Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.274.492/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/654957 / HA ZA 18-1003
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
1.AMRÂTH HOTELS & RESTAURANTS B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2.
DE LELIE VASTGOED B.V.,
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
3.
GALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V.,
GALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4.
GALAXY TOWER APARTMENTS C.V.,
GALAXY TOWER APARTMENTS C.V.,
gevestigd te Bussum,
appellanten,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1.STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
gevestigd te Utrecht,
2.
STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER,
STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.K. Schrama te Amsterdam.
Appellanten worden hierna afzonderlijk Amrâth, DLV, Galaxy B.V. en Galaxy C.V. en gezamenlijk Amrâth c.s. genoemd, terwijl geïntimeerden afzonderlijk als SPF en SPOV en gezamenlijk als SPF c.s. worden aangeduid.
1.Het geding in hoger beroep
In deze zaak is op 17 maart 2020 een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot die datum wordt naar dit tussenarrest verwezen. In dit tussenarrest is de incidentele vordering van Amrâth c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen, de beslissing over de proceskosten van het incident aangehouden en de zaak naar de rol verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis in reconventie, met producties;
- memorie van antwoord, tevens eiswijziging en zo nodig memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating eiswijziging en producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 november 2021 doen bepleiten, Amrâth c.s. door hun voornoemde advocaat en door mr. B.W. Brouwer, advocaat te Amsterdam, en SPF c.s. door hun voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht, terwijl SPF c.s. nog een akte vermindering eis hebben genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Amrâth c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van SPF c.s. alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun in hoger beroep opnieuw geformuleerde en hierna nog weer te geven vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SPF c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
SPF c.s. hebben geconcludeerd - na eiswijziging, intrekking van hun incidenteel appel en vermindering van eis - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Amrâth c.s. in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.38 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen deze feitenvaststelling. Voor zover Amrâth c.s. bij deze grief wijzen op onjuistheden, zal het hof daarmee rekening houden, nu deze onjuistheden niet door SPF c.s. zijn weersproken. Amrâth c.s. stellen bij hun grief daarnaast dat de feiten op een aantal punten onvolledig zijn weergegeven. Het staat de rechter echter vrij een selectie van de vaststaande feiten te maken die hij voor zijn beslissing relevant acht. Op dit onderdeel gaat het hof voorbij aan de grief. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt. Ook in het tussenarrest heeft het hof feiten vastgesteld. Voor de duidelijkheid en omdat thans niet alleen het incident aan de orde is, stelt het hof hieronder opnieuw de feiten vast. Zij komen - samengevat - neer op het volgende.
2.1
SPF en SPOV zijn pensioenfondsen die (voormalige) werknemers en gepensioneerden in de sectoren spoorweg en openbaar vervoer voorzien van pensioenregelingen. Daartoe beleggen zij in verschillende beleggingscategorieën, zoals aandelen, bedrijfsobligaties, private equity en vastgoed. SPF Beheer B.V. (hierna: SPF Beheer) en SENS Real Estate B.V. (hierna: Sens) zijn daarbij als adviseurs betrokken.
2.2
Amrâth staat aan het hoofd van de Amrâth hotelgroep. De bedrijfsactiviteiten van deze groep bestaan onder meer uit de exploitatie van hotels. Enig bestuurder van Amrâth is [X] (hierna: [X] jr.).
2.3
DLV houdt zich bezig met vastgoedontwikkeling en meer specifiek met het beheer en het management, het ontwikkelen, het financieren en het doen uitvoeren van bouwprojecten en het exploiteren van horecagelegenheden. [X] jr. is enig bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van DLV .
2.4
Galaxy B.V. houdt zich (ook) bezig met het ontwikkelen, financieren en (doen) uitvoeren van bouwprojecten. Amrâth is enig bestuurder en aandeelhouder van Galaxy B.V.
2.5
Bij het Jaarbeursplein in Utrecht is een gebouw (hierna: de Galaxy Tower) in aanbouw bestaande uit een hotel, ongeveer 300 woningen en ongeveer 150 parkeerplaatsen. Amrâth heeft hiertoe op 27 november 2015 met de gemeente Utrecht, eigenaar van het perceel, een uitgifteovereenkomst gesloten.
2.6
Bij koopovereenkomst van 10 februari 2017 (hierna: de koopovereenkomst) heeft Amrâth de woningen en parkeerplaatsen in de Galaxy Tower (hierna: de appartementsrechten) verkocht aan SPF c.s. Op diezelfde datum is tussen DLV en SPF c.s. een turnkey-realisatieovereenkomst (hierna: realisatieovereenkomst of TKO) gesloten in het kader van de bouw van de woningen en de parkeerplaatsen. De koopovereenkomst vermeldt als koopprijs van de appartementsrechten een door SPF c.s. te betalen bedrag van € 36.510.192,38. De TKO vermeldt als voorlopige aanneemsom een door SPF c.s. te betalen bedrag van € 74.126.754,22. Het in de Galaxy Tower te realiseren hotel valt buiten deze overeenkomsten, Amrâth neemt het hotel zelf af.
2.7
De koopovereenkomst vermeldt verder, voor zover hier van belang, het volgende:
‘3 TRANSPORTDATUM
3.1.
De Akte van levering zal worden verleden ten overstaan van de Notaris, zodra per die datum (cumulatief):
a. Verkoper gerechtigd is geworden tot het Verkochte;
b. De TKO-Woningen/Parkeren en de TKO-Hotel onvoorwaarderlijk tot stand zijn gekomen;
c. de meerpartijenovereenkomst zoals gedefinieerd in TKO-Woningen/Parkeren onvoorwaardelijk tot stand is gekomen;
(…)
3.2.
Op het moment van ondertekening van de Akte van levering zal nog geen sprake zijn van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11 lid Pro d sub a onder 1 Wet op de omzetbelasting 1968. Koper zal zo nodig desgevraagd meewerken aan een voor Verkoper gunstige wijze (en moment) van levering van het Verkochte, zodanig dat geen sprake zal zijn van een met omzetbelasting belaste levering van het Verkochte, een en ander voor zover de belangen van Koper daardoor niet worden geschaad en Koper zulks intern fiscaal heeft afgestemd en daarvoor goedkeuring heeft verkregen. In dit kader – en onder in de vorige zin vermelde voorwaarden – zal Koper ook een aandelentransactie in plaats van en stenentransactie in overweging nemen indien Verkoper zulks voorstelt. (…).’
