ECLI:NL:GHAMS:2022:796

• Datum uitspraak: 22 maart 2022
• Publicatiedatum: 17 maart 2022
• Zaaknummer: 200.287.979/01 NOT
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.W.M. Tromp; H.T. van der Meer; J.H. Lieber
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 10 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Klacht gegrond verklaard tegen notaris wegens onzorgvuldig handelen bij certificering nalatenschap

De moeder van klager heeft in 2017 een groot deel van haar vermogen gecertificeerd via een stichting administratiekantoor (STAK), waarbij klager het vruchtgebruik kreeg en zijn kinderen de certificaten. Na het overlijden van de moeder ontstonden problemen bij de afwikkeling, mede doordat klager geldleningen moest afsluiten om erfbelasting en legaten te voldoen. Klager klaagde over onzorgvuldig handelen van de notaris bij het opstellen van de akten en de afwikkeling.

In hoger beroep oordeelt het hof dat de notaris onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van klager, met name door het niet bespreken van de fiscale gevolgen en betalingsproblemen. Ook is een fout in de administratievoorwaarden niet tijdig hersteld en was de advisering over aanvaarding nalatenschap onvoldoende. De notaris had proactiever moeten handelen, wat zij zelf erkende.

Het hof verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond, vernietigt de eerdere beslissing behalve de proceskostenveroordeling, legt een schorsing van vier weken op ondanks dat de notaris inmiddels gedefungeerd is, en veroordeelt haar tot betaling van kosten aan klager en het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak.

Uitkomst: De klacht tegen de notaris wordt op alle onderdelen gegrond verklaard en zij wordt geschorst voor vier weken en veroordeeld tot betaling van proceskosten.

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.287.979/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2020/05

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 maart 2022

inzake

[oud-notaris] ,

thans oud-notaris te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam,

tegen

[klager] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. B.D.W. Martens, advocaat te Den Haag.

Partijen worden hierna de notaris en klager genoemd.

1. De zaak in het kort

De moeder van klager heeft begin 2017 een groot deel van haar vermogen gecertificeerd. De notaris heeft hiertoe de benodigde akten en ook het testament van moeder opgemaakt en gepasseerd. Eind 2017 is moeder overleden. Klager is enig erfgenaam van zijn moeder. Moeder heeft aan de kinderen van klager de certificaten gelegateerd en aan klager zelf het vruchtgebruik daarvan; zij heeft aan haar petekind een bedrag in geld gelegateerd. Het bestuur van de stichting administratiekantoor bestaat sinds het overlijden van moeder uit haar accountant en een met moeder bevriende advocate. Klager heeft twee geldleningen bij de stichting administratiekantoor moeten afsluiten om de door hem verschuldigde erfbelasting en het geldlegaat aan het petekind van moeder te voldoen, omdat hij die niet kon betalen uit het geërfde vermogen, voor zover dat vermogen niet gecertificeerd was. Klager verwijt de notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van de gepasseerde akten alsmede na het openvallen van de nalatenschap van zijn moeder.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Mr. M.B.Ph. Geeraedts, advocaat te ’s-Hertogenbosch, heeft namens de notaris op 4 januari 2021 een beroepschrift – met bijlage – en op 2 maart 2021 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 7 december 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:30). Klager heeft op 27 april 2021 een verweerschrift (tevens inhoudende incidenteel hoger beroep) bij het hof ingediend.

2.2.

Op 1 juni 2021 heeft het hof bericht ontvangen dat mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam, zich stelt als gemachtigde van de notaris in plaats van mr. M.B.Ph. Geeraedts.

2.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 november 2021. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, en klager, vergezeld van mr. H. Sytema, advocaat te Den Haag (als vervanger van mr. B.D.M. Martens), zijn verschenen. Zowel de gemachtigde van de notaris als de gemachtigde van klager hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

3. Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Op 1 februari 2017 en 16 februari 2017 heeft de notaris gesprekken gevoerd met de moeder van klager, [X] (hierna: erflaatster), over de wijze waarop zij haar nalatenschap wenste te regelen.

3.2.

