Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.274.936/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/272837/HA ZA 18-253
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 februari 2022
inzake
A.B. CLEAN B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Blokzijl te Groningen,
tegen
ERDO B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C.P. van den Berg te Leiden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna A.B. Clean en Erdo genoemd.
A.B. Clean is bij dagvaarding van 19 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 november 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Erdo als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en A.B. Clean als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
A.B. Clean heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Erdo zal afwijzen en voor recht zal verklaren dat Erdo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens A.B. Clean en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens A.B. Clean, uit hoofde waarvan Erdo gehouden is de schade die A.B. Clean daardoor heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, die schade nader op te maken bij staat, met beslissing over de proceskosten. In het incidentele hoger beroep heeft A.B. Clean geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Zij heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de vordering waarmee Erdo in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd.
Erdo heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van de vordering waarmee zij in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd en beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I in principaal hoger beroep is (onder meer) gericht tegen de vaststelling onder 2.17 aangaande het rapport van Normec Laboratorium (hierna: Normec). De grief faalt, omdat de omstandigheid dat A.B. Clean het niet eens is met de wijze waarop Normec haar onderzoek heeft uitgevoerd en met de door haar getrokken conclusie, niet wegneemt dat het rapport in haar opdracht is opgemaakt en deze conclusie heeft. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil. Die feiten dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en luiden, samengevat, als volgt.
2.1
Erdo heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met CNC Grondstoffen B.V. (hierna: CNC). Op grond van het geldende bestek diende Erdo ervoor te zorgen dat op het dak van CNC onder meer een ballastlaag met een korrelgradatie van het grind van 16/32 en een laagdikte van vier centimeter zou worden aangebracht.
2.2
Erdo heeft het aanbrengen van de ballastlaag bij onderaannemingsovereenkomst van 9 november 2016 voor een bedrag van € 17.000,= exclusief btw uitbesteed aan A.B. Clean. In de bij de onderaannemingsovereenkomst behorende werkomschrijving is opgenomen dat A.B. Clean zal zorgdragen voor “het leveren, opbrengen en spreiden van een laag stof grind met een korrelgradatie van 16/32, dik 4 cm” op een oppervlakte van in totaal 5.429 m².
2.3
A.B. Clean heeft de ballastlaag in de periode van maart 2017 tot en met oktober 2017 in verschillende fasen aangebracht. Na oplevering en ingebruikneming van het werk is tussen CNC en Erdo, en later ook tussen Erdo en A.B. Clean, discussie ontstaan over de vraag of de juiste korrelgradatie was gebruikt.
2.4
Bij e-mail van 30 oktober 2017 heeft Erdo, voor zover hier van belang, het volgende aan A.B. Clean meegedeeld:
Zoals we al telefonisch besproken hebben zal het grind op bovenstaand werk geïnspecteerd worden door BDA en als zij twijfelen aan de kwaliteit dan wordt er een laboratorium onderzoek gedaan.
Mocht het zijn dat de kwaliteit van het grind niet voldoet aan het bestek dan zal ik de kosten van het onderzoek bij jou in Rekening moeten brengen alsmede dat van het gehele dak het grind verwijderd moet worden en weer goed grind aangebracht worden.
2.5
Kiwa KOAC B.V. (hierna KOAC) heeft vervolgens in opdracht van CNC onderzoek gedaan naar de korrelverdeling van het aangebrachte grind. De rapportage van 30 november 2017 naar aanleiding van dit onderzoek luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1 Inleiding
CNC te Milsbeek twijfelt of het dakgrind dat is toegepast de juiste korrelverdeling bezit.
Daarom heeft Kiwa KOAC op 23 november 2017 monsters genomen van het dakgrind.
Het dakgrind is geanalyseerd op korrelgrootte zoals beschreven in NPR 6708: 2006 en NEN- EN 933-1.(…)
2 Monsterneming
(…)
De monsters zijn genomen zoals beschreven in NPR 6708:2006
(…)
3 Onderzoek
De zevingen zijn uitgevoerd conform NPR 6708:2006 welke verwijst naar NEN-EN 933-1
(…)
4.2
Korrelverdeling
De korrelverdelingen van de monsters 1 en 2 voldoen niet aan de gestelde eisen in NPR 6708. Door zeef 16 mm is een grote afwijking. De eis is maximaal 0-15% doorval. Gevonden zijn gehaltes van 24 en 26 % (m/m). het grind bevat teveel aan materiaal < 16 mm.