2.8
De TKO vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
‘1. Definities
(…)
DO:
Het definitief ontwerp van het Project, zijnde:
de vastlegging van het Project wat betreft de verschijningsvorm, de interne externe structuur, constructieve opbouw en het verkrijgen van een beeld voor wat betreft opbouw, materiaal en afmetingen en het verkrijgen van een beeld per ruimte, met als resultaat:
a. de ruimtelijke en architectonische bepalingen van het Project;
b. de bouwkundige integratie van de constructies en W-/E-installaties; en
c. de materialisering en dimensionering van het bouwkundig werk en principedetaillering voor zover nodig voor de architectonische bepaling.
Deze vastlegging houdt onder meer in het maken van:
(i) digitale tekeningen van alle plattegronden, van de gevels en van de belangrijkste doorsneden;
(ii) een / gedetailleerde technische omschrijving van de toe te passen constructeis, installaties en materialen; en
(iii) een oppervlaktebepaling.
(…)
Meerpartijenovereenkomst:
De zogenaamde meerpartijenovereenkomst tussen de Ontwikkelaar, de Opdrachtgever, Belegger Hotel, de Aannemer en de eventuele financier voor Belegger Hotel, waarvan een concept als Bijlage 2 aan deze Overeenkomst is gehecht.
(…)
VO:
Het voorlopig ontwerp van het Project, dat als Bijlage 7 aan deze Overeenkomst is gehecht.
(…)
8. Verdere ontwikkeling van het Project
8.1
De verdere ontwikkeling van het Project geschiedt op basis van en met inachtneming van het VO, het TO en de Planning.
8.2
Ontwikkelaar zal het VO uitwerken naar het DO en Ontwikkelaar zal daartoe een concept van het Definitief Ontwerp aan Opdrachtgever ter goedkeuring overleggen. Nadat het overgelegde concept door Opdrachtgever is goedgekeurd, geldt het DO als vastgesteld.
8.3
Indien Ontwikkelaar een concept van het DO aan Opdrachtgever ter goedkeuring overlegt, zal Opdrachtgever uiterlijk binnen twee (2) weken meedelen dat het betreffende concept is goedgekeurd of niet.
Voordat een concept ter goedkeuring wordt overgelegd, zal Ontwikkelaar Opdrachtgever regelmatig informeren over het ontwerpproces en zullen Partijen daarover overleggen. SPF Beheer is enig aanspreekpunt namens Opdrachtgever voor Ontwikkelaar en heeft volmacht van Opdrachtgever voor de uitvoering van deze Overeenkomst.
8.4
Indien Opdrachtgever niet tijdig meedeelt dat de goedkeuring wordt verleend of geweigerd, zal Ontwikkelaar eerst Opdrachtgever aanmanen, waarna Opdrachtgever alsnog uiterlijk binnen veertien (14) dagen na de aanmaning aan Ontwikkelaar zal meedelen dat het betreffende concept is goedgekeurd of niet.
8.5
Indien Opdrachtgever tijdig de goedkeuring voor het DO weigert, zullen Partijen overleggen over de door Opdrachtgever geopperde bezwaren en zal Ontwikkelaar bezien of aan de bezwaren van Opdrachtgever tegemoet kan worden gekomen opdat Opdrachtgever alsnog de goedkeuring voor het (gewijzigde) concept kan verlenen. Indien Opdrachtgever de goedkeuring voor het concept van het DO blijft weigeren – na toepassing van het hiervoor bepaalde – is sprake van een verschil van inzicht dat zal worden behandeld conform het in artikel 8.10 bepaalde.
Alsdan wordt het DO geacht te zijn goedgekeurd en vastgesteld indien en nadat het verschil van inzicht is opgelost en concept van het DO - indien van toepassing - is aangepast.
8.6
Gedurende het ontwikkelingsproces zullen Partijen niet terugkomen op een ingenomen standpunt of op verleende goedkeuringen (waaronder goedkeuring van het VO en DO), tenzij redelijkerwijs van een Partij niet verlangd kan worden dat het betreffende standpunt respectievelijk de verleende goedkeuring wordt gehandhaafd. Opdrachtgever heeft derhalve niet het recht het DO af te keuren in verband met enige kwestie waarvoor in het kader van de beoordeling van het VO al goedkeuring is gegeven, of het recht het Bestek af te keuren in verband met enige kwestie waarvoor in het kader van de beoordeling van het VO of DO al goedkeuring is gegeven. Opdrachtgever zal haar goedkeuring niet onthouden voor kwesties waarvoor zij, zouden zij een wijziging als bedoeld in artikel 8.14 betreffen, haar goedkeuring niet zou mogen weigeren.
8.7
Binnen een periode van 36 weken aanvangende op de datum dat het DO is vastgesteld of wordt geacht te zijn vastgesteld, zal Ontwikkelaar voor zijn rekening en risico het DO uitwerken naar (deel)bestekken en daarbij behorende tekeningen, zulks op basis van het aan Partijen bekende “STABU-model”.
8.8
Uiterlijk op 31 december 2017 zal Ontwikkelaar het in artikel 8.7 bedoelde bestek ter goedkeuring aan Opdrachtgever overleggen.
Uiterlijk binnen een (1) maand na de datum van overlegging zal Opdrachtgever aan Ontwikkelaar meedelen dat het overgelegde bestek is goedgekeurd of niet.
8.9
Indien Opdrachtgever het in artikel 8.7 bedoelde bestek niet goedkeurt, zullen Partijen binnen veertien (14) dagen na deze mededeling met elkaar overleggen over de redenen van niet-goedkeuring en zal Ontwikkelaar zo nodig dat bestek wijzigen opdat Opdrachtgever dat bestek kan goedkeuren.
8.1
Indien Partijen uiterlijk binnen veertien (14) dagen na het in artikel 2.4, 8.5 of 8.9 bedoelde overleg geen overeenstemming over de door Opdrachtgever verlangde wijzigingen (c.q. de (identiteit van de) Aannemer bereiken, is sprake van een verschil van inzicht dat zal worden beslecht door (3) ter zake doende deskundigen (tenzij Partijen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige), waarvan Opdrachtgever en Ontwikkelaar ieder één (1) deskundige zullen benoemen en de aldus benoemde twee (2) deskundigen een derde deskundige zullen benoemde die de rol van voorzitter zal krijgen. De aldus benoemde deskundigen dienen zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen drie (3) weken na het gerezen geschil een oordeel daarover te vellen. De kosten voor de deskundigen zullen worden gedragen tussen Opdrachtgever en Ontwikkelaar naar evenredigheid. De deskundigen zullen bindend advies uitbrengen omtrent het verschil van inzicht.
8.11
Het door Opdrachtgever goedgekeurde bestek wordt hierna aangeduid als: “Bestek”.
