Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.259/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/663785 / HA ZA 19-334
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juli 2023
inzake
[appellante 1] B.V.,
[appellante 2] B.V.,
[appellante 3] B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellante 1] , [appellante 2] en
[appellante 3] en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna Rabobank genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellanten] hebben in de periode 2006 tot en met 2008 drie renteswaps afgesloten bij de Rabobank. Zij stellen dat de Rabobank hierbij haar zorgplicht heeft geschonden en dat zij gedwaald hebben bij het aangaan van deze overeenkomsten. Zij stellen daartoe dat zij door de Rabobank niet gewaarschuwd zijn voor dertien aangevoerde negatieve kenmerken van de renteswaps, althans dat de Rabobank ten aanzien van deze kenmerken niet aan haar mededelingsplicht jegens hen heeft voldaan. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
Voor het verloop van de procedure tot aan het arrest van 20 april 2021 in het incident tot voeging wordt daarnaar verwezen.
Rabobank heeft daarna haar memorie van antwoord ingediend.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 4 november 2022. De zaak is toegelicht door mr. Wagenaar namens [appellanten] , en door mr. Ubels en mr. S.J. de Wijs, advocaat te Amsterdam, namens Rabobank, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis – hun vorderingen zoals weergeven in de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
− uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld. In grief I hebben [appellanten] aangevoerd dat de feiten niet volledig zijn en/of op sommige punten onvolledig en/of onjuist zijn geformuleerd. Het hof zal met deze grief rekening houden, met dien verstande dat enkel de voor de beoordeling van het geschil relevante feiten in een uitspraak worden opgenomen, anders dan [appellanten] kennelijk voorstaan met hun verwijt over de vermeende onvolledige opsomming van de feiten door de rechtbank. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, neemt ook het hof die als vaststaand aan.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[appellante 2] en de holdingmaatschappij [appellante 1] zijn in 1988 opgericht en behoren tot hetzelfde concern dat actief is in de vastgoedbranche.
[naam 1] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] en [appellante 1] . Zijn zoon [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is sinds 1995 actief in de onderneming en is in 2000 medebestuurder en zelfstandig bevoegde vertegen-woordiger van deze vennootschappen geworden.
In 2008 was het balanstotaal van [appellante 2] geconsolideerd met [appellante 1] meer dan € 40 miljoen, met een positief eigen vermogen van € 10.742.773.
3.2.
[naam 2] verricht sinds 2005 ook vastgoedactiviteiten via zijn eigen onderneming [appellante 3] . Hij is enig aandeelhouder en via zijn holdingmaatschappij [bedrijf 1] B.V. bestuurder van
[appellante 3] . Eind 2008 hadden [bedrijf 1] B.V. en
[appellante 3] een geconsolideerde balansomvang van € 1.864.583.
3.3.
[appellanten] hadden daarnaast enkele deelnemingen in andere bedrijven, waaronder een bioscoop. Ook een nevenactiviteit was de projectontwikkeling in [bedrijf 2] B.V., bestaande uit het realiseren van recreatiewoningen. [naam 3] , de broer van [naam 2] , was verantwoordelijk daarvoor.
3.4.
Tussen [appellanten] en Rabobank bestaat een langdurige bancaire relatie, in ieder geval sinds 1999. [appellanten] hebben ter financiering van hun vastgoed-activiteiten ook leningen aangetrokken bij de ING Bank N.V. (hierna: ING) en de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO).
Eind 2006 had [appellante 2] een leningenportefeuille bestaande uit
22 variabel rentende leningen en één vast rentende lening van in totaal € 17.847.979,58, waarvan € 1.622.548 bij Rabobank liep.
3.5.
Bij de stukken bevindt zich een document met de titel “Renteruil (Interest Rate Swap)”. Dit document houdt een schriftelijke toelichting op de werking van een renteswap in, dat volgens de Rabobank tijdens een gesprek op 9 december 2003 met
[naam 2] namens [appellante 2] is besproken.
De schriftelijke toelichting luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
Uitgangspunten:
Uitgangspunten:
U financiert zich met een roll-over lening, waarvan de rente het 6-maands Euribor tarief is plus een debiteurenopslag. Het voordeel van deze variabele rente is, dat er geprofiteerd wordt van rentedalingen. Bij een stijging van de rente nemen de rentelasten echter toe. (…)
U besluit een interest rate swap (renteruil) aan te gaan, waarbij u een vaste rente betaalt en het variabele 6-maands Euribor tarief ontvangt. (…) Uw positie is niet meer gevoelig voor renteveranderingen.