Op 27 februari 2017 heeft de notaris de volgende akten gepasseerd:

i. De akte waarbij erflaatster de stichting Stichting Administratiekantoor [naam] (hierna: de STAK ) heeft opgericht. Op grond van deze akte trad erflaatster op als eerste en enige bestuurder van de STAK en zouden na haar defungeren of overlijden de accountant van erflaatster (hierna: de accountant) en een met erflaatster bevriende advocate (hierna: de advocate) optreden als bestuursleden.

ii. De akte waarbij de administratievoorwaarden voor de STAK zijn vastgesteld (hierna te noemen: de akte administratievoorwaarden). Daarin is bepaald dat certificaten niet met een recht van vruchtgebruik kunnen worden bezwaard (artikel 7 lid 2). In artikel 14 lid 2 is bepaald: “
Het Administratiekantoor zal aan [klager] een bedrag in geld uitkeren, waarbij de Eigenaar thans een bedrag van vijftig duizend euro (€ 50.000,) per jaar als richtlijn geeft. ”

iii. De akte waarbij erflaatster het grootste gedeelte van haar vermogen ter certificering heeft geleverd aan de STAK (hierna te noemen: de certificeringsakte). Bij diezelfde akte zijn aan erflaatster 2.016.640 certificaten uitgegeven met een waarde van per saldo € 2.016.640,-. De ‘juridische eigendom’ van de geleverde goederen is daarmee bij de STAK terechtgekomen en de ‘economische eigendom’ bij erflaatster (als certificaathouder).

iv. Het testament van erflaatster, waarbij erflaatster (kort gezegd):

• aan haar petekind een bedrag van € 130.000,- heeft gelegateerd;
• aan klager het vruchtgebruik van de 2.016.640 certificaten heeft gelegateerd;
• aan de kinderen van klager, tezamen en voor gelijke delen, 2.016.640 certificaten, belast met het vruchtgebruik ten behoeve van klager, heeft gelegateerd, en
• klager heeft benoemd tot enig erfgenaam.

3.3.

Erflaatster is op [overlijdensdatum] 2017 overleden. De accountant en de advocate vormen sinds erflaatsters overlijden het bestuur van de STAK .

3.4.

Op 10 januari 2018 heeft de notaris klager in aanwezigheid van het bestuur van de STAK geïnformeerd over erflaatsters testament, de certificering van haar vermogen en de STAK .

3.5.

Bij e-mailbericht van 11 januari 2018 heeft klager onder meer het volgende aan de notaris bericht:

“
Ik moet zeggen dat ik verbaasd ben over hoe ons gesprek is gegaan vandaag.

Ik had verwacht dat het uiterste wil van mijn moeder zou worden voorgelezen, waarna nadat ik de inhoud volledig zou begrijpen er over gesproken zou worden.

Dit is niet gebeurd en de acties en opstelling vanuit het administratiekantoor hebben argwaan bij mij doen opkomen. (…)

Mijn verzoek is dan ook simpel. Ik verzoek eerst het testament te ontvangen, gelezen en begrepen te hebben alvorens er iets verder wordt uitgevoerd.

Ik heb tot op heden nog niets gelezen en wat ik heb gehoord wijkt deels af van wat mijn moeder mij heeft vertelt. (…)

Graag ontvang ik de uiterste wil zodat ik deze kan gaan begrijpen en hoop dat totdat die begrepen is en ik hem formeel heb aanvaard er geen onomkeerbare acties worden genomen. (…)

Hopelijk is dit een storm en nare droom in een glas water en klopt mijn onrust en vrees niet dat de uiterste wil niet meer weerspiegeld wat mijn moeder voor ogen had.

Ik hoop echt dat ik het fout heb. ”

3.6.

Op dezelfde dag heeft de notaris klager het volgende geantwoord:

“
Dank voor je reactie.

Het testament en de documenten mbt het administratiekantoor ontvang je einde van deze dag. We hebben afgesproken dat je ze per e-mail ontvangt.

Tevens ontvang je daarbij een brief met uitleg over de wijzen van aanvaarding van de nalatenschap en een verklaring van zuivere aanvaarding, zoals we gisteren hebben besproken.

Uiteraard is het aan jou te besluiten hoe je de nalatenschap wil aanvaarden.

Gisteren hebben we een bespreking gehad waarin zowel het testament als de certificering met de stichting administratiekantoor is doorgenomen.

Ik snap dat je de documenten wil lezen om ze te begrijpen en stel me zo voor dat we daarna een afspraak maken om samen de onduidelijkheden of vragen die je hebt, door te spreken. ”

3.7.

Bij brief gedateerd 12 januari 2017, toegezonden per e-mail van 12 januari 2018, heeft de notaris aan klager bericht:

“
Naar aanleiding van de bespreking van 10 januari jl. bevestig ik je dat opdracht is gegeven om over te gaan tot het opmaken van een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van je moeder, met het overlijden van wie ik je mijn oprechte deelneming betuig.

