ECLI:NL:GHAMS:2022:3794

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 21/00337 en 21/00338

1 december 2022

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende,

(gemachtigde: [gemachtigde] )

tegen de uitspraak van 31 maart 2021 in de zaken met kenmerken HAA 19/3243 en HAA 19/3244 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 19.548 opgelegd. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is een vergrijpboete van € 9.774 opgelegd en is € 1.913 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 486 opgelegd. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete van € 243 opgelegd.

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar met dagtekening 24 mei 2019 de naheffingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij bovengenoemde uitspraak van 31 maart 2021 als volgt op de door belanghebbende ingestelde beroepen beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

‘De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar, maar uitsluitend voor over betrekking hebbend op de boetes;
handhaaft de uitspraken op bezwaar voor het overige, en daarmee de naheffingsaanslagen en de beschikking belastingrente;
vermindert de boetes tot op € 1.954 (HAA 19/3243) en € 24 (HAA 19/3244);
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 26,80; en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.’

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 mei 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft op 28 oktober 2022 een verzoek om uitstel van de zitting ingediend. Bij brief van 1 november 2022 heeft het Hof dit verzoek afgewezen en toegelicht dat naar het oordeel van het Hof het verzoek niet tijdig is gedaan en de hierin aangevoerde omstandigheden niet gelden als gewichtige redenen die uitstel kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft daarom beslist dat het belang dat is gelegen in een voortvarende behandeling van de zaak dient te prevaleren. Belanghebbende heeft 14 november 2022 nogmaals een uitstelverzoek ingediend. Het Hof heeft ook dit verzoek afgewezen maar in de aangedragen gronden wel aanleiding gezien om de gemachtigde van belanghebbende de mogelijk te bieden langs digitale weg (beeldbellen) aan de zitting deel te nemen. Van deze mogelijkheid heeft de gemachtigde van belanghebbende gebruikgemaakt.

1.6.

Belanghebbende heeft op 4 en 5 november 2022 (per e-mail) nadere stukken ingediend. Afschriften hiervan zijn (per e-mail) aan de inspecteur verstrekt.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

‘
Feiten

1. Eiseres, tot 2004 geheten [naam 1] BV, heeft volgens een akte van statutenwijziging van [datum] 2004 ten doel het telen en verhandelen van tulpen, het oprichten van, deelnemen in en het beheren van andere vennootschappen, en het beleggen van vermogen. Directeur en enig aandeelhouder was tot zijn overlijden in 2020 [naam 2] . De gemachtigde van eiseres is één van de twee zonen van wijlen [naam 2] . Hij is tevens één van de erfgenamen van [naam 2] . Sinds het overlijden staat de gemachtigde ingeschreven bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als directeur van eiseres.

2. Eiseres heeft over de perioden in geding aangiften omzetbelasting ingediend en telkens daarbij om teruggaaf gevraagd. Rekening houdend met naheffingen, verminderingen en teruggaven heeft zij over die perioden per saldo de volgende bedragen aan omzetbelasting op aangifte terug ontvangen:

2013

2014

2015

2016

2017

2018

€ 1.506

€ 2.000

€ 2.970

€ 4.015

€ 5.314

€ 486

3. Bij eiseres is een boekenonderzoek ingesteld. Dit heeft geresulteerd in een controlerapport van 19 oktober 2018. Naar aanleiding daarvan zijn de onderhavige naheffingsaanslagen en beschikkingen opgelegd en uitgereikt. Daarbij is aangesloten bij de voornoemde terugbetaalde bedragen omzetbelasting.’

2.2.

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:

‘
Beoordeling van het geschil

Omzetbelasting

7. Op grond van artikel 2 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) wordt – voor zover relevant – op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten (aftrekbare voorbelasting). Op grond van artikel 15, eerste lid, Wet OB – voor zover relevant – kan de ondernemer in brengen de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

8. Verweerder stelt dat eiseres geen ondernemer is en dat daarom zij geen recht heeft op aftrekbare voorbelasting. Eiseres stelt dat zij dat wel is en verwijst in dit kader naar de door haar ingebrachte stukken. De voor de realisering van die stukken verrichtte werkzaamheden betreffen haar ondernemingswerkzaamheden, aldus eiseres.