(…)
Handelsdag : 1 februari 2004
Hoofdsom : EUR 2.205.127,13
(…)
Referentieschema : 6-maands Euribor (2,192% op 8 december 2003)
(…)
Rentelasten:
Ongeacht de ontwikkeling van het 6-maands Euribor tarief, betaalt u vanaf heden gedurende 5 jaar per saldo 43,95% [hof leest: 3,95%] (
exclusief debiteurenopslag). Voor de lening zelf blijft u de 6-maands Euribor betalen plus de debiteurenopslag. Echter uit hoofde van de swap ontvangt u dezelfde 6-maands Euribor rente en betaalt u de vaste rente.
exclusief debiteurenopslag). Voor de lening zelf blijft u de 6-maands Euribor betalen plus de debiteurenopslag. Echter uit hoofde van de swap ontvangt u dezelfde 6-maands Euribor rente en betaalt u de vaste rente.
Te betalen in lening
6-maands Euribor + debiteurenopslag
Te betalen in swap
3,95%
Te ontvangen in swap
6-maands Euribor
Totaal
3,95% + debiteurenopslag
(…)
(…)
De in dit voorstel genoemde tarieven zijn indicatietarieven van 8 december 2003. (…)”
3.6.
Bij de stukken bevindt zich een brief van 9 maart 2005 van de Rabobank aan [appellante 2] , ter attentie van [naam 2] , met als onderwerp “Toelichting rente instrumenten”. De brief houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Op dit moment is een groot gedeelte van uw totale leningportefeuille (bij ING Bank, ABN AMRO Bank en Rabobank) aangetrokken op basis van 1, 3 en 6 maands Euribor (in totaal +/- EUR 17 mio).
In December 2003 hebben wij samen met u gekeken naar de mogelijkheid om door middel van rente instrumenten uw rente risico af te dekken. U maakte toen kenbaar uw positie op Eurbor te willen aanhouden in verband met de lage geldmarkt rente.
(…)
Gezien de lage kapitaalmarkt rente niveaus van dit moment en de verwachting van verder aantrekkende EURIBOR en kapitaalmarkt rente niveaus (…) kan het interessant zijn om voor een gedeelte van de lening portefeuille (bijvoorbeeld EUR 5 mio) uw rentelasten te gaan vastleggen (fixeren) door middel van een renteswap.
Bij het uitwerken van onze toelichting hanteren wij de volgende uitgangspunten
Hoofdsom: EUR 5 mio
Aflossing: Geen
Startdatum: 1 april 2005
Einddatum: 1 april 2010
Euribor: 3- maands
Interest Rate Swap
Het vast leggen van de rentelasten per 1 april 2005 kunt u realiseren middels een Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde renteruil genoemd). Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor plus een debiteurenopslag. In combinatie met de uitgestelde renteruil is vervolgens de rentepositie gefixeerd.
Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil separaat naast de lening af.
Te betalen in lening
3-maands Euribor + debiteurenopslag
Te betalen in swap
3.35%
Te ontvangen in swap
3-maands Euribor
Totaal
3.35% + debiteurenopslag
Resume
3-maands Euribor: 2.14%
Te betalen in de rente Swap (5Y) 3.35%
Voor 1.21% extra rentelast heeft u uw positie voor 5 jaar vastgelegd.
Voor een nadere toelichting van een Interest Rate Swap verwijzen wij u naar bijlage 3.
(…)”
Bijlage 3 met de titel “Renteruil (Interest Rate Swap)” is nagenoeg gelijk aan het onder 3.5 genoemde document, met uitzondering van feitelijke gegevens.
3.7.
In de brief van Rabobank van 8 december 2006 aan [appellante 2] , ter attentie van [naam 2] , wordt gerefereerd aan een voorlichtingsgesprek op
23 november 2006 tussen onder meer drs. [naam 4] , treasury specialist bij Rabobank, en [naam 2] namens [appellante 2] . Deze brief bevat een voorstel voor het afdekken van het renterisico aan [appellante 2] . Dit voorstel is gebaseerd op het door [appellante 2] verstrekte overzicht van haar vastgoedleningenportefeuille, op basis waarvan een uitgebreid leningenschema per
1 januari 2007 is opgesteld, welk schema als bijlage 1 van de brief is bijgevoegd.