Je moeder heeft een testament gemaakt en heeft daarnaast een aantal bezittingen van haar vermogen gecertificeerd, dat wil zeggen ondergebracht in een stichting administratiekantoor.

Kopieën van het testament en van de certificering (oprichting stichting administratiekantoor, administratievoorwaarden en levering ter certificering) heb je gisteren per e-mail gehad.

Volgens het testament ben je de enige erfgenaam en heb je als legataris recht op het vruchtgebruik van de certificaten, terwijl je kinderen de eigenaar worden van de certificaten.

Vanwege de certificering van een aantal bezittingen is het bestuur van de stichting administratiekantoor bevoegd om te beslissen over het gecertificeerde vermogen. Als erfgenaam ben jij bevoegd om te beslissen over het vermogen dat niet is gecertificeerd, uiteraard met inachtneming van de bepalingen die je moeder in het testament heeft opgenomen, zoals het legaat aan [het petekind].

Als erfgenaam heb je een aantal keuzemogelijkheden om je positie te bepalen:

Je kunt de nalatenschap:

- zuiver aanvaarden;

- beneficiair aanvaarden;

- verwerpen.

De verschillende keuzemogelijkheden worden hieronder toegelicht.

- De nalatenschap wordt zuiver aanvaard:

Dit betekent dat de erfgenaam voor zijn erfdeel gerechtigd is in de baten van de nalatenschap en voor dat deel ook aansprakelijk is voor schulden van de nalatenschap.

- De nalatenschap wordt beneficiair aanvaard:

(ook wel aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving genoemd): de erfgenaam is voor zijn deel alleen aansprakelijk voor schulden van de nalatenschap, voorzover er baten van de nalatenschap tegenover staan.

De nalatenschap moet in beginsel volgens strikte regels worden afgewikkeld, zo dient er een vereffeningsprocedure bij de kantonrechter gevoerd te worden en dient de verklaring van beneficiaire aanvaarding bij de griffie van de rechtbank afgelegd te worden waarbij kosten in rekening worden gebracht. Deze procedure is tijdrovend en kostbaar.

- De nalatenschap wordt verworpen:

In dat geval komen alle aanspraken te vervallen. De erfgenaam die verwerpt wordt geacht nooit erfgenaam te zijn geweest.

Ik ben ervan uitgegaan dat je erfgenaam wilt zijn in de nalatenschap en de nalatenschap zuiver wilt aanvaarden. Een daartoe strekkende verklaring tref je hierbij aan. Mocht mijn veronderstelling niet juist zijn, dan hoor ik dat graag zo spoedig mogelijk van je.

Indien je met de inhoud van de meegestuurde verklaring akkoord gaat, verzoek ik je vriendelijk deze verklaring volledig in te vullen, te ondertekenen en aan mij te retourneren (…).

Mocht je nog vragen of opmerkingen hebben dan verneem ik deze graag. ”

3.8.

Bij e-mailbericht van 22 januari 2018 heeft klager de door hem ondertekende verklaring van zuivere aanvaarding aan de notaris gezonden en haar verzocht om toezending van de verklaring van erfrecht, zodat hij aan de bank een kopie kon sturen.

3.9.

Bij e-mailbericht van 4 juni 2018 heeft klager de notaris gevraagd om hem alle correspondentie met betrekking tot de totstandkoming van het testament van erflaatster toe te sturen, omdat hij haar gedachtegang beter wenste te begrijpen.

3.10.

Na diverse aanmaningen van klager heeft de notaris bij brief van 9 juli 2018, verzonden per e-mail van dezelfde datum, klager als volgt bericht:

“
(…)

Omdat ik als notaris een geheimhoudingsplicht heb, heb ik mezelf vooraf afgevraagd of ik je de gevraagde informatie mag geven.

Het antwoord daarop is positief omdat je als enige erfgenaam van je moeder recht hebt op die informatie. Enkel gegevens die te maken hebben met de privacy van andere personen, zoals telefoonnummers etc. kan ik je niet geven. (…)

Je moeder heeft telkens aangegeven dat ze haar vermogen wilde laten toekomen aan jou en je kinderen, waarbij ze stellig van mening was dat haar vermogen dat grotendeels familievermogen is, in stand moest blijven zodat de opbrengst aan jou zou toekomen en daarna aan jouw kinderen (toen was er sprake van één dochter). Voor jouw kinderen had je moeder in gedachten dat ze met die opbrengsten later een goede opleiding kunnen volgen.