8.12
Bij de uitwerking van het Definitief Ontwerp naar het Bestek is Ontwikkelaar niet bevoegd van het Definitief Ontwerp af te wijken, tenzij anders overeengekomen.’
2.9
In oktober/november 2017 heeft VKZ B.V. (hierna: VKZ) namens Amrâth conceptbestekken aan SPF c.s. gestuurd.
2.1
Bij e-mail van 18 december 2017 heeft Sens namens SPF c.s. onder meer het volgende aan VKZ geschreven:
‘Wij hebben de afgelopen circa 10 maanden zo goed als mogelijk getracht onze agenda telkens op jullie ‘levendige’ projectplanning af te stemmen. Wij hebben tegen de gemaakte contractueel afspraken in, gefragmenteerd stukken beoordeeld en waar mogelijk akkoord gegeven op onderdelen. Wij constateren nu echter dat de factor ‘tijd’ in jullie proces, in ons nadeel gaat werken, dat is niet de bedoeling van de samenwerking. Verschillende fasen van het project lopen door elkaar (Contract, DO- en bestek) met alle mogelijke gevolgen van dien. Dit is vanuit ons niet wenselijk waardoor wij ervoor kiezen de gemaakte afspraken in de TKO strakker te volgen. Dit houdt in dat wij eerst overeenstemming met jullie willen hebben over alle DO-uitgangspunten voordat wij de bestekstukken verder beoordelen.
Concreet wil dit zeggen dat wij definitieve afspraken willen vastleggen inzake DO-uitgangspunten voor onder andere daktuin, binnenwanden, technische uitgangspunten installaties, etc. voordat wij de bestekstukken inhoudelijk gaan beoordelen.
Wij zullen dinsdagochtend derhalve geen inhoudelijke reactie geven op het bestek-excel-bestand maar het bovenstaande nader toelichten.’
2.11
Op 20 december 2017 heeft VKZ namens Amrâth een DO van de Galaxy Tower ter goedkeuring aan SPF c.s. voorgelegd. Deze e-mail vermeldt verder, voor zover hier van belang, het volgende:
‘Toelichting op bijbehorende documenten:
1.DO bouwkundig
• Het Definitief Ontwerp Bouwkundig, bestaande uit meerdere documenten zoals opgenomen in de bijlage. De documenten hebben verschillende data.
o De gevel, doorsnede en perspectieven d.d. 12 oktober 2017 zoals toegezonden op 27 oktober 2017, met daarbij de opmerkingen 1) dat we de komende periode nog gezamenlijk met jullie de kleur/het monster van de gevel definitief vaststellen. 2) dat we met de aannemer de gevel verder definitief uitdetailleren en jullie in dit proces van uitdetaillering meenemen.
(…)
• Daktuinen. Het laatste ontwerp van de daktuinen dateert van 4 september 2017. In dit ontwerp zijn de opmerkingen van SPF, gemaakt op 25 augustus 2017 nog niet verwerkt. Wij hebben op 5 september 2017 (...) een reactie gegeven op jullie opmerkingen. Deze opmerkingen inclusief de verdere technische uitwerking van de daktuinen worden vanaf januari/februari 2018 nader uitwerkt in samenspraak met jullie.
(…)
Toelichting bestek:
T.a.v. het bestek het volgende:
• Bouwkundig: We sturen het bestek en tekeningen aan jullie toe op 22 december 2017. Hierin zijn de opmerkingen, die we van jullie op 3 november 2017 hebben ontvangen, waar we ons in kunnen vinden verwerkt. Op 22 december 2017 ontvangen jullie ook de lijst met opmerkingen waar we nog overeenstemming over moeten krijgen.
• Constructief: We sturen het bestek en tekeningen aan jullie toe op 22 december 2017. Hierin zijn de laatste constructieve wijzigingen (bouwput, sprinklerbassin etc.) verwerkt.
• Installaties: We sturen het bestek en tekeningen nogmaals aan jullie toe op 22 december 2017, die ook aan de installateurs is toegestuurd. Afhankelijk van de vragen, verwerking opmerkingen ontwerpteam en de overeenstemming die wij bereiken over jullie opmerkingen komen er nog Nota(‘s) van Wijzigingen.’
2.12
Bij e-mail van 28 december 2017 hebben SPF c.s. aan Amrâth meegedeeld dat in het toegezonden DO enkele essentiële zaken ontbreken en is verzocht om eerst het DO compleet te maken door de lopende discussiepunten op te lossen. Hierop heeft VKZ namens Amrâth nog dezelfde dag per e-mail als volgt gereageerd:
‘Het feit dat er geen sprake is van een compleet concept DO (kijkend naar de definitie ervan zoals gesteld op blz. 4 van de TKO) onderschrijf ik niet. Discussiepunten zijn of verwerkt of aangegeven op welke wijze er (contractueel) invulling aan is gegeven/danwel in vervolgstappen invulling aan wordt gegeven.
We hebben afgesproken dat ik een afspraak plan (…) in de week van 8 januari om de stukken te bespreken. Jullie goedkeuring volgt z.s.m. in januari, waarna wij ook het bestek aan jullie zullen doorzenden. Gezien het feit dat jullie de bestekstukken in concept al hebben beoordeeld wil ik ernaar streven om DO en bestek in januari vastgesteld te hebben.
Contractueel hebben we t.a.v. het bestek het volgende afgesproken: “Uiterlijk 31 december 2017 zal Ontwikkelaar het in artikel 8.7 bedoelde bestek ter goedkeuring aan Opdrachtgever overleggen.” Het bestek is gereed en staat klaar om verzonden te worden. Gezien het feit dat we nog geen overeenstemming hebben over het DO stellen wij voor om het bestek direct na goedkeuring DO in januari aan jullie te verzenden.’
2.13
Bij brief van 10 januari 2018 heeft VKZ, voor zover hier van belang, als volgt op de brief van SPF c.s. van 28 december 2017 gereageerd:
‘Naar ons inziens is dit het complete Definitief Ontwerp (…).
Een viertal punten staan nog open, waar overeenstemming over bereikt moet worden:
• Toepassing van MS wanden met Habito beplating als deel van de woning scheidende wanden.
• Functioneren van installatietechnische onderdelen in het licht van flexibiliteit/samenvoegen van appartementen.
• TSA om de appartementen waterzijdig en druktechnisch los te koppelen van de centrale installaties.
• Toepassing recirculatiekap i.p.v. motorloze afzuigkap op gebalanceerd ventilatiesysteem.’
2.14
In een bespreking op 17 januari 2018 zijn partijen overeengekomen dat de termijn voor beoordeling van het bestek pas zou ingaan op het moment van beoordeling DO.