De brief houdt, voor zover van belang, in:
“(…)
Opbouw leningenportefeuille
Ter financiering van de aankoop van onroerend goed zijn er in het verleden voor [appellante 2] B.V. een 23 tal leningen aangetrokken. De leningen bij de ING Bank (16 leningen) zijn in het verleden opgenomen op basis van 3-maands Euribor. De leningen bij Rabobank Noordwest Twente (6 leningen) zijn opgenomen op basis van 3-maands en 6-maands Euribor. De lening bij de ABN-Amro bank
(1 lening) is opgenomen op basis van een vaste rente.
(…)
Renterisico
In ons gesprek hebben wij gekeken naar het renterisico binnen uw totale leningenportefeuille, opgebouwd uit leningen met een 3-maands en 6-maands Euribor rente type voor een totaal bedrag van EUR 17.847.979,58 (stand per 1 januari 2007).
Door het aantrekken van een geldmarktfinanciering heeft u de laatste jaren kunnen profiteren van de relatief lage geldmarktrente (Euribor). In het afgelopen jaar hebben wij gezien dat de Europese Centrale Bank (ECB) de rente 5 keer heeft verhoogd met 0.25% (totale stijging 1.25%). Door deze rentestijging zijn de rentelasten bij [appellante 2] B.V. in de afgelopen periode verder opgelopen.
In ons gesprek zijn wij ingegaan op de relatief vlakke rentecurve. De afstand tussen het 3-maands Euribor en 10 jaars vaste rente bedraagt ongeveer 0.50%.
(…)
De rente kan worden gefixeerd door middel van een Interest Rate Swap contract. Om te voorkomen dat u gedurende de komende 10 jaar weer over de volledige hoofdsom van de leningenportefeuille een renterisico gaat lopen hebben wij voorgesteld om voor blokken van de financiering de rente te gaan fixeren voor verschillende looptijden.
(…)
Interest Rate Swap
Door nu al een bindende rente afspraak te maken welke op 1 januari 2007 ingaat ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee. Voor een dergelijke afspraak hoeft u geen premie te betalen.
Kenmerkend van een Interest Rate Swap (ook wel renteruil genoemd) is dat deze separaat naast de financieringen wordt afgesloten. De combinatie van de leningen met de renteruil geeft een vaste rente naar de toekomst (overeenkomstig de hoofdsom van het renteruil contract).
De renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.
Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente).
Voor een nadere toelichting van een renteswap verwijzen wij u naar bijlage 3.
(…)”
Bijlage 3 met de titel “Renteruil naar vaste rente” bevat een toelichting op een renteswap en luidt, voor zover van belang (de twee grafieken aan de rechterzijde van de eerste twee bladzijden van deze bijlage zijn niet weergegeven):
“(…)
Interest Rate Swap
[appellante 2] B.V.
(…)
Kenmerken:
U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan
rentefluctuaties.
- U profiteert niet meer van rentedalingen.
- De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als
afnemen.
- Er wordt geen premie betaald.
- Uit hoofde van de transactie gaat u een verplichting aan met de bank.
Eventueel kunnen hiervoor zekerheden worden gevraagd.
Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit
hoofde van de renteruil.
(…)
Bij een renteruil betaalt u aan de bank een vaste rente en de bank betaalt aan u een variabele euribor rente.
(…)
Aangezien de variabele euribor rente die u uit hoofde van de renteruil ontvangt gelijk is aan de variabele rente die u betaalt uit hoofde van uw financiering, komen uw rentelasten per saldo neer op het vaste bedrag dat u uit hoofde van de renteruil betaalt. Uw rentelasten zijn zo gefixeerd en zullen niet meer wijzigen, ongeacht de bewegingen op de rentemarkt. In figuur 1 zijn zowel de rentestromen uit hoofde van de lening als die uit hoofde van de renteruil weergegeven.
(…)
(…)”
3.8.
Op 11 december 2006 heeft [naam 2] namens [appellante 2] een “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: het TIF van [appellante 2] ) ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat de treasurybehoefte is om het renterisico gedeeltelijk af te dekken door het afsluiten van een renteswap.
In het TIF is vermeld, voor zover van belang:
“(…)
IV Bepalingen
- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, (…)
- U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.