9. Volgens artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ondernemer een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De bepaling moet overeenkomstig het communautaire recht worden uitgelegd. Als belastingplichtige wordt ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Richtlijn 2006/112/EG (hierna: btwrichtlijn) beschouwd een ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig één van de in de tweede alinea van artikel 9, eerste lid vermelde economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat daarvan. Blijkens die tweede alinea wordt met economische activiteiten gedoeld op alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Van een economische activiteit is enkel sprake wanneer een activiteit tot gevolg heeft dat een van de belastbare feiten als bedoeld in artikel 2 van Pro de btw-richtlijn zich voordoet. Daarvan is sprake bij onder meer de leveringen van goederen of diensten onder bezwarende titel. Een prestatie wordt enkel ‘onder bezwarende titel’ in de zin van die bepaling verricht, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende prestatie. Er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen de prestatie enerzijds en een werkelijk ontvangen tegenprestatie anderzijds. Het enkele feit dat sprake is van een onder bezwarende titel verrichte prestatie volstaat niet om vast te stellen dat sprake is van een economische activiteit. Alle omstandigheden waaronder de prestatie plaatsvindt moeten worden onderzocht, zoals de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten (vergelijk punten 21 tot en met 31 van het arrest van het HvJ van 12 mei 2016, Gemeente Borssele, ECLI:EU:C:2016:334).

10. Verweerder heeft gesteld dat geen sprake is van een onderneming omdat in de periode waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, geen omzet is gerealiseerd binnen eiseres. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat in het digitale archief van de Belastingdienst, dat terug gaat tot 2009, geen omzet van eiseres zichtbaar is. Op vragen van de rechtbank ter zitting wanneer voor het laatst omzet is gerealiseerd binnen eiseres, heeft de gemachtigde geen antwoord gegeven. Aannemelijk is dan ook dat in ieder geval sinds 2009 geen omzet in eiseres zijn gerealiseerd. Dit wijst er op dat in de perioden waarop de naheffingsaanslagen zien geen activiteiten tegen vergoeding zijn ontplooid en dus geen onderneming werd gedreven in eiseres.

11. Een ondernemer kan echter ook recht hebben op aftrek van voorbelasting vanwege de afwikkeling van in het verleden binnen de onderneming plaatsgevonden economische activiteiten, of in het verleden binnen de onderneming beoogde economische activiteiten. De handelingen ter zake waarvan aftrek wordt genoten, vinden dan plaats na de beëindiging van de feitelijke economische activiteiten van de onderneming. De rechtbank oordeelt dat niet aannemelijk is dat de werkzaamheden van de gemachtigde de afwikkeling van in het verleden verrichte economische activiteiten voor rekening en risico van eiseres betreffen. Ter toelichting dient het volgende.

12. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt V.O.F. [firma] (de firma) in of rond 2003/2004 failliet is gegaan. Bij de onderneming van de firma waren de gemachtigde en wijlen [naam 2] betrokken. Volgens eiseres is er in het kader van het faillissement fraude gepleegd. In dit verband heeft zij gesteld dat de Rabobank, een van de schuldeisers, een vuistpand ten aanzien van bloembollen van de firma heeft ingeroepen en dat vervolgens een groot aantal bollen zijn verduisterd. Verder blijkt uit het dossier dat in of rond 2009 [B.V. 1] ( [B.V. 1] ) failliet is gegaan. Bij de onderneming gedreven in die B.V. waren ook de gemachtigde en wijlen [naam 2] betrokken. Eiseres hield 48% van de aandelen in [B.V. 1] en de heer [naam 3] en/of de heer [naam 4] hielden de resterende 52% van de aandelen. Ook bij dit faillissement is volgens eiseres fraude gepleegd. Ditmaal was, zo stelt eiseres, ING Bank erbij betrokken en is materieel, zoals voorraden kunstmest, verduisterd. Voorts blijkt uit het dossier dat in of rondom 2016 [B.V. 2] ( [B.V. 2] ) failliet is gegaan, net als wijlen [naam 2] en [naam 5] (de broer van de gemachtigde). Ter zitting heeft eiseres gesteld dat bij dit faillissement ook fraude is gepleegd omdat ten gevolge van een procedure door de betrokkenen proceskosten moesten worden vergoed, hetgeen niet redelijk was. Eiseres is zelf, zo heeft eiseres gesteld, in surseance van betaling geraakt. Dit zou verband hebben gehouden met een schuld aan NUON in verband met een overeenkomst waarbij oorspronkelijk [B.V. 1] was betrokken. Een aantal leveranciers heeft toen geholpen om ervoor te zorgen dat eiseres overeind bleef, zodat eiseres zich kon gaan bezighouden met de diverse procedures, aldus eiseres. Niet gesteld is dat bij de surseance van eiseres ook fraude zou zijn gepleegd.

13. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt verder dat naar aanleiding van de voornoemde gestelde fraude bij de faillissementen de gemachtigde een groot aantal claims en klachten heeft ingediend en aangiften heeft gedaan. Ook heeft hij meerdere procedures als bedoeld in artikel 12 Wetboek Pro van Strafvordering gevoerd. In dat kader is gecorrespondeerd met de Rabobank, ING Bank, diverse curatoren, de FIOD, de Belastingdienst, diverse ministeries en ministers, het Openbaar Ministerie, de rechterlijke macht (Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, Hoge Raad, de rechtbank), de Commissie Financiën van de Tweede Kamer, de Bloembollenkeuringsdienst, de Koninklijke Algemeene Vereeniging voor Bloembollencultuur, en andere instellingen en organisaties. De correspondentie is gedeeltelijk gedaan door een professionele rechtsbijstandverlener in opdracht van de gemachtigde en/of wijlen [naam 2] , doch vooral door de gemachtigde zelf op eigen naam.

14. De werkzaamheden waarop eiseres zich beroept, betreffen de hiervoor bedoelde correspondentie en daarvoor verrichtte activiteiten. Gezien de omvang van de stukken is aannemelijk dat de omvang van de werkzaamheden zeer aanzienlijk is. Uit de stukken blijkt echter niet dat de werkzaamheden van de gemachtigde namens eiseres zijn gedaan. De stukken zijn niet of nauwelijks op naam van eiseres gesteld. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt veeleer dat de werkzaamheden zijn verricht voor de rechtsopvolgers van de gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen als hiervoor genoemd. Ook worden de werkzaamheden verricht voor andere ondernemers en rechtspersonen die volgens eiseres gedupeerd zijn door de gestelde fraude, al dan niet als schuldeiser van de eerder genoemde gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen. Uit de stukken blijkt niet dat eiseres rechtsopvolger is van de gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen als hiervoor genoemd. Gesteld noch gebleken is dat eiseres die ondernemingen of de activiteiten van de rechtspersonen heeft voortgezet. In dit kader is relevant dat de gemachtigde op vragen van de rechtbank in dit verband ter zitting heeft verklaard dat de onderneming van [B.V. 1] niet is voortgezet. Over de onderneming in de firma heeft hij ter zitting verklaard dat het teelt-gedeelte in [B.V. 2] is gecontinueerd. In het dossier (in het bijzonder brieven aan de Raad van State van januari 2021) staat verder dat de onderneming van [B.V. 2] is gecontinueerd in [B.V. 1] en dat de onderneming van de firma niet is voortgezet.

15. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat haar belang bij de beoogde schadevergoedingen is gelegen in het feit dat zij een vordering had op [B.V. 1] ten tijde van het faillissement en in de waarde van haar voormalige aandelenbelang in [B.V. 1] . Naar aanleiding daarvan heeft verweerder verklaard dat de activiteiten bestaande uit geld lenen tegen vergoeding aan een binnenlandse deelneming en het houden van een minderheidsbelang in een deelneming vrijgestelde of niet-economische activiteiten betreffen. De rechtbank volgt verweerder hier in. Als de werkzaamheden uit hoofde van de afwikkeling van activiteiten met betrekking tot een geldlening of een aandelenbelang zijn verricht, dan resulteert dat in onderhavig geval niet in recht op aftrek van omzetbelasting die ter zake van die werkzaamheden in rekening is gebracht. Overigens heeft eiseres niet onderbouwd dat zij een lening had op [B.V. 1] .