De gehaltes door de overige zeven voldoen aan de gestelde eisen.
Het verschil tussen monster 1 en 2 is klein en acceptabel.
2.6
Bij e-mail van 30 november 2017 heeft Erdo, voor zover hier van belang, het volgende aan A.B. Clean meegedeeld:
Het zeefonderzoek heeft uitgewezen dat het grind NIET voldoet aan de eisen.
Uitkomst is dat het grind te fijn is.
Wil jij het rapport doornemen en mij een plan van aanpak sturen.
Graag ontvang ik van jou het PvA (voor 01-12-2017, 16:00 uur) daar wij die vooraf moeten laten toetsen door onze opdrachtgever.
2.7
Nadat A.B. Clean in reactie hierop aangaf in dit verband in gesprek te zijn met haar leverancier, heeft Erdo bij e-mail van 12 december 2017 het volgende aan A.B. Clean meegedeeld:
Dit antwoord word door Erdo BV niet geaccepteerd, de korrel grote is aantoonbaar kleiner dan zou moeten bij 16/32 grind. Dit is een rapportage en onderzoek conform de NPR6708-2013 aangetoond.
Het kan niet zo zijn dat wij in de wachtkamer zijn beland. Jullie hebben al enige tijd geleden het rapport gekregen waar je op had kunnen reageren. Nu gaan jullie bij je leverancier te rade, dit is gezien het issue wat wij nu hebben met onze opdrachtgever onacceptebel.
Ik wil met nadruk benoemen dat het grind niet voldoet “onder certificaat geleverd” daar het ons gevraagde 16/32 grind niet voldoet aantoonbaar qua korrelgrootte, zie rapportage Kiwa.
Ik verwacht dan ook met spoed actie, daar wij anders genoodzaakt zijn zelf actie te moeten ondernemen.
2.8
CNC heeft Erdo aansprakelijk gesteld voor de toepassing van een onjuiste korrelgradatie en heeft herstel verlangd.
2.9
Bij e-mail van 1 januari 2018 heeft Erdo het volgende aan A.B. Clean meegedeeld:
N.a.v. de problematiek rondom het balastgrind wat geleverd en aangebracht is door Jacobs/AB Clean wil ik van jou per omgaande een plan van aanpak ontvangen hoe Javobs/AB clean deze problematiek gaat aanpakken en oplossen.
Wij als Erdo BV zijn door onze opdrachtgever in gebreke gesteld.
Middels deze mail stel ik jou als Jacobs/AB clean hierbij ook in gebreke en zie jullie plan van aanpak tegemoet zodat ik onze opdrachtgever in kennis kan stellen.
2.1
Erdo heeft haar betalingsverplichtingen jegens A.B. Clean voor een bedrag van € 7.265,70 opgeschort.
2.11
Bij e-mail van 18 januari 2018 heeft de (toenmalige) advocaat van A.B. Clean het volgende aan Erdo meegedeeld:
Vanmiddag spraken wij elkaar per telefoon kort over de korrelgrootte van het grind bij het project te Milsbeek.
Hierbij reageer ik inhoudelijk op uw ingebrekestelling gericht aan cliënte d.d. 9 januari jl. Cliënte heeft bij K3Delta 16/32 grind afgehaald en rechtstreeks aangebracht op de daken van het project. Cliënte stelt zich dan ook primair op het standpunt dat het grind aan de eisen voldoet. Voor zover nodig, heeft cliënte haar leverancier K3Delta hedenochtend in gebreke gesteld en gevraagd om uiterlijk morgen vóór 12:00 uur inhoudelijk te reageren op het onderzoek van Kiwa. Zoals gezegd, is cliënte, zonder daartoe gehouden te zijn, bereid om te kijken naar een mogelijke oplossing. Zij wacht echter eerst de reactie van haar leverancier af.
2.12
Bij e-mail van 19 januari 2018 heeft de (toenmalige) advocaat van A.B. Clean, voor zover hier van belang, het volgende aan Erdo meegedeeld:
Vooralsnog kan cliënte niet anders dan zich primair op het standpunt stellen dat het grind aan de eisen voldoet.