Je moeder heeft haar wensen op tafel gelegd en verteld dat er twee personen zijn die haar daarin bijstaan: de heren [A] en [de accountant], aan wie zij het vertrouwen heeft gegeven om samen met haar zaken te bespreken en vast te leggen. (…)

Nadat ik tijdens de bespreking op 1 februari 2017 met je moeder en dhr [A] heb gepraat over de wensen van je moeder, heb ik daarna alleen met je moeder gepraat.

Ze vertelde me dat ze jou met haar wensen wilde beschermen, omdat ze meende dat jij beïnvloed kon worden door personen van buitenaf. Ze gaf een voorbeeld van iemand die jou benaderd had voor een investering van een groot bedrag. Jij had aan je moeder gevraagd of ze dat wilde investeren, ze heeft dat toen geweigerd. Dat heeft haar aan het denken gezet toen ze hoorde dat ze ernstig ziek was.

Verder vertelde ze dat ze moeite had met je partner en dat ze niet wilde dat je partner invloed zou hebben op het vermogen dat jij van haar erfde, ook niet via jullie dochter/kinderen.

Zoals uit de bijlage blijkt zijn er verschillende gedachten geweest om te komen tot het bijeenhouden van het vermogen van je moeder.

In overleg met de heren [A] en [de accountant] is gekozen voor de vorm van een stichting administratiekantoor. (…)

Omdat je moeder vertelde dat ze het moeilijk vond dat jij meteen vanaf het moment van ondertekenen zou weten van de certificering (ze wist niet hoe jij er op zou reageren en wilde zichzelf zoveel mogelijk extra emoties besparen tijdens haar behandelingen om zich zoveel mogelijk te kunnen richten op haar herstel), heeft ze gevraagd of het adres van de stichting dat van [de advocate] mocht zijn.

De geschreven aantekeningen die ik heb gemaakt tijdens de besprekingen tref je hierbij aan, met dien verstande dat enkele gegevens, zoals e-mailadressen en telefoonnummers, zijn verwijderd in verband met de privacy.

Hopelijk helpt bovenstaande je om de gedachtegang van je moeder te kunnen volgen en het rouwproces om haar verder te kunnen verwerken. ”

3.11.

De toenmalige advocaat van klager heeft de kantonrechter verzocht tot verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 4:77 juncto artikel 4:73 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Bij brief van 11 juli 2018 heeft de griffier namens de kantonrechter onder meer het volgende bericht aan de toenmalige advocaat van klager:

“
(…)

De kantonrechter maakt uit de door u ingediende stukken op dat uw cliënt wenst te bewerkstelligen dat hij “straffeloos”, waarmee hier bedoeld is zonder verlies van legitimaire aanspraken, het aan hem vermaakte legaat kan verwerpen. Blijkens de tekst van het door u ingediende testament betreft het een legaat van vruchtgebruik van certificaten.

Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is het verzoek van uw cliënt niet toewijsbaar en dient hij, bij gebrek aan belang, daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard. Naar de mening van de kantonrechter is het legaat immers op zichzelf reeds inferieur en kan het - los van enige termijn - verworpen worden, zonder dat dit gevolgen heeft voor een eventuele legitieme portie. (…) ”

3.12.

Naar aanleiding van een brief van 12 juli 2018 van de toenmalige advocaat van klager aan de notaris heeft er op 28 september 2018 een bespreking tussen hen plaatsgevonden in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. Blijkens het gespreksverslag is toen onder andere gesproken over de bedoeling van erflaatster en de problemen van klager met betrekking tot het betalen van de erfbelasting en het legaat aan het petekind. Ook heeft de toenmalige advocaat van klager de notaris gevraagd waarom de akte administratievoorwaarden en het testament tegenstrijdige bepalingen bevatten met betrekking tot het vruchtgebruik, waarop door de notaris is geantwoord dat die door haar over het hoofd zijn gezien. De notaris heeft toen voorgesteld dat klager een gesprek aangaat met haar en het bestuur van de STAK om zijn wensen kenbaar te maken.

3.13.