2.15
Bij e-mail van 1 februari 2018 van Sens, hebben SPF c.s. aan Amrâth meegedeeld dat van een levering van de appartementen en parkeerplaatsen geen sprake kan zijn zonder dat een meerpartijenovereenkomst tot stand is gekomen. Verder staat in deze e-mail het volgende vermeld:
‘Daarnaast staat in de TKO in artikel 8.8 vermeld dat het bestek uiterlijk 31 december 2017 ter goedkeuring overgelegd dient te worden. Wij hebben daarop één maand uitstel gegeven. Die termijn is gisteren verlopen waardoor de Ontwikkelaar op dit punt formeel in gebreke is. Daar komt bij dat wij het DO formeel hebben afgekeurd waarop wij nog geen reactie hebben ontvangen.’
2.16
Op 1 maart 2018 heeft VKZ namens DLV aan SPF c.s. (opnieuw) een bestek met als datum 22 december 2017 ter goedkeuring voorgelegd.
2.17
In een tussen Amrâth en de gemeente Utrecht op 20 maart 2018 gesloten aanvullende overeenkomst tot ontwikkeling en uitgifte is onder meer afgesproken dat de levering van de woningen en parkeerplaatsen uiterlijk op 30 maart 2018 zal plaatsvinden. Deze datum is vervolgens uitgesteld naar 12 april 2018 en daarna naar 18 april 2018.
2.18
Bij e-mail van 29 maart 2018 heeft Sens namens SPF c.s. onder meer het volgende aan Amrâth meegedeeld:
‘Hierbij ontvang jij de bevestiging dat wij akkoord gaan met jullie beantwoording van de laatste openstaande DO-discussiepunten d.d. 26 mrt ’18 (…), waarmee wij conform TKO, akkoord geven op het DO met de kanttekening dat alle overeengekomen afspraken worden doorgevoerd en gerespecteerd.
Wij verzoeken jullie alle wijzigingen en afspraken ten aanzien van het DO te verwerken in het huidige concept bestek zodat wij het aangepaste Concept-Definitieve-Bestek kunnen beoordelen. Om niet onnodig tijd te verspelen, zij wij zoals reeds besproken, reeds gestart met de beoordeling van het huidige concept-bestek d.d. 22 december 2017 en ontvangen op d.d. 22 december 2017. Om snelheid in de beoordeling te houden van het Concept-Definitieve-Bestek een geen dubbel werk te hoeven doen, ontvangen wij graag het Concept-Definitieve-Bestek in ‘Compare-versie’.’
2.19
Bij brief van 6 april 2018 heeft [X] (hierna: [X] sr.) van Amrâth onder meer het volgende aan SPF c.s. geschreven:
‘Graag wil ik bij deze benadrukken, dat 18 april ook de finale datum voor levering is wat ons betreft:
Verdere vertraging levering (na week 16) leidt tot m.i. onnodige hoge kosten (CSM wand kan niet zonder forse hoge kosten afbesteld worden) en onnodige vertraging van een half jaar.’
2.2
In een bespreking op 13 april 2018 hebben SPF c.s. aan Amrâth laten weten dat zij (nog) niet zullen meewerken aan de levering van de appartementsrechten.
2.21
Bij brief aan Amrâth van 17 april 2018 hebben SPF c.s. uiteengezet waarom niet aan de levering wordt meegewerkt. In de brief is onder meer naar voren gebracht dat het namens Amrâth toegestuurde bestek niet een bestek als bedoeld in artikel 8.8 van de TKO is en is commentaar gegeven op de aan SPF c.s. voorgelegde overeenkomsten, waaronder de concept aannemingsovereenkomst en de concept meerpartijenovereenkomst. Daarnaast bevatte die brief een zestal bijlagen waarin dat commentaar nader was uitgewerkt. Bijlage 5 bevatte een elf pagina’s tellende lijst van opmerkingen op het bestek van 22 december 2017.
In de brief staat verder, voor zover hier van belang:
‘Toetsing/goedkeuring bestekken
Om misverstanden te voorkomen het volgende. Cliënten geven middels deze brief initieel commentaar op de reeds verstrekte concept bestekken (…) Het bouwkundig bestek en de W&E bestekken zoals reeds bekeken en becommentarieerd worden echter niet geacht het bestek te zijn als bedoeld in artikel 8.8 van de turnkey overeenkomst d.d. 10 februari 2017. Nadat de uitgewerkte bestekken, met de daarbij behorende tekeningen, in volle omvang en compleet (dus inclusief volledige uitwerking van het definitief ontwerp) zijn overhandigd aan cliënten gaat de termijn lopen van één maand zoals bedoeld in artikel 8.8 van de turnkey overeenkomst d.d. 10 februari 2017. Cliënten zullen de bestekken dan (nader) bekijken en u laten weten of cliënten de bestekken goedkeuren.
Opmerkingen bij het bouwkundig bestek
(…)
Het bouwkundig bestek sluit nog niet aan op de afspraken met betrekking tot het definitief ontwerp die met VKZ/De Lelie Vastgoed B.V. zijn gemaakt. Graag het bestek hierop aanpassen.
Daarnaast bevat het bestek een groot aantal onderdelen waar partijen tenminste een verschil van inzicht hebben waar het de hoogwaardige kwaliteit en dito afwerkingsniveau betreft. Een overzicht van onze opmerkingen, overigens zeer zeker nog niet limitatief als gevolg van de nog onvoldoende/onvolledige verstrekte en/of uitgewerkte informatie in het bestek is alsbijlage 5toegevoegd. (…)
(…)
Conform wij reeds zijn overeengekomen in de turnkey overeenkomst d.d. 10 februari 2017, zal levering pas plaatsvinden als tenminste alle zaken zoals vermeld in deze brief ten genoegen van cliënten zijn geregeld casu quo zijn aangepast of opgesteld.’
2.22
Partijen zijn vervolgens in overleg getreden over alternatieve voorwaarden waaronder levering van de appartementsrechten alsnog zou kunnen plaatsvinden. In dat kader hebben SPF c.s. op 24 april 2018 een lijst met nadere kwaliteitseisen naar Amrâth gestuurd, aan welke kwaliteitseisen Amrâth volgens SPF c.s. dienden te voldoen voordat de levering kon plaatsvinden.
2.23
Bij e-mail van 30 april 2018 heeft [X] sr. onder meer het volgende aan
SPF c.s. meegedeeld:
‘Het finale bestek is cf art 8.7 is bij u ingeleverd op 1 maart ’18 ter goedkeuring.
(…)
Cf artikel 8.8. moet u binnen één maand aangeven of u het bestek goedkeurt of afkeurt.