Cliënte is ten eerste niet bij het onderzoek betrokken geweest en uw opdrachtgever staat geen eigen onderzoek toe.(…)
Zoals gezegd en besproken, is cliënte, ondanks haar primaire standpunt, best bereid om samen met de leverancier te kijken naar een oplossing. Of zij daar juridisch gezien toe gehouden is, is echter een hele andere vraag. Cliënte heeft reeds de optie aangedragen om het fijne grind te verwijderen en nieuw grind op het dak te blazen. Ik begreep dat dit direct door uw opdrachtgever is afgewezen.
Zoals ook met u besproken, betreft het in casu een keten van overeenkomsten. Er zijn dus verschillende partijen bij betrokken en uiteraard wil cliënte thans eerst de (juridische) standpunten van haar leverancier afwachten voordat verder wordt gesproken over een oplossing. U zult dus nog even geduld moeten hebben.
2.13
Bij e-mail van 19 januari 2018 heeft de (toenmalige) advocaat van A.B. Clean, voor zover hier van belang, het volgende aan Erdo meegedeeld:
Er is niet met u afgesproken dat er een plan van aanpak zou komen vandaag. Ik heb u gisteren gezegd dat cliënte, voor zover nodig, de leverancier in gebreke heeft gesteld en de leverancier gevraagd heeft om vóór 12:00 uur vandaag inhoudelijk te reageren op het onderzoek. Meer kan van deze zijde thans niet worden verwacht. Zeker niet nu cliënte niet betrokken is geweest bij het onderzoek en er geen eigen onderzoek wordt toegestaan door u dan wel uw opdrachtgever. Het inschakelen van een derde komt onder al deze omstandigheden volledig voor uw eigen rekening. Tot op heden hebben wij nog geen inhoudelijke reactie van de leverancier.
2.14
Toen A.B. Clean bleef volharden in haar aanbod om bij wege van herstel het fijne grind te verwijderen en nieuw grind aan te brengen, heeft Erdo opdracht gegeven aan Fihuma B.V. om herstel uit te voeren op basis van een offerte van 7 februari 2018 voor een bedrag van in totaal € 38.688,= exclusief btw. Het herstel heeft uiteindelijk in december 2018 plaatsgevonden.
2.15
Op 28 maart 2018 heeft Normec in opdracht van A.B. Clean bij wijze van contra-expertise een onafhankelijk onderzoek uitgevoerd naar de korrelverdeling. Bij dat onderzoek bleek bij de 16 mm-zeef een doorval van 22 procent. Op grond hiervan luidt de conclusie van het rapport dat de korrelverdeling niet aan de gestelde eisen voldeed.
2.16
Erdo heeft in reactie op het door A.B. Clean gevoerde verweer een drietal vragen gesteld aan deskundige Kiwa BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna BDA). Bij brief van 26 september 2018 heeft BDA het volgende aan Erdo geantwoord:
Door u is een drietal vragen opgesteld ten aanzien van het vervangen van ballastgrind.
Onderstaand volgt per vraag onze zienswijze.
1. Wat zijn de consequenties wanneer een andere korrelgrootte dan 16/32 mm wordt toegepast?
- Er wordt dan grind geleverd dat niet conform het gevraagde is in het bestek.
- Conform de windbelasting dient er grind 16/32 aangebracht te worden.
- Bij een kleinere gradatie is de kans op verstopping van de hemelwaterafvoeren en/of afvoerbuizen groter.
- Bij toepassing van grind met een fijnere korrel kan er makkelijker vervuiling ontstaan en kan het dak een voedingsbodem worden voor onkruid.
- Wanneer grind met een kleinere korrelgrootte wordt toegepast bestaat eerder de kans op mechanische beschadigingen door de kleinere gradaties en scherpere delen.
- Bij toepassing van grind met een grotere korrelgradatie, bijvoorbeeld 30/60 zal het gewicht nauwkeurig in acht moeten worden genomen.
Wanneer er te veel kleine grindfracties aanwezig zijn kunnen deze mogelijk bij storm verwaaien waarna er windplekken c.q. windhoeken ontstaan en de windweerstand van het dakbedekkingssysteem in het geding komt.