De toenmalige advocaat van klager heeft de notaris – bij brief van 22 februari 2019 – nogmaals erop gewezen dat de akte administratievoorwaarden een fout bevatte, gelet op artikel 7 lid 2 waarin is vermeld dat de certificaten niet met een recht van vruchtgebruik kunnen worden bezwaard, terwijl erflaatster het vruchtgebruik van diezelfde certificaten bij testament van eveneens 27 februari 2017 aan klager heeft gelegateerd. Zij heeft de notaris met klem verzocht klager in staat te stellen op de kortst mogelijke termijn zijn vruchtgebruiklegaat te aanvaarden door daartoe de benodigde akte wijziging administratievoorwaarden op te maken en ter ondertekening aan de STAK voor te leggen.

3.14.

Op 10 mei 2019 heeft de notaris een akte (hierna: de rectificatie-akte) gepasseerd, waarbij het bestuur van de STAK en klager artikel 7 lid 2 van de administratievoor-waarden hebben gerectificeerd, zodanig dat de certificaten wel kunnen worden bezwaard met een recht van vruchtgebruik.

3.15.

Op 23 mei 2019 is klager met het bestuur van de STAK een overeenkomst van geldlening overeengekomen, neergelegd in een onderhandse akte van dezelfde datum. Op grond van deze overeenkomst heeft de STAK een bedrag van € 130.000,- geleend aan klager ter voldoening van het door klager aan het petekind verschuldigde legaat van hetzelfde bedrag. Verder staat in de onderhandse akte onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

2. Geldlener is over het saldo van de geldlening aan geldgever jaarlijks per 31 december een rente verschuldigd gelijk aan het driemaands Euribor tarief per 1 januari van het betreffende jaar vermeerderd met twee procentpunten.

3. De jaarlijks verschuldigde rente wordt bijgeschreven bij de lening.

4. Er worden geen aflossingen overeengekomen. (…)

5. Het bestuur van [de STAK ] behoudt zich het recht voor om toekomstige vruchtgebruikuitkeringen aan [klager] aan te wenden ter aflossing van de lening. ”

De geldlening is, op een paar uitzonderingen na, in beginsel pas opeisbaar na overlijden van klager.

3.16.

Per 1 september 2019 is klager een tweede geldleningsovereenkomst met het bestuur van de STAK overeengekomen, die is neergelegd in een onderhandse akte van 20 augustus 2019. Op grond van deze overeenkomst heeft de STAK een bedrag van € 305.000,- geleend aan klager ter voldoening van de door klager verschuldigde erfbelasting van hetzelfde bedrag. De in deze onderhandse akte neergelegde bepalingen zijn gelijkluidend aan de bepalingen van de eerste onderhandse akte.

3.17.

Met ingang van 1 juli 2021 is de notaris gedefungeerd.

4. Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van de vier op 27 februari 2017 gepasseerde akten (het testament van erflaatster, de oprichtingsakte van de STAK , de akte administratievoorwaarden en de certificerings-akte) en na het openvallen van erflaatsters nalatenschap. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:

1. Bij de op 27 februari 2017 gerealiseerde constructie zijn de belangen van klager als erfgenaam en legataris van erflaatster – in strijd met erflaatsters bedoeling – niet in ogenschouw genomen.

2. De op 27 februari 2017 gepasseerde akte administratievoorwaarden bevat een fout die de notaris pas na inspanningen van de door klager ingeschakelde advocaat heeft rechtgezet. Dit heeft klager veel geld gekost en bovendien heeft de notaris de door haar verrichte reparatiewerkzaamheden bij klager in rekening gebracht.

3. De notaris heeft klager ten onrechte geadviseerd de nalatenschap van erflaatster zuiver te aanvaarden.

4. Na het overlijden van erflaatster heeft de notaris zich afzijdig gehouden en geen pogingen gedaan om de negatieve gevolgen van de op 27 februari 2017 gerealiseerde constructie te repareren of om klager hierin te adviseren.

5. Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing klachtonderdelen 1 en 3 gegrond verklaard en klachtonderdelen 2 en 4 ongegrond verklaard. Aan de notaris is ter zake daarvan de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week opgelegd. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klager van een bedrag van € 50,- aan griffierecht, een bedrag van € 50,- voor de kosten van klager en een bedrag van € 500,- voor de kosten van de gemachtigde van klager alsmede tot betaling van € 3.500,- aan de kamer in verband met de kosten van de behandeling van de zaak, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Incidenteel hoger beroep klager

5.2.

Klager heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de door de kamer ongegrond verklaarde klachtonderdelen 2 en 4. Bij wijze van incidenteel hoger beroep verzoekt klager het hof om deze klachtonderdelen eveneens gegrond te verklaren. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof het bezwaar van klager tegen de beslissing van de kamer daarbij betrekken.