16. Handelingen die worden verricht met het oog op de verkrijging van beoogde toekomstige met omzetbelasting belaste vergoedingen kunnen tot aftrek van voorbelasting leiden. Uit de stukken blijkt echter dat de klachten, claims en aangiften van de gemachtigde telkens zijn afgewezen. Er zijn geen schadevergoedingen ontvangen. Dat dwangsommen vanwege late besluitvorming of schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn zijn of worden ontvangen, is daarvoor onvoldoende. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de werkzaamheden toekomstige vergoedingen zullen opleveren. Daarbij weegt ook mee het tijdsverloop sinds de door eiseres gestelde fraude. En ook is, mocht aannemelijk zijn dat reëel is dat in de toekomst schadevergoedingen worden ontvangen, niet onderbouwd dat die belaste vergoedingen vormen. Gelet op dit alles is niet aannemelijk dat de werkzaamheden worden verricht met het oog op toekomstige belaste vergoedingen.

17. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat eiseres een onderneming drijft in eiseres, en ook niet dat de werkzaamheden zijn verricht binnen eiseres als afwikkeling van economische activiteiten uit het verleden of met het oog op toekomstige verkrijging door eiseres van belaste vergoedingen. Eiseres heeft dus geen recht op aftrek van de voorbelasting.

18. Het standpunt dat er geen facturen zijn en om die reden geen recht op aftrek bestaat, behoeft geen behandeling. Overigens heeft eiseres geen bewijs ingebracht dat de kosten waarvoor zij aftrek heeft geclaimd, voor haar rekening zijn gekomen. Er zijn ook geen facturen ingebracht.’

5.Beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1.

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur toegezegd de boetes te verminderen tot op nihil. In hoger beroep is daarom enkel nog in geschil of belanghebbende recht heeft op de door haar in aftrek gebrachte voorbelasting. In dat kader is allereerst in geschil of belanghebbende in de onderhavige tijdvakken ondernemer was in de zin van de Wet OB.

Zo die vraag bevestigend moet worden beantwoord is voorts in geschil of belanghebbende, nu zij ook in hoger beroep geen btw-facturen heeft overgelegd waarmee de door haar geclaimde vooraftrek kan worden gestaafd, voldoende alternatieve bewijzen heeft aangedragen die de aftrek van voorbelasting kunnen rechtvaardigen. Het Hof oordeelt als volgt.

5.2.

Volgens de statuten heeft belanghebbende ten doel het telen en verhandelen van tulpen alsmede het deelnemen in andere vennootschappen en vermogen. In het controlerapport is over de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende het volgende vermeld:

‘Er vinden binnen [belanghebbende] in de controleperiode [Hof: 1 januari 2013 tot en met 30 september 2018] geen activiteiten plaats. Volgens de [gemachtigde] is de BV alleen aangehouden om claims te kunnen neerleggen bij diverse instanties en organisaties. De [gemachtigde] procedeert al jaren (…) naar aanleiding van vermeende faillissementsfraude.’

In de onderhavige tijdvakken, alsook in de vier daaraan voorafgaande jaren (1 januari 2009 tot en met 31 december 2012), heeft belanghebbende, zo is door de inspecteur onweersproken gesteld, geen omzet gerealiseerd of aangegeven in haar aangiften omzetbelasting.

5.3.

Toch voert belanghebbende ook in hoger beroep aan dat zij in de onderhavige tijdvakken economische activiteiten ontplooide. De gemachtigde schrijft in dat kader, in een brief aan de Belastingdienst van 1 november 2018:

‘Ik heb dagelijks werk om de fraudes waardoor o.a. [belanghebbende] is getroffen, opgelost te krijgen. Er heeft dus wel degelijk een bedrijfsvoering plaats om de schade van [belanghebbende] en medegedupeerden vergoed te krijgen. (…) Ik betwist de bovenvermelde stelling en het afvoeren van [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] als onderneming voor de omzetbelasting. Het doet geen recht aan de inspanningen en financiering van de medegedupeerden. [belanghebbende] is een procedeer onderneming om ook haar eigen schade te verhalen.’