2. Wat is een goede wijze van verwijdering c.q. herstel?
- Al het ballastgrind wordt in principe verwijderd om tot een goed resultaat te komen. Om grind op het dak plaatselijk te zeven wordt afgeraden. In de onderhavige situatie ligt er een eenlaags dakbedekkingssysteem welke losliggend is uitgevoerd. Bij schade aan de dakbedekking, die tijdens het proces ontstaat om het grind op het dak te zeven, zullen de lekkages na genoeg niet te vinden zijn door het grind wat op het dak aanwezig is. De consequentie kan dan zijn dat al het grind dan alsnog verwijderd moet worden om het dak waterdicht te krijgen.
3. Wat zijn de normale kosten van herstel/vervanging?
- De kosten voor het zuigen en blazen van het grind worden geraamd op circa
€ 10,-- per m2. Hierbij komt een laagwatertoeslag van circa € 7,50 per ton.
- Naast het bovenstaande zullen er kosten zijn voor begeleiding van de uitvoering van de werkzaamheden.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft Erdo gevorderd dat A.B. Clean wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 41.438,=, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat A.B. Clean toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderaannemingsovereenkomst doordat zij grind heeft gebruikt waarvan de korrelgrootte niet voldeed aan de norm van 16/32 zoals opgenomen in de werkomschrijving van de overeenkomst. Omdat A.B. Clean na in gebreke te zijn gesteld, het gebrek niet heeft hersteld, heeft Erdo dat door een derde laten herstellen en vordert zij de kosten daarvan als vervangende schadevergoeding.
3.2
A.B. Clean heeft de gestelde toerekenbare tekortkoming betwist. Voorts heeft zij betwist in verzuim te zijn geweest en een beroep gedaan op schuldeisersverzuim, op schending van de klachtplicht en de schadebeperkingsplicht, op stilzwijgende aanvaarding van het werk in de zin van artikel 7:758 BW Pro en op matiging van de schadevergoeding. In reconventie heeft A.B. Clean betaling van het door Erdo opgeschorte bedrag gevorderd.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen over en weer toegewezen, met dienovereenkomstige kostenveroordeling.
De procedure in hoger beroep
3.4
A.B. Clean heeft tegen het bestreden vonnis zestien grieven aangevoerd. Erdo heeft van haar kant één grief aangevoerd, maar die betreft in feite een vermeerdering van haar eis met een bedrag van € 3.310,08, met rente.
De inhoud van de grieven van A.B. Clean loopt enigszins door elkaar heen, zodat het hof achtereenvolgens de door de grieven aangesneden onderwerpen zal behandelen en niet de afzonderlijke grieven zelf.
De omvang van de opdracht
3.5
Volgens A.B. Clean heeft de rechtbank miskend dat de opdracht van A.B. Clean niet slechts betrekking had op één dak, maar op meerdere daken. De werkzaamheden hebben ook anderhalf jaar geduurd en zijn in fasen verricht. Het bezwaar tegen de toegepaste korrelgrootte had uitsluitend betrekking op het laatst behandelde dak. Alle andere daken zijn in gebruik genomen en hebben steeds probleemloos gefunctioneerd. KOAC heeft slechts op één dak monsters genomen, namelijk op het laatst behandelde dak en de rechtbank heeft de uitkomst daarvan ten onrechte representatief geacht voor het gehele werk. Het is totaal onduidelijk van welk dak Normec monsters heeft genomen, dus dat onderzoek wordt als ondeugdelijk door A.B. Clean van de hand gewezen.
3.6
Erdo heeft hiertegen ingebracht dat het juist is dat de opdracht van A.B. Clean betrekking had op meerdere daken. Op drie van de vijf door Erdo behandelde daken moest door A.B. Clean grind worden aangebracht. Eveneens is juist, aldus Erdo, dat het grind op de eerst behandelde twee daken geen problemen heeft opgeleverd. Om die reden gaat het in deze zaak alleen om het laatst behandelde dak, het bovendak van de laatste nieuwbouw, een te behandelen oppervlakte van 4.733 m² (op de totale door A.B. Clean te behandelen oppervlakte van 5.429 m²). De beide onderzoeken zijn op dat dak verricht en ook de offerte en de werkzaamheden van Fihuma B.V. hadden op dat dak betrekking, evenals de op die offerte gebaseerde vordering, aldus Erdo.