(…)
De termijn is inmiddels overschreden. Moet ik aannemen dat het bestek is goedgekeurd? Of is het afgekeurd? Om welke redenen?
(…)
Conform TKO gaat op 4 mei de termijn van 2 weken van art 8.10 voor overleg in, om alsnog tot goedkeuring te komen.
Mocht dit niet lukken op 17 mei, dan zal de hulp van deskundigen ingeroepen worden cf art 8.10, die binnen 3 weken bindend advies moeten uitbrengen.
Graag dus uiterlijk op 3 mei uw goedkeuring of – onverhoopt – afkeuring met redenen (afwijking van D.O.) omkleed.’
2.24
Bij brief van 3 mei 2018 heeft SPF c.s. aan Amrâth en DLV meegedeeld dat SPF c.s. van mening is dat het concept-bestek van 1 maart 2018 niet het bestek is dat SPF c.s. op grond van artikel 8.8 van de TKO dient goed te keuren omdat het concept-bestek nog op veel onderdelen niet volledig is. Verder is in de brief vermeld, voor zover hier van belang, het volgende:
‘Stikt genomen is op dit moment goedkeuring of afkeuring van het voorliggende concept-bestek niet aan de orde. Voor zover noodzakelijk geven cliënten hierbij aan dat reeds in de brief d.d. 17 april 2018 genoegzaam en uitgebreid is aangegeven dat, en waarom het concept-bestek niet voldoet, dat wil zeggen dat het concept-bestek is afgekeurd. Cliënten hebben hierbij al veel moeite genomen om het – onvolledige – bestek initieel te beoordelen met als doel ‘de snelheid in de beoordeling te houden’, u van dienst te zijn en het concept-bestek naar een hoger niveau te tillen.
Als voornoemde afkeuring niet afdoende is, geven cliënten hierbij ten overvloede aan dat zij het concept-bestek afkeuren.’
2.25
Op 4 mei 2018 heeft de gemeente Utrecht, met medewerking van Amrâth, de appartementsrechten geleverd aan Galaxy B.V., in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van Galaxy C.V. Vervolgens is DLV van start gegaan met de bouw van de Galaxy Tower.
2.26
Bij brief van 17 mei 2018 van mr. Van der Kamp heeft Amrâth gereageerd op voormelde brief van SPF c.s. van 17 april 2018. In de brief van 17 mei 2018 staat dat het bestek van 22 december 2017 dat op 1 maart 2018 aan SPF c.s. is toegezonden het definitieve bestek is en dat SPF c.s. gemotiveerd de redenen van afkeuring van dat bestek kenbaar moeten maken. In de brief staat verder vermeld, voor zover hier van belang, het volgende:
‘Bij afkeuring diende dat te geschieden met redenen omkleed. Afkeuring kan alleen op gronden die ermee verband houden dat het bestek afwijkt van c.q. niet voldoet aan DO/TKO/TO. De opmerkingen in uw brief van 17 april bevatten geen redenen die afkeuring van het bestek rechtvaardigen.
U refereert (meerdere malen) aan ‘verschil van inzicht over de hoogwaardigheid van het afwerkingsniveau’. Deze (als bijlage 5 op 17 april 2018 door u meegestuurde) wensenlijst en “nadere kwaliteitseisen” (toegezonden op 24 april 2018) heeft u cliënte ook al naar voren gebracht als voorwaarde om mee te werken aan de tijdig afname van de appartementsrechten. Het stoort cliënte buitengewoon dat uw cliënte op deze wijze probeert haar wensen door te drukken. (…) Cliënten zijn van mening dat de handelwijze van uw cliënte riekt naar misbruik.
Voor het geval uw cliënte niet binnen 7 dagen reageert als hiervoor bedoeld wordt zij – voor zover nog nodig – op voorhand in gebreke gesteld. Client behoud zich voor dat geval alle rechten voor, waaronder het recht op schadevergoeding ten gevolgde van vertragingen en het recht om tot ontbinding van de overeenkomsten over te gaan.’
2.27
Bij brief van 30 mei 2018 is namens SPF c.s. op de brief van Amrâth van 17 mei 2018 gereageerd. SPF c.s. hebben zich daarin onder meer op het standpunt gesteld dat de start van de bouw van de Galaxy Tower zonder de instemming van SPF c.s., de splitsing van de kavel in appartementsrechten en de levering van die appartementsrechten aan Galaxy B.V. een tekortkoming van de verplichtingen van Amrâth en DLV uit de koopovereenkomst en de TKO opleveren. Vanwege de tekortkomingen is Amrâth in die brief in gebreke gesteld.
2.28
Bij brief van 28 juni 2018 hebben Amrâth en DLV gereageerd op de brief van SPF c.s. van 30 mei 2018 en hebben de met SPF c.s. gesloten koopovereenkomst en TKO ontbonden. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
‘U geeft in deze brief wederom – voor de vierde maal – geen reden(en) voor de afkeuring van het bestek dat u op 1 maart 2018 is toegezonden en tegelijk met het DO en in samenwerking en samenspraak met u is ontwikkeld. In de vele pagina’s van de (bijlagen bij de) brief d.d. 17 april jl. staan wel opmerkingen op het bestek, maar deze bevatten als zodanig geen reden(en) voor afkeuring. (…).
Op deze manier is inmiddels een onwerkbare situatie ontstaan. Om vertragingen, kostenverhogingen en schade te voorkomen, moeten de overeenkomsten met de aannemer worden gesloten. Nu wij van u geen gronden van afkeuring hebben ontvangen moeten wij dat doen op basis van de huidig – u bekende – bestek.
Wij moeten helaas concluderen dat de samenwerking op deze manier niet langer mogelijk is. Doordat u keer op keer heeft geweigerd om redenen van afkeuring van het bestek op te geven bent u in verzuim, zodat wij de TKO ontbinden, waarmee tevens de koopovereenkomst is ontbonden (zie art. 6.9 (iii) van de Koopovereenkomst).
Ons besluit is mede ingegeven door een gebrek aan vertrouwen dat bij ons is ontstaan doordat u uw medewerking aan het transport dat was gepland op 18 april jl. en de bijbehorende betaling van 36,5 miljoen euro op het laatste moment heeft geweigerd zonder goede reden. U heeft hiermee naar onze mening de essentie van onze afspraak geschonden, te weten dat u zou voorfinancieren tegenover aankoop voor een vaste prijs. U heeft ons in een zeer moeilijke positie geplaatst om weinig valide redenen. Immers, de gemeente rekende op afname en betaling op 18 april jl. en wij moesten binnen twee weken extern financiering aantrekken voor ca. 18 miljoen euro, met alle kosten en consequenties van dien.’