5.4.

Deze schade is volgens belanghebbende het gevolg van een grootschalige tulpenbollenfraude, gepleegd door het beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (het Fonds) waarin miljoenen euro’s zijn geïnvesteerd. Het Fonds zou gaan beleggen in nieuwe tulpenrassen. Belanghebbende was in dat verband één van de 26 gecontracteerde telers. Belanghebbende beschrijft de Fondsfraude als volgt:

‘(…) waarbij (…) massaal veel en grote partijen nieuwe tulpenrassen, dubbel en meerdere keren aan onwetende beleggers zijn verkocht waarbij het geld naar Zwitserland is weggesluisd en de bollen veelal dure rassen (..) ook weer bij de frauderende verkopers terecht kwamen’.

Belanghebbende hield 48% van de aandelen in [B.V. 1] ( [B.V. 1] ). De Fondsfraude heeft volgens belanghebbende het faillissement van [B.V. 1] , op 9 juli 2009, ‘uitgelokt’. Als gevolg daarvan werd ook belanghebbende, zo stelt zij, in één klap beroofd van haar inkomsten. Haar plannen en rechten om het bedrijf [B.V. 1] geheel over te nemen werden door het faillissement illusoir. In het kader van het faillissement van [B.V. 1] heeft de rechter bovendien beslist dat de 140 resistente zaailingen, die het levenswerk vormen van de gemachtigde, vrijwel om niet zijn verkocht aan de andere (52%) aandeelhouder in [B.V. 1] : de heer [naam 3] . Tot op de dag van vandaag doet de gemachtigde onderzoek om zijn levenswerk, de voornoemde 140 zaailingen, op te sporen met als doel deze weer op te eisen. De gemachtigde streeft naar eerherstel en schadevergoeding. Belanghebbende fungeert in dat kader, in de woorden van gemachtigde, als een ‘procedeer onderneming’. De Belastingdienst en de FIOD hebben volgens belanghebbende een kwalijke rol gespeeld, door het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen en boetes en door niets te doen met de aangiftes en klachten met betrekking tot de gepleegde fraude. Zij schrijft hierover onder meer:

‘Duidelijk is inmiddels (…) dat de Belastingdienst en de FIOD in 2004 en 2005 genoegzaam op de hoogte waren van de niet bestaande bollen verkopen via de witwasconstructie Zwitserland (…).’

5.5.

Tot slot heeft belanghebbende een klacht geuit over de te late toezending van het procesverbaal door de rechtbank en het niet aanhechten van haar pleitnota achter het procesverbaal. Zij heeft voorts verzocht het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank aan te vullen.

5.6.

De inspecteur schaart zich achter het oordeel van de rechtbank. Het Hof oordeelt als volgt.

5.7.

De rechtbank is in r.o. 7 en 9 uitgegaan van het juiste wettelijke kader. Het Hof zal hier ook van uitgaan. In aanvulling daarop wijst het Hof op artikel 15, lid 1, Wet OB waarin is bepaald dat de belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

5.8.

Hof is van oordeel dat de rechtbank in r.o. 10 tot en met 18 op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dit berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

5.9.

In het kader van de beantwoording van de vraag of belanghebbende in de onderhavige tijdvakken ondernemer was in de zin van de Wet OB, overweegt het Hof dat ook een (rechts)persoon die geen omzet realiseert maar daar wel naar streeft, als ondernemer kan worden aangemerkt. Dit volgt uit onder meer het Rompelman-arrest^[1]waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft geoordeeld dat ook voorbereidende ondernemingshandelingen tot de economische activiteiten kunnen worden gerekend, indien een daartoe strekkende wilsverklaring van de belanghebbende wordt ondersteund door objectieve gegevens. Belanghebbende heeft weliswaar een daartoe strekkende wilsverklaring geuit, maar deze verklaring onvoldoende onderbouwd. Zij heeft enkel aangevoerd dat zij nog dagelijks werk heeft ‘om de fraudes waardoor o.a. [belanghebbende] is getroffen, opgelost te krijgen’. Belanghebbende is, zo stelt zij, een ‘procedeer onderneming’. Zij streeft naar eerherstel en vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door de Fondsfraude.