3.7
De kwestie van de omvang van de opdracht is voor het eerst in hoger beroep duidelijk aan de orde gesteld. In haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep is A.B. Clean echter tevens uitgebreid ingegaan op de reactie van Erdo op dit verweer van A.B. Clean in het principale hoger beroep, zodat zij reeds heeft kunnen reageren op de nieuwe stellingen van Erdo daarover in haar memorie van antwoord/grieven.
3.8
Uit de offerte van Fihuma B.V. en haar brief van 6 oktober 2020 blijkt dat deze slechts op een oppervlakte van 4.960 m² grind heeft verwijderd en nieuw grind heeft aangebracht. Dit is nagenoeg gelijk aan de oppervlakte van het laatst behandelde dak, zodat het hof moet aannemen dat Fihuma B.V. alleen werkzaamheden aan dat laatste dak heeft verricht. Erdo heeft in dit geding vergoeding van het aan Fihuma B.V. betaalde bedrag gevorderd (vermeerderd met een bedrag aan interne kosten). Uit een en ander volgt dat de vordering van Erdo dus altijd slechts op het laatst aangebrachte dak betrekking heeft gehad. Dat het grind van de andere daken niet is bemonsterd en dat die andere daken steeds zonder problemen zijn gebruikt, is dan ook niet ter zake dienend.
3.9
Het bezwaar van A.B. Clean dat niet duidelijk is van welk dak Normec monsters heeft genomen, acht het hof onvoldoende gemotiveerd, gelet op het feit dat A.B. Clean zelf de opdracht tot dat onderzoek heeft gegeven, het rapport van KOAC over het laatst aangebrachte dak ging en de bezwaren van Erdo ook alleen daarop betrekking hadden. Bij het reeds in eerste aanleg overgelegde rapport is bovendien een situatieschets en een foto van Google Earth gevoegd. A.B. Clean is daarop niet ingegaan.
3.1
Ten slotte betoogt A.B. Clean dat Erdo, nu deze erkent dat de (vermeende) tekortkoming van A.B. Clean slechts zag op een deel van het werk, haar in ieder geval 13 procent van de aanneemsom verschuldigd is. Dat betoog mist doel, omdat A.B. Clean over het hoofd ziet dat de rechtbank, zonder dat Erdo daartegen een grief heeft aangevoerd, heeft geoordeeld dat A.B. Clean recht heeft op betaling van de
volledigeaanneemsom.
volledigeaanneemsom.
De gestelde tekortkoming
3.11
Uit het door KOAC verrichte onderzoek bleek dat het op het laatste dak aangebrachte grind een te hoog percentage grind van kleiner dan 16 mm bevatte en om die reden niet voldeed aan de afgesproken norm. De door Normec in opdracht van A.B. Clean verrichte contra-expertise bevestigde deze bevindingen. A.B. Clean betwist de deugdelijkheid van deze rapporten. Zij voert aan dat zij niet bij het onderzoek van KOAC aanwezig heeft mogen zijn en dat het onderzoek van Normec niet op de juiste wijze is uitgevoerd, omdat te kleine en te weinig deelmonsters (grepen) zijn genomen. Het hof verwerpt deze bezwaren. Het enkele feit dat A.B. Clean niet is betrokken bij het onderzoek van KOAC is onvoldoende om dat onderzoek te diskwalificeren. Inhoudelijke bezwaren heeft A.B. Clean niet tegen dat onderzoek aangevoerd. Het hof heeft geen reden om aan de uitkomsten van dat onderzoek te twijfelen. A.B. Clean heeft die uitkomsten ook niet met de contra-expertise door Normec kunnen ontkrachten. De stelling van A.B. Clean dat de contra-expertise niet op de juiste manier is uitgevoerd, acht het hof niet voldoende gemotiveerd, maar ook als die stelling juist zou zijn, neemt dat niet weg dat A.B. Clean het onderzoek van KOAC niet heeft kunnen weerleggen.