De notaris heeft de belangen van klager onvoldoende in acht genomen bij het realiseren van de constructie (klachtonderdeel 1)

5.3.

Met betrekking tot klachtonderdeel 1 heeft de kamer geconstateerd dat zowel uit de overgelegde correspondentie van januari 2018 als uit de aantekeningen van de twee besprekingen van de notaris met (onder andere) erflaatster niet is gebleken dat de notaris – met uitzondering van het noemen van de overdrachtsbelasting met betrekking tot de woning van erflaatster – met erflaatster heeft besproken welke mogelijke fiscaalrechtelijke gevolgen deze constructie voor klager zou hebben en op welke wijze klager de verschuldigde betalingen zou moeten gaan verrichten. De kamer heeft daarop geconcludeerd dat de notaris onvoldoende heeft stilgestaan bij de voor klager nadelige fiscale gevolgen van de door haar voor erflaatster opgezette constructie. Voorts heeft de kamer geoordeeld dat de notaris in het geheel niet heeft onderkend dat klager afhankelijk is van het bestuur van de STAK dat wel of niet kan besluiten om tot uitkering van de vruchten uit het gecertificeerd vermogen over te gaan. De kamer heeft betwijfeld of de notaris erflaatster de vraag heeft gesteld of haar zoon de erfbelasting en het legaat aan het petekind wel kon betalen als het vermogen vrijwel volledig zou worden gecertificeerd en het beoogde rendement van het na te laten vermogen onvoldoende zou worden gerealiseerd. De notaris had hiervoor eenvoudig een voorziening kunnen treffen, hetgeen zij niet heeft gedaan, aldus de kamer.

5.4.

Het hof sluit zich aan bij de hiervoor vermelde overwegingen van de kamer. De notaris heeft onvoldoende oog gehad voor de belangen van klager bij het opzetten van de constructie. Erflaatster had deze constructie niet zelf bedacht, maar was op deze mogelijkheid geattendeerd door een goede vriend van haar. Nu het een voor erflaatster niet alledaagse constructie bedroeg, had het volgens het hof op de weg van de notaris gelegen om tijdens de besprekingen met erflaatster ook de financiële gevolgen hiervan voor haar erfgenaam met haar door te nemen. Ook al stelde erflaatster zich – volgens de notaris – op het standpunt dat erfbelasting sowieso betaald moet worden, van een zorgvuldig notaris mag worden verwacht dat zij de financiële gevolgen van een dergelijke constructie voorhoudt aan erflaatster. Globaal berekenen “over de duim” zoals de notaris stelt te hebben gedaan, volstaat daarvoor niet. Het hof acht het daarbij van belang dat hetgeen hieromtrent met erflaatster is besproken ook schriftelijk aan erflaatster wordt bevestigd. Had erflaatster dit financiële inzicht gehad, dan had zij waarschijnlijk niet voor deze constructie gekozen of de stukken zodanig laten aanpassen dat klager het legaat aan het petekind en de erfbelasting wel uit het nietgecertificeerde vermogen had kunnen betalen.

5.5.

Verder is in hoger beroep onduidelijkheid blijven bestaan over de bepaling in de akte administratievoorwaarden inzake het (al dan niet verplichte) karakter van de jaarlijkse uitkering in geld door de STAK aan klager ten bedrage van € 50.000,-. Het is de notaris ernstig aan te rekenen dat zij dit niet goed heeft opgeschreven in de akte administratievoorwaarden of in ieder geval op basis van haar aantekeningen niet duidelijk heeft kunnen maken wat de bedoeling van erflaatster is geweest ten aanzien van deze uitkering. Ook op dit punt heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Gezien het vorenstaande is het hof, net als de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 1 gegrond is.

De notaris heeft de tegenstrijdigheid tussen twee akten niet direct hersteld nadat zij hiervan op de hoogte werd gesteld (klachtonderdeel 2)

5.6.

De kamer heeft klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard, omdat de notaris haar fout in de akte administratievoorwaarden heeft erkend en zij deze fout direct in de rectificatie-akte heeft hersteld nadat zij hiervan op de hoogte was gebracht. Voorts is het de kamer niet gebleken dat de notaris deze kosten voor wijziging van de akte administratievoorwaarden aan klager in rekening heeft gebracht. Klager had de kosten die zijn advocaat in dit verband heeft gemaakt kunnen voorkomen als hij zich direct tot de notaris had gewend, aldus de kamer.