5.10.

Het streven naar eerherstel en schadeloosstellingen kan echter, wat daar verder ook van zij, niet tot ondernemerschap leiden, omdat de door belanghebbende gestelde schadevergoedingsacties niet in rechtstreeks verband kunnen worden gebracht met het verrichten van een dienst of levering in de zin van de Wet OB.^[2]Het Hof acht daarbij niet van belang of al dan niet aannemelijk is dat de werkzaamheden van belanghebbende in de toekomst daadwerkelijk schadevergoedingen zullen opleveren.

5.11.

Het verkrijgen of vervreemden van een deelneming (in [B.V. 1] ) is evenmin een activiteit die leidt tot ondernemerschap in de zin van de Wet OB.^[3]Het tegen vergoeding van rente ter beschikking stellen van kapitaal aan [B.V. 1] zou onder omstandigheden wel kunnen worden beschouwd als een zelfstandige economische activiteit, mits die activiteit bedrijfsmatig wordt uitgeoefend.^[4]Belanghebbende, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat zij in de onderhavige tijdvakken een dergelijke activiteit bedrijfsmatig verrichtte. Dat in de onderhavige tijdvakken andere (economische) activiteiten zijn verricht, is gesteld noch gebleken.

5.12.

Gelet op het vorenstaande acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende sinds 2009 geen economische activiteiten heeft verricht. Deze omstandigheid leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken (2013-2018) haar bedrijfsactiviteiten, aangenomen dat die vóór 2009 bestonden, had beëindigd.

5.13.

Echter, ook handelingen verricht
nabeëindiging van een onderneming, kunnen onder omstandigheden nog als onderdeel van de economische activiteit worden beschouwd. Er moet dan wel sprake zijn van rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen een economische handeling in een eerder stadium en een in een later stadium verrichte handeling waarvoor recht op aftrek bestaat.^[5]

5.14.

Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de handelingen die zij (heeft) verricht (het indienen van claims en klachten gericht op schadevergoeding en eerherstel), rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de door belanghebbende vóór 1 januari 2009 verrichte economische activiteiten. Belanghebbende heeft geen inzicht verschaft over de aard en omvang van de door haar vóór 1 januari 2009 verrichte economische activiteiten (zie r.o. 10 van de uitspraak van de rechtbank) noch over de precieze aard en omvang van de later door haar in de onderhavige tijdvakken gemaakte kosten. Met betrekking tot de gemaakte kosten heeft belanghebbende slechts meer algemeen aangevoerd dat het zou gaan om aankoopkosten van cartdridges, papier en dergelijke. Maar die kosten lijken, zonder nadere toelichting die ontbreekt, veeleer te zien op de werkzaamheden vermeld onder 5.10 waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat sprake is van de vereiste rechtstreekse en onmiddellijke samenhang als bedoeld in r.o. 5.13. Bovendien is niet gebleken dat de gemachtigde namens belanghebbende heeft gehandeld, zoals door de rechtbank is overwogen. Terecht overweegt de rechtbank in r.o. 14 dat veel van de werkzaamheden van de gemachtigde betrekking lijken te hebben op andere, inmiddels failliet verklaarde, ondernemingen te weten [B.V. 1] en V.O.F. [firma] . Deze entiteiten kunnen, anders dan belanghebbende wellicht veronderstelt, niet worden vereenzelvigd met belanghebbende.

5.15.