3.12
Bij het onderzoek door KOAC was er in de 16 mm-zeef een doorval van 24 procent, respectievelijk 26 procent, terwijl die volgens de overeengekomen norm niet groter mag zijn dan 15 procent. Bij het onderzoek door Normec was die doorval 22 procent, dus nog steeds ruim boven de norm. A.B. Clean heeft betoogd dat een afwijking van 7 procent zeer wel kan betekenen dat zij goed grind heeft geleverd. Het verschil is echter niet 7 procent, maar 7 procentpunt. De hoeveelheid grind van kleiner dan 16 mm is ook in het onderzoek van Normec nog bijna anderhalf keer wat die zou mogen zijn, wat zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet kan worden weggeredeneerd als een meetfout. De afwijking kan ook niet worden beschouwd als een geringe tekortkoming die niet rechtens relevant is, zoals A.B. Clean ook nog heeft bepleit. Partijen hebben afgesproken dat het grind aan deze norm moest voldoen en daarop kan Erdo dan ook aanspraak maken. Uit het advies van BDA van 26 september 2018 blijkt bovendien dat bij een hoger percentage klein grind een grotere kans bestaat op verstoppingen, vervuiling en beschadigingen door scherpe delen. Die grotere kans hoeft Erdo niet te accepteren, evenmin als haar opdrachtgeefster. De conclusie is dus dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat A.B. Clean in relevante mate toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de onderaannemingsovereenkomst.
Stilzwijgende aanvaarding van het werk en klachtplicht
3.13
Het door A.B. Clean gedane beroep op stilzwijgende aanvaarding van het werk en schending van de klachtplicht berust, naar het hof begrijpt, op het feit dat de eerste twee daken die zij heeft behandeld, al geruime tijd vóór oktober 2017 in gebruik waren genomen zonder dat daarover ooit is geklaagd. Dit betoog bouwt voort op de misvatting dat de klacht van Erdo ook op die eerder behandelde twee daken betrekking zou hebben. De kwaliteit van het grind op de twee eerst behandelde daken is echter niet in het geding, die delen van het werk zijn inderdaad aanvaard en daarover heeft Erdo dus ook nooit hoeven klagen. Voor het geval dat A.B. Clean bedoelt dat Erdo het probleem van de korrelgrootte op het laatste dak al eerder dan 23 november 2017 had behoren te ontdekken, overweegt het hof dat die stelling niet opgaat omdat Erdo A.B. Clean al kort na de voltooiing van de werkzaamheden op de hoogte heeft gebracht van de gerezen twijfels, dit soort verschillen niet met het blote oog zijn vast te stellen en nauwkeurig onderzoek vereist, waartoe Erdo niet zonder aanleiding behoefde over te gaan, en dergelijk onderzoek ook tijd kost. Het beroep op de stilzwijgende aanvaarding en op de klachtplicht wordt dus verworpen.
Schuldeisersverzuim en schadebeperkingsplicht
3.14
A.B. Clean heeft, zoals blijkt uit de e-mail van haar advocaat van 18 januari 2018, aangeboden het grind op het laatst behandelde dak te zeven en aldus het fijne grind te verwijderen en te vervangen door nieuw grind. Erdo heeft dat aanbod verworpen. A.B. Clean voert aan dat Erdo aldus in schuldeisersverzuim is geraakt, althans haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden.
3.15
In haar eerdergenoemde advies van 26 september 2018 heeft BDA uiteengezet dat de door A.B. Clean voorgestelde herstelwijze het risico met zich brengt van beschadigingen van de dakbedekking, die, als zij tot lekkages leiden, door de aanwezigheid van het grind nauwelijks zijn op te sporen, zodat dan mogelijkerwijs toch nog al het grind van het dak moet worden verwijderd om dat weer waterdicht te krijgen. A.B. Clean meent dat dit advies geen gegronde reden kan opleveren om haar aanbod af te slaan. Het enkele feit dat lekkages
kunnenontstaan rechtvaardigt niet dat al het grind van het dak wordt verwijderd, zeker niet gelet op het feit dat slechts een gering percentage van het grind ondeugdelijk was, aldus A.B. Clean.
kunnenontstaan rechtvaardigt niet dat al het grind van het dak wordt verwijderd, zeker niet gelet op het feit dat slechts een gering percentage van het grind ondeugdelijk was, aldus A.B. Clean.