3.Beoordeling
Het geschil
3.1.1 SPF c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd:
a. voor recht te verklaren dat de TKO en de koopovereenkomst niet zijn ontbonden;
b. Amrâth te veroordelen dan wel te gebieden de onbezwaarde levering van de appartementsrechten aan SPF en SPOV te bewerkstelligen;
c. Galaxy B.V. als enig beherend vennoot van Galaxy C.V. te veroordelen tot de onbezwaarde levering van de appartementsrechten aan SPF en SPOV,
b en c op straffe van verbeurte van dwangsommen, en een en ander met hoofdelijke veroordeling van Amrâth c.s. in de proceskosten.
Amrâth c.s. hebben verweer gevoerd en van hun zijde, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:
i. SPF c.s. te veroordelen tot vergoeding van schade vanwege tekortkoming en vanwege onrechtmatige daad, op te maken bij staat;
ii. voorwaardelijk, in het geval vordering sub a wordt toegewezen, voor recht te verklaren dat SPF c.s. gehouden zijn mee te werken aan levering van de aandelen en participaties in Galaxy B.V. en Galaxy C.V.,
een en ander met veroordeling van SPF c.s. in de proceskosten.
SPF c.s. hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.1.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen als volgt. Kern van het geschil is of DLV gerechtigd was de realisatieovereenkomst te ontbinden. Op 28 juni 2018 waren SPF c.s. niet in verzuim en was er evenmin een situatie die anderszins de ontbinding van de realisatieovereenkomst rechtvaardigde. Daarom is de ontbindende voorwaarde van artikel 6.9 sub iii van de koopovereenkomst ook niet in werking getreden. De rechtbank heeft op grond van een en ander de door SPF c.s. onder a gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de door Amrâth onder
igevorderde vergoeding van schade afgewezen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de verplichting tot levering van de appartementen opeisbaar is geworden omdat een meerpartijenovereenkomst tot stand is gekomen. Amrâth heeft onvoldoende onderbouwd dat is voldaan aan de voorwaarden voor het in overweging nemen van een aandelentransactie in plaats van die levering. Daarom heeft de rechtbank de door Amrâth onder ii gevorderde verklaring voor recht afgewezen. De vorderingen van SPF c.s. onder b en c strekkende tot levering van de appartementen zijn toegewezen.
igevorderde vergoeding van schade afgewezen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de verplichting tot levering van de appartementen opeisbaar is geworden omdat een meerpartijenovereenkomst tot stand is gekomen. Amrâth heeft onvoldoende onderbouwd dat is voldaan aan de voorwaarden voor het in overweging nemen van een aandelentransactie in plaats van die levering. Daarom heeft de rechtbank de door Amrâth onder ii gevorderde verklaring voor recht afgewezen. De vorderingen van SPF c.s. onder b en c strekkende tot levering van de appartementen zijn toegewezen.
3.1.3 Amrâth c.s. vorderen in dit hoger beroep, kort gezegd:
I. te verklaren voor recht dat de realisatieovereenkomst op 28 juni 2018 is ontbonden;
II. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst op 28 juni 2018 is ontbonden;
III. SPF c.s. wegens tekortkoming althans onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
IV. voorwaardelijk, voor zover de koopovereenkomst niet is ontbonden en Amrâth de appartementen krachtens een stenentransactie heeft geleverd, SPF c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 6.336.480,- zijnde 21 procent btw over de koopsom;
V. voorwaardelijk, voor zover de koopovereenkomst niet is ontbonden en Amrâth de appartementen noch heeft geleverd krachtens een stenentransactie noch krachtens een aandelentransactie, SPF c.s. te veroordelen tot medewerking aan de aandelentransactie,
een en ander met veroordeling van SPF c.s. in de proceskosten.
3.1.4
Amrâth c.s. stellen met hun grieven 2 tot en met 11, in combinatie met de inleiding op hun grieven, opnieuw aan de orde dat zij de overeenkomsten terecht hebben ontbonden. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
3.1.5
Tussen partijen staat vast dat de appartementen naar aanleiding van het vonnis aan SPF c.s. zijn geleverd. Dit is, na overleg tussen partijen, op 30 november 2020 gebeurd in de vorm van een aandelentransactie. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder Amrâth c.s. in hoger beroep hun vorderingen onder IV en V hebben ingesteld. Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling van deze vorderingen.
3.1.6
Amrâth c.s. voeren met grief 12 aan dat de rechtbank een vordering heeft toegewezen die niet was ingesteld. Hun grieven 13 en 15 zijn gericht tegen toewijzing van de vorderingen van SPF c.s. onder b en c, strekkende tot levering van de appartementen (ook wel: de stenentransactie), en de afwijzing van hun vordering onder ii strekkende tot medewerking aan de aandelentransactie. Met grief 14 bestrijden Amrâth c.s. specifiek dat Galaxy B.V. gehouden was mee te werken aan levering van de appartementen. In grief 16 wijzen Amrâth c.s. op hun (voorwaardelijke) vordering IV.
3.1.7
Amrâth c.s. hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2 uitdrukkelijk aangegeven dat grief 12 niet meer relevant is. Zij hebben daarnaast, in het licht van de aandelentransactie die inmiddels heeft plaatsgevonden, en het daardoor wegvallen hun vorderingen IV en V, niet toegelicht wat hun belang nog is bij de beoordeling van hun grieven 13 tot en met 16. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in dit hoger beroep hebben zij desgevraagd aangegeven dat alleen nog maar aan de orde is de vraag of er grond was voor de ontbinding van de overeenkomsten. Het hof zal de grieven 12 tot en met 16 dan ook terzijde laten.
3.1.8
SPF c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een akte genomen waarin zij meedelen hun incidenteel appel niet te handhaven en hun eis te verminderen. Het hof gaat ervan uit dat zij met dat laatste bedoelen de met hun incidenteel appel samenhangende vermeerdering van eis in te trekken. Ook SPF c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven dat het hof alleen dient te beslissen over de gegrondheid van de buitengerechtelijke ontbinding. Het incidentele appel en de daarmee samenhangende eis zullen dan ook niet verder worden besproken.
Gegrondheid ontbinding
3.2.1
Het hof zal hierna de grieven 1 tot en met 11 van Amrâth c.s. in samenhang bespreken. De grieven falen op grond van het volgende.
3.2.2
Amrâth c.s. stellen in deze grieven dat grondslag voor de ontbinding is dat SPF c.s. zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat aan hen geen bestek in de zin van artikel 8.7 van de TKO ter goedkeuring is overgelegd zodat de termijn van artikel 8.8 van de TKO niet is gaan lopen. SPF c.s. hebben het bestek dan ook nimmer afgekeurd in de zin van artikel 8.8 TKO, aldus Amrâth c.s.