In aanvulling op hetgeen door de rechtbank in r.o. 18 is overwogen, overweegt het Hof als volgt. Recht op aftrek van voorbelasting dient door de ondernemer in beginsel te worden onderbouwd met een btw-factuur (zie r.o. 5.7). Belanghebbende heeft geen facturen overgelegd omdat, zo stelt zij, haar gehele administratie zou zijn ontvreemd. Ook indien het Hof deze verklaring geloofwaardig acht, laat dit onverlet dat van belanghebbende in dat geval mag worden verlangd dat zij zich inspant om alternatieve bewijzen te vergaren, door bijvoorbeeld het opvragen van kopiefacturen en/of het tonen van betalingsbewijzen. Belanghebbende heeft in dit kader slechts aangevoerd (zie blz. 8 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank):

‘Als ik er heel veel werk van maak, zou ik best nog wel een aantal facturen kunnen opsporen maar ik heb daar de tijd niet voor’.

Deze keuze van de gemachtigde van belanghebbende komt voor rekening van belanghebbende. Nu ook geen alternatieve bewijsmiddelen zijn overgelegd, is ook daarom de vooraftrek terecht nageheven.

5.16.

Belanghebbende heeft het Hof verzocht om het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank aan te vullen. Dit verzoek wordt afgewezen. Naast de uitspraak van de rechtbank is het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting de enige kenbron van hetgeen ter zitting bij de rechtbank is voorgevallen (vgl. onder meer HR 22 april 2011, nr. 10/03541, ECLI:NL:HR:2011:BQ2098). De vastlegging in en vaststelling van het proces-verbaal zijn voorbehouden aan de rechter. Wel kunnen aanvullingen in hoger beroep aan de orde worden gesteld, van welke mogelijkheid belanghebbende gebruik heeft gemaakt.

5.17.

De klacht van belanghebbende dat het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank niet tijdig is toegezonden, wordt verworpen. Ter toelichting dient het volgende. De griffier houdt aantekening van het verhandelde ter zitting. Deze aantekeningen moeten worden onderscheiden van het op basis van die aantekeningen opgestelde proces-verbaal. Een proces-verbaal wordt ambtshalve opgesteld of op verzoek van het Hof of een partij (zie artikel 8:61, lid 3, onderdeel b, Awb). Het proces-verbaal is in deze zaak, nadat daarom door het Hof en belanghebbende (omstreeks 10 mei 2021) was verzocht, door de griffier opgemaakt en verzonden aan het Hof. Belanghebbende heeft daarvan op 15 september 2021 een afschrift ontvangen van de griffier. Het niet tijdig gevolg geven aan een verzoek tot het opstellen van een proces-verbaal levert, wat daar verder ook van zij, geen gebrek op van de uitspraak zelf, zodat een dergelijk gebrek in hoger beroep niet tot vernietiging van de uitspraak kan leiden (vgl. ABRvS 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2747).

5.18.

Belanghebbende klaagt tot slot over het feit dat haar pleitnota niet achter het procesverbaal van de rechtbank is gehecht. Ook die klacht faalt. In artikel 8:61, lid 7, Awb is bepaald dat aan het proces-verbaal overgelegde pleitnotities kunnen worden gehecht. Uit het woord ‘kunnen’ leidt het Hof af dat die aanhechting geen verplichting is. Nu de pleitnota wel tot de gedingstukken behoort waarover het Hof van de rechtbank de beschikking heeft gekregen, is ook in zoverre geen sprake van schending van het recht.

5.19.

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur toegezegd de boetes te zullen verminderen tot op nihil. Het Hof zal dienovereenkomstig oordelen. Dat brengt mee dat het hoger beroep in zoverre gegrond is.

Slotsom

5.20.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is voor zover het de boetes betreft en voor het overige ongegrond.

6.Kosten

Kosten die op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking zouden komen, zijn niet gesteld of gebleken.

7.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de vergoeding van proceskosten en griffierecht;
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar, maar uitsluitend voor zover betrekking hebbend op de boetes;
handhaaft de uitspraken op bezwaar voor het overige, en daarmee de naheffingsaanslagen en de beschikking belastingrente;

vermindert de boetes tot op nihil;
draagt de inspecteur op het voor het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden (€ 541).

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W. de Gelder als griffier. De beslissing is op 1 december 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Geen recht op aftrek voorbelasting wegens ontbreken ondernemerschap in omzetbelastingzaak