5.7.

Hoewel de notaris haar fout in de akte administratievoorwaarden heeft erkend, is het hof – anders dan de kamer – van oordeel dat de notaris deze fout niet direct heeft hersteld nadat zij hiervan op de hoogte was gebracht. Tijdens de bespreking op 28 september 2018 met de toenmalige advocaat van klager heeft de notaris reeds toegegeven dat de tegenstrijdige bepaling door haar over het hoofd was gezien. Vervolgens heeft zij het initiatief aan klager gelaten door te stellen dat hij zijn wensen aan haar kenbaar moet maken. Naar het oordeel van het hof had de notaris vanaf dat moment echter proactief moeten handelen. Zij had niet moeten wachten totdat klager of zijn advocaat contact met haar zou opnemen, zeker nu zij wist dat de tegenstrijdigheid klager belette om het vruchtgebruik op de certificaten te aanvaarden (ongeacht of klager dit vruchtgebruik nu wilde aanvaarden of niet). Op 22 februari 2019 volgde een dringend verzoek van de door klager ingeschakelde advocaat tot rectificatie van de akte administratievoorwaarden op de kortst mogelijke termijn, maar het heeft nog tot 10 mei 2019 geduurd voordat de rectificatie-akte door de notaris werd gepasseerd. Hier is dan ook bepaald geen sprake van het direct herstellen van een fout in de akte administratievoorwaarden.

5.8.

Naar het oordeel van het hof is de kern van de klacht dat de notaris pas na inspanningen van de door klager ingeschakelde advocaat de gemaakte fout in de akte administratievoorwaarden heeft rechtgezet. Hetgeen klager vervolgens heeft aangevoerd over de daarmee verband houdende kosten is een gevolgtrekking hiervan. In zijn verweerschrift in hoger beroep lijkt klager te stellen dat hij in klachtonderdeel 2 tevens de hoogte van de declaratie van de notaris ter discussie heeft willen stellen. De tuchtrechter is echter niet bevoegd om over de hoogte van declaraties te oordelen. Klager dient zich daarvoor te wenden tot de Geschillencommissie Notariaat (artikel 55 lid 2 Wna). Omdat de kern van klachtonderdeel 2 het niet direct rechtzetten van de tegenstrijdigheid in de akte administratievoorwaarden is en niet de in verband daarmee gemaakte kosten, acht het hof klachtonderdeel 2 gegrond.

De notaris heeft klager niet volledig geadviseerd inzake de aanvaarding van de nalatenschap (klachtonderdeel 3)

5.9.

De kamer heeft klachtonderdeel 3 gegrond verklaard, in die zin dat de notaris klager niet volledig heeft geadviseerd inzake de aanvaarding van de nalatenschap. Volgens de kamer heeft de notaris klager in algemene bewoordingen geïnformeerd over de verschillende wijzen van aanvaarding en verwerping van de nalatenschap, maar heeft zij klager niet de nadelige gevolgen daarvan voorgehouden. Omdat het hier een bijzondere constructie van gecertificeerd vermogen in combinatie met onder meer een vruchtgebruik-legaat betrof, had het naar het oordeel van de kamer op de weg van de notaris gelegen om klager uitgebreider en duidelijk te wijzen op de gevolgen van een zuivere aanvaarding dan met de standaardbrief die zij op 12 januari 2018 tezamen met de conceptverklaring zuivere aanvaarding naar klager heeft gestuurd.

5.10.

Het hof ziet geen reden ten aanzien van dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. De constructie en de wijzen van aanvaarding zijn weliswaar tijdens de eerste bespreking op 10 januari 2018 door de notaris met klager besproken, maar uit de daaropvolgende e-mail van klager van 11 januari 2018 bleek dat klager de inhoud van het testament nog niet volledig begreep. In haar reactie op deze e-mail van klager stelde de notaris dan ook voor een afspraak te maken om samen de onduidelijk-heden of vragen die klager had, door te spreken. De notaris is hier vervolgens in haar brief van 12 januari 2018 (met een standaarduitleg over de wijzen van aanvaarding) niet op teruggekomen. Gezien het vorenstaande acht het hof – net als de kamer – klachtonderdeel 3 gegrond, in die zin dat de notaris klager niet volledig heeft geadviseerd inzake de aanvaarding van de nalatenschap.

De notaris had proactiever moeten handelen in haar contact met klager (klachtonderdeel 4)

5.11.