3.2.3
SPF c.s. delen bij hun brief van 17 april 2018 inderdaad mee dat het bestek geen goed te keuren bestek is als bedoeld in artikel 8.8 van de TKO en dat de goedkeuringstermijn dus nog niet is gaan lopen. Zij schrijven echter tegelijkertijd dat zij reeds commentaar geven op het verstrekte bestek en dat zij, na ontvangst van het volledige en complete bestek, dit nader zullen bekijken en zullen laten weten of zij dit goedkeuren. SPF c.s. merken in bedoelde brief verder op dat het bestek niet aansluit bij het DO. Ook voegen zij een overzicht met opmerkingen over het reeds aangeleverde bestek bij hun brief. Dat overzicht is niet limitatief als gevolg van de onvoldoende, onvolledige en niet uitgewerkte gegevens, zo voegen zij daaraan toe. Van de zijde van Amrâth is vervolgens meegedeeld dat op 1 maart 2018 wel het finale bestek ter goedkeuring is aangeleverd. Onder verwijzing naar de te volgen procedure van artikel 8.10 van de TKO vragen Amrâth c.s. aan SPF c.s. om uiterlijk 3 mei 2018 het bestek goed dan wel, met redenen omkleed in de zin van afwijkingen van het DO, af te keuren. SPF c.s. herhalen bij brief van 3 mei 2018 hun standpunt dat ‘strikt genomen’ goed- of afkeuring niet aan de orde is. Zij wijzen erop dat reeds in hun brief van 17 april 2018 is aangegeven dat en waarom het bestek niet voldoet, wat wil zeggen dat het is afgekeurd. Zij schrijven dat zij, voor het geval de afkeuring bij hun eerdere brief niet afdoende is, het bestek afkeuren.
3.2.4
De brieven van SPF c.s., in samenhang gelezen, zijn niet anders op te vatten dan als een voldoende duidelijke mededeling dat zij het aangeleverde bestek afkeuren. Met name de brief van 3 mei 2018 valt niet anders te lezen dan als een afkeuring. In die brief wordt immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aangegeven dat SPF c.s. het bestek afkeuren. Dat SPF c.s. daarnaast in deze brief hun standpunt herhalen dat de termijn van artikel 8.8 TKO nog niet is gaan lopen, doet daar niet aan af. Dat betekent op zichzelf genomen nog niet dat de mededeling anders moet worden opgevat dan als een afkeuring in de zin van artikel 8.8 van de TKO. Amrâth c.s. voeren niet aan, laat staan dat zij dit onderbouwen, dat SPF c.s. vanwege het innemen van dit standpunt niet open zouden staan voor overleg over de redenen van afkeuring van het bestek als bedoeld in artikel 8.9 TKO. Amrâth c.s. stellen ook niet op grond waarvan zij daarvan uit mochten gaan. De inhoud van de brieven van 17 april en 3 mei 2018 geven onvoldoende aanleiding voor een dergelijke gevolgtrekking. Uit de correspondentie vanaf 3 mei 2018 tot het tijdstip van ontbinding blijkt bovendien niet dat Amrâth c.s. op een overleg als bedoeld in artikel 8.9 TKO aandrong of dat SPF c.s. het aangaan van een dergelijk overleg hebben gefrustreerd. Verder blijkt uit de opstelling van Amrâth c.s. op geen enkele wijze dat zij hebben toegewerkt naar beslechting van een verschil van inzicht door deskundigen als bedoeld in artikel 8.10 TKO, laat staan dat SPF c.s. deze wijze van geschilbeslechting zouden hebben tegengewerkt. Amrâth c.s. leggen overigens aan hun ontbinding ook niet ten grondslag dat SPF c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van enige verplichting uit de artikelen 8.9 en 8.10 van de TKO.
3.2.5
Aldus is vast komen te staan dat SPF c.s. in elk geval met hun brief van 3 mei 2018 het bestek hebben afgekeurd. Dat SPF c.s. niet hebben voldaan aan artikel 8.8 van de TKO in die zin dat zij het aangeleverde bestek niet (tijdig) hebben goedgekeurd dan wel afgekeurd, is dan ook niet gebleken. Het enkele feit dat SPF c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat het aangeleverde bestek geen bestek was in de zin van artikel 8.8 TKO is onvoldoende om tot een tekortkoming te concluderen. Of SPF c.s. dat standpunt al dan niet terecht hebben ingenomen kan dan ook in het midden blijven.
3.2.6
Amrâth c.s. hebben in eerste aanleg gewezen op de grondslag van hun ontbinding zoals geformuleerd in hun brief van 28 juni 2018. SPF c.s. zou keer op keer hebben geweigerd om redenen van afkeuring van het bestek op te geven, waardoor zij in verzuim zijn en een ontbinding gerechtvaardigd is. Amrâth c.s. zien daarbij echter over het hoofd dat SPF c.s. in hun brief van 17 april 2018, naar welke brief zij in hun brief van 3 mei 2018 verwijzen, wel degelijk redenen hebben opgegeven waarom zij het bestek afkeurden. Zij hebben immers erop gewezen dat het bestek onvolledig was. Zij hebben daarbij opgemerkt dat het bestek ‘niet aansluit’ bij het DO en bovendien hebben zij een lijst met opmerkingen toegevoegd over het reeds aangeleverde bestek.
3.2.7
De klacht van Amrâth c.s. is voorts dat SPF c.s. niet of onvoldoende concreet hebben aangegeven in welke opzichten het aangeleverde bestek niet voldeed aan het DO. De lijst met opmerkingen geeft dit niet of onvoldoende aan en SPF c.s. hebben daar later ook geen opheldering over willen verschaffen, aldus Amrâth c.s. Het hof kan Amrâth c.s. hierin niet volgen. SPF c.s. hebben reeds in hun e-mail van 29 maart 2018, in welke SPF c.s. akkoord zijn gaan met de laatste openstaande DO-discussiepunten, verzocht alle wijzigingen en afspraken ten aanzien van het DO in het huidige bestek te verwerken. Amrâth c.s. hadden dan ook in elk geval kunnen begrijpen dat het bestek nog niet aansloot bij het DO voor wat betreft de laatste discussiepunten. Het klopt dat SPF c.s. niet voor alle opmerkingen op de lijst hebben toegelicht dat en waarom niet werd voldaan aan het DO, maar Amrâth c.s. hebben niet uitgelegd waarom dit een tekortkoming oplevert. De TKO bepaalt immers niets over het specificeren van klachten over het bestek, laat staan over de gedetailleerdheid of de vorm van die klachten. SPF c.s. hebben in hun lijst van opmerkingen bovendien concreet en gedetailleerd aangegeven wat er volgens hen mis is met het bestek. Amrâth c.s. hebben niet aangevoerd en onderbouwd dat er daarna geen basis was voor verder overleg tussen partijen. Dat was gelezen artikel 8.9 TKO de aangewezen weg. In dat overleg hadden Amrâth c.s. opheldering kunnen vragen over de achtergrond van de opmerkingen. Ook had daarbij een debat kunnen worden gevoerd over de door Amrâth opgeworpen kwestie dat de klachten (deels, het bestek bleek ook volgens Amrâth c.s. nog een aantal onjuistheden te bevatten, zie cva onder 105) ten onrechte waren opgeworpen. Dat dat overleg is uitgebleven heeft Amrâth c.s. overigens ook niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd. Amrâth c.s. wijzen er ten slotte op dat de lijst met opmerkingen van SPF c.s. niet limitatief was. Daargelaten de vraag of dat een vereiste was, meldt SPF c.s. echter alleen dat de lijst niet limitatief is omdat de stukken volgens haar nog niet compleet zijn. Dat er bij aanvulling van de stukken nog nieuwe klachten kunnen opkomen ligt in de rede.