3.16
Het standpunt van A.B. Clean dat de door haar voorgestelde wijze van herstel voldoende veilig is, is niet met stukken geadstrueerd. Meer in het bijzonder heeft A.B. Clean niet aangetoond dat het door BDA gesignaleerde risico van lekkage zo gering is, dat Erdo op grond daarvan het aanbod niet had mogen afwijzen. De enkele mededeling dat zij zevenhonderd klanten heeft en nog nooit problemen op dit gebied heeft gehad, is onvoldoende. A.B. Clean heeft van haar stellingen in dezen ook geen bewijs aangeboden, hoewel de bewijslast wel op haar rust. Haar aanbod bewijs te leveren van haar stelling dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, na herstel op de door haar voorgestelde wijze het werk nog onder de afgegeven garantie was blijven vallen en dus ook onder de verzekering van CNC zou zijn gedekt, is niet te zake dienend, want de garantie en de verzekering zijn niet van doorslaggevend belang in het kader van de vraag of Erdo het aanbod mocht afwijzen. Aan de stelling van A.B. Clean dat zij een behoorlijk aanbod tot herstel heeft gedaan, wordt daarom als onbewezen voorbij gegaan. Dit betekent dat Erdo door dat aanbod af te wijzen niet in verzuim is geraakt en ook haar schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden.
De gevorderde herstelkosten
3.17
De rechtbank heeft overwogen dat A.B. Clean de gevorderde herstelkosten inhoudelijk niet voldoende heeft betwist. Tegen deze overweging komt A.B. Clean op. Zij acht de gevorderde kosten disproportioneel, gelet op de hoogte van de oorspronkelijke aanneemsom, de kosten van het door haarzelf gedane herstelaanbod en de geringe mate waarin het aangebrachte grind afweek van de norm. Het hof verwerpt dit bezwaar. Het aangebrachte grind week in relevante mate af van wat Erdo op grond van de overeenkomst mocht verwachten en de door A.B. Clean voorgestelde wijze van herstel was niet toereikend. Dat de kosten van het eerst verwijderen van het aangebrachte grind en vervolgens aanbrengen van nieuw grind hoger zijn dan die van het alleen aanbrengen van grind, valt te begrijpen en is niet onredelijk; Erdo krijgt daardoor uiteindelijk waarop zij recht heeft. Het hof ziet onder deze omstandigheden geen grond voor matiging van de schadevergoeding.
3.18
Van de door Erdo gevorderde vervangende schadevergoeding maakt deel uit een bedrag van € 2.750,= aan interne kosten. A.B. Clean heeft betwist dat die kosten redelijk en reëel zijn. Zij voert voorts aan dat Erdo niet heeft aangetoond welke interne kosten zij heeft gemaakt en hoe die aan A.B. Clean kunnen worden toegerekend. Deze betwisting acht het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat Erdo in productie 8 bij de inleidende dagvaarding uiteen heeft gezet om welke kosten het gaat en A.B. Clean daarop in het geheel niet is ingegaan.
3.19
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft Erdo reeds naar voren gebracht dat het herstel uiteindelijk meer had gekost dan was geoffreerd. Zij heeft toen nog afgezien van een eisvermeerdering, maar heeft die in hoger beroep alsnog gedaan. Zij heeft de facturen overgelegd, waaruit blijkt dat Fihuma B.V. voor de werkzaamheden in totaal € 44.748,08 heeft gefactureerd in plaats van de geoffreerde € 41.438,=. Het verschil, een bedrag van € 3.310,08, is, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2018, toewijsbaar.
Slotsom en kosten hoger beroep
3.2
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal in zijn geheel worden bekrachtigd. De vordering waarmee Erdo in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd wordt toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt A.B. Clean verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. In incidenteel hoger beroep zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken, omdat dat hoger beroep in feite slechts een eisvermeerdering was. De vordering van A.B. Clean in hoger beroep om voor recht te verklaren dat Erdo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens A.B. Clean en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens A.B. Clean, uit hoofde waarvan Erdo gehouden is de schade die A.B. Clean daardoor heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, die schade nader op te maken bij staat, is niet gemotiveerd en wordt (alleen al) daarom afgewezen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt A.B. Clean daarnaast tot betaling aan Erdo van een bedrag van € 3.310,08, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2018 tot de voldoening;
veroordeelt A.B. Clean in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Erdo begroot op € 2.071,= aan verschotten en € 2.031,= voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door A.B. Clean in hoger beroep meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.