De kamer heeft klachtonderdeel 4 ongegrond verklaard, omdat de kamer heeft geconstateerd dat de notaris het nodige heeft gedaan in het contact met klager (de notaris heeft de informatie en stukken verstrekt waar klager om vroeg en klager heeft geen gebruik gemaakt van het aanbod van de notaris om met haar in gesprek te gaan over de inhoud van de gepasseerde akten). Ook is het klachtonderdeel niet nader onderbouwd door klager, aldus de kamer.

5.12.

In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft klager aangevoerd dat de notaris zich wel degelijk afzijdig heeft gehouden. De notaris heeft pas na diverse herhaalde verzoeken van klager, en ondanks diverse toezeggingen, op 9 juli 2018 gereageerd op de email van klager van 4 juni 2018. Daarna heeft zij slechts met grote moeite willen meewerken aan de rectificatie van de akte administratievoorwaarden. Daarop gewezen had de notaris een proactieve houding dienen aan te nemen, aldus klager. Bovendien had het volgens hem op de weg van de notaris gelegen om in goede samenspraak met het bestuur van de STAK een modus te vinden om de gevolgen bij de uitvoering van de constructie voor klager te verzachten.

5.13.

Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris erkend dat zij – bij nader inzien – proactiever had moeten handelen en het initiatief te veel bij klager dan wel zijn toenmalige advocaat heeft gelaten. Het hof heeft reeds hiervoor met betrekking tot klachtonderdelen 2 en 3 geconstateerd dat de notaris op bepaalde momenten eigen initiatief had moeten tonen. Het hof is daarom, anders dan de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 4 gegrond is.

Maatregel

5.14.

Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat de notaris door haar hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt. Bij de behandeling van dit dossier, eerst voor erflaatster en daarna voor klager, heeft de notaris diverse ernstige fouten gemaakt. Zo heeft de notaris de financiële gevolgen van de niet alledaagse constructie onvoldoende besproken met erflaatster, waardoor de belangen van klager onvoldoende in acht zijn genomen. Ook in haar contact met klager had de notaris beter aan haar informatieplicht kunnen en moeten voldoen om hem daarmee in staat te stellen weloverwogen een juiste keuze te maken. Ten slotte had de notaris op meerdere momenten proactiever moeten handelen, zoals zij inmiddels zelf ook heeft erkend. Met ruim 30 jaar ervaring in het notariaat had van de notaris mogen worden verwacht dat zij na het constateren van een fout in een akte het initiatief niet bij klager en zijn toenmalig advocaat zou laten. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris haar excuses aangeboden aan klager, maar zij heeft daarbij ook gezegd dat erflaatster toch geen andere keuzes zou hebben gemaakt. Dit roept bij het hof de vraag op of de notaris wel daadwerkelijk voldoende inzicht toont in de onjuistheid van haar handelwijze.

Nu het hof, in tegenstelling tot de kamer, alle vier klachtonderdelen gegrond verklaart, acht het hof de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier weken passend en geboden, ook al is de notaris inmiddels gedefungeerd en heeft deze maatregel feitelijk dus geen betekenis meer voor haar. Het handelen van de notaris is echter dermate klachtwaardig, dat met een lichtere maatregel niet kan worden volstaan. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier weken van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen. Voor een overzicht van de werkzaamheden die de notaris wel en niet mag verrichten gedurende haar schorsing verwijst het hof naar overweging 6.15 van zijn beslissing van 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:137).

Kostenveroordeling

5.15.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.

5.16.

Omdat het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:

a. a) € 50,- kosten van klager;

b) € 1.050,- kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

c) € 2.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.17.

De notaris dient de kosten van klager in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen. Klager geeft hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris.

5.18.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). De termijn waarbinnen en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan, worden door het LDCR schriftelijk aan de notaris meegedeeld.

5.19.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de notaris op alle klachtonderdelen gegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen met uitzondering van de proceskosten-veroordeling en opnieuw beslissen en de notaris daarbij de maatregel van schorsing voor de duur van vier weken opleggen.

6. Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de opgelegde proceskostenveroordeling (bestaande uit € 50,- aan griffierecht, € 550,- aan kosten klager en € 3.500,- aan kosten kamer),

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van vier weken;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten klager en € 1.050,- aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.100,-, binnen vier weken na vandaag;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000,- aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, H.T. van der Meer en J.H. Lieber en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022 door de rolraadsheer.