3.2.8
Tegen deze achtergrond is het aanbod van Amrâth c.s. om te bewijzen dat het bestek een uitwerking was van het DO onvoldoende specifiek en niet ter zake diende. Onvoldoende specifiek omdat Amrâth c.s. niet heeft gesteld dat het op 1 maart 2018 aangeleverde bestek reeds was aangepast aan de uitkomst van de laatste discussiepunten. Het aanbod is niet ter zake dienend omdat niet doorslaggevend is of de klachten van SPF c.s. achteraf ongegrond blijken te zijn. Dat levert op zichzelf genomen immers geen tekortkoming op, te meer omdat het TKO juist een regeling bevat om geschillen over het uitwerken van het bestek op te lossen.
3.2.9Amrâth c.s. voeren meer in het algemeen nog het volgende aan. De overeenkomsten waren zodanig gestructureerd dat Amrâth de appartementen gelijk na levering door de gemeente zou doorleveren aan SPF c.s. zodat Amrâth de van SPF c.s. te ontvangen koopsom kon aanwenden voor betaling aan de gemeente. Vaststelling van het DO en het bestek waren vereisten voor die doorlevering. Indien alles op de overeengekomen wijze was gegaan (aanlevering bestek uiterlijk 31 december 2017, waarna de termijn voor goedkeuring zou gaan lopen, en eventueel de termijnen voor overleg en bindend advies door deskundigen), dan zou uiterlijk 21 maart 2018 een bestek zijn vastgesteld. Omdat er voortvarend te werk moest worden gegaan, is er in nauw overleg parallel gewerkt aan het DO en het bestek. Dat is, in tegenstelling tot de bewering van SPF c.s., niet in strijd met de werkwijze zoals overeengekomen in de artikelen 8.3 en 8.6 van het TKO. SPF c.s. hebben over de werkwijze ook niet eerder geklaagd dan bij hun brief van 18 december 2017. Het is niet zozeer dat Amrâth c.s. daarna hebben ingestemd met het ‘strakker’ volgen van de afspraken, maar Amrâth c.s. hebben wel aanvaard dat de beoordelingstermijn van het bestek pas zou ingaan na accordering van het DO, in de verwachting dat dit uiterlijk eind januari 2018 rond zou zijn. Er was immers wat ruimte in de planning om mee te bewegen met de wensen van SPF c.s.
3.2.10
Het hof oordeelt daarover als volgt. Amrâth c.s. hebben uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de termijn voor goedkeuring van het bestek op 29 maart 2018 met de goedkeuring van het DO is gaan lopen. Zij hebben bovendien de ontbinding uitdrukkelijk gegrond op het niet door SPF c.s. goedkeuren van het bestek, althans het door SPF c.s. ingenomen het standpunt dat er geen bestek in de zin van artikel 8.8 TKO was aangeleverd zodat de termijn van goedkeuring niet was gaan lopen. Tegen deze achtergrond hebben Amrâth onvoldoende uitgelegd wat de betekenis is van de door hen geschetste gang van zaken voorafgaand aan 29 maart 2018. Zij hebben eventuele verwijten over die periode ook niet aan hun ontbinding ten grondslag gelegd. Deze stellingen behoeven dan ook geen verdere bespreking.
3.2.11
Ook voert Amrâth c.s. nog aan dat SPF c.s. op 24 april 2018 ten onrechte met extra kwaliteitseisen is gekomen die een kostenpost van € 6,5 miljoen zouden opleveren. SPF c.s. stellen hiertegenover dat de extra eisen door hen zijn ingebracht in de context van onderhandelingen over het alsnog doorleveren van de appartementen in de gegeven omstandigheden, dus voordat het bestek en de aannemingsovereenkomsten waren goedgekeurd en de meerpartijenovereenkomst tot stand was gekomen. Amrâth c.s. hebben dit onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat van een en ander kan worden uitgegaan. Aan de stelling van Amrâth c.s. dat SPF c.s. ten onrechte extra kwaliteitseisen hebben gesteld wordt daarom voorbij gegaan. Het hof ontgaat overigens ook de betekenis van de stelling van Amrâth c.s. dat de meerpartijenovereenkomst op 31 oktober 2018 slechts voorwaardelijk tot stand is gekomen.
3.2.12
Amrâth c.s. hebben in de inleiding op hun grieven nog gewezen op ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden na 28 juni 2018. Zij hebben echter niet aangevoerd dat deze feiten en omstandigheden een grond voor ontbinding opleveren of uitgelegd waarom deze feiten de hiervoor besproken gronden voor ontbinding ondersteunen. Zij hebben dus geen belang bij bespreking van door hen over de periode na 28 juni 2018 aangevoerde feiten en omstandigheden. Zij wijzen bovendien erop dat partijen inmiddels overeenstemming hebben bereikt over het bestek.
Afsluiting
3.3.1
Het voorgaande betekent dat er geen grond is voor toewijzing van door Amrâth c.s. in hoger beroep onder I tot en met III ingestelde vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
3.3.2
Amrâth c.s. hebben in het licht van het voorgaande geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.
3.3.3
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Amrâth c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Amrâth c.s. hebben na intrekking van het incidentele appel niet specifiek om een kostenveroordeling in dat appel gevraagd zodat het hof daarvan afziet.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Amrâth c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SPF c.s. begroot op € 760,- aan verschotten en € 4.456,- voor salaris in de hoofdzaak en het incident en op € 165,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, L.A.J. Dun en J.F. Kuiken en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.