- U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico’s en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op
www.rabotreasuryweb.nlen dat u door het aanvragen van een user-id en password daar toegang toe kan krijgen.
- U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welke valt onder de Overeenkomst Financiële Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht op
www.rabotreasuryweb.nl.
www.rabotreasuryweb.nl.
- U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.
(…)”
3.9.
[appellante 2] en Rabobank hebben op dezelfde dag de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: de OFD) ondertekend. Op de OFD zijn in art. 3.2 de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van toepassing verklaard. Ook de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking, waarin de kenmerken en risico’s van verschillende rentederivaten vermeld worden, behoren volgens art. 3.2 bij de OFD. In deze artikelen is verder vermeld dat de klant deze stukken heeft ontvangen.
De OFD van [appellante 2] houdt, voor zover van belang, in:
“(…)
Risico’s
Artikel 4
4.1.
De klant bevestigt dat:
I) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;
II) hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt;
III) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;
IV) hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
(…)
VI) voor zover hij bij aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden;
(…)
4.2.
Indien de Klant, voorafgaand aan het verrichten van een Transactie, twijfelt omtrent de juistheid van het gestelde in het vorige artikellid, dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. (…)”
De Bijlage Informatie Financiële Derivaten, gedateerd november 2006, vermeldt, voor zover van belang:
“(…)
U wordt dringend geadviseerd deze informatie door te nemen alvorens Transacties in financiële derivaten aan te gaan.
(…)
Otc-Transacties
De financiële derivaten zijn over-the-counter transacties (otc-transacties). Otc-transacties vinden rechtstreeks met een wederpartij plaats zoals de Bank en worden buiten de gereglementeerde beurzen om aangegaan. Daarnaast zijn otc-transacties niet vrijelijk overdraagbaar. Indien u handelt op een gereglementeerde beurs, dan houdt deze laatste toezicht op de handel. (…)
De Bank treedt bij de handel in financiële derivaten (otc transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. (…)
Rente swap
Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de renteswap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)”
De Bijlage verschaffing van dekking, gedateerd november 2006, vermeldt, voor zover van belang:
“(…)
U wordt dringend geadviseerd de onderstaande informatie door te nemen alvorens Transacties aan te gaan. Verder dient u zich te realiseren dat de Bank bij Transacties uw wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang.
Indien u de onderstaande informatie niet volledig begrijpt, of aan de wenselijkheid voor u van een Transactie twijfelt, dient u het advies van een onafhankelijke deskundige in te winnen.
(…)
2. MTM waarde van Transacties
Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-marked methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (“otc derivaten”).
(…)
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.
De MTM waarden van de door u verrichtte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. Op iedere dat dat het kantoor te Utrecht van Rabobank Nederland geopend is, stelt Rabobank Nederland om ca. 17:00 uur de op dat moment geldende MTM waarde van de door u verrichte Transacties vast. Deze MTM waarden kunt u dan de daarop volgende dag via www. rabotreasuryweb.nl raadplegen op uw portefeuille overzicht. Hiervoor dient u bij de Bank een “user id” en “password” aan te vragen. Uiteraard kunnen, in verband met de marktontwikkelingen, op het moment van raadpleging de werkelijke MTM waarden inmiddels weer gewijzigd zijn ten opzichte van de op het portefeuilleoverzicht weergegeven MTM waarden. De weergegeven MTM waarden zijn dus indicatief. (…)
De weergegeven MTM waarden zijn dus indicatieve waarden. In geval van beëindiging van een Transactie met een voor u negatieve MTM waarde, zullen de voor u uit die Transactie voortvloeiende verplichtingen hoger kunnen zijn dan die MTM waarde, aangezien de berekening daarvan tegen de dan geldende bied- of laatprijs geschiedt. (...)
3.De bepaling van het risico waarvoor de Bank Dekking kan verlangen
Uw Mogelijke Financiële Verplichtingen worden bepaald door de voor u negatieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties op te tellen. (…) U dient zich te realiseren dat, in verband met de voortdurende fluctuatie van de MTM waarden van uw Transacties, het mogelijk is dat het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen gedurende de looptijd van deze Transacties groter wordt, zodanig zelfs dat daardoor de waarde van de door u verschafte Dekking overschreden wordt (zie onder
7.). (…)
7.). (…)
4.Wat geldt als Dekking?
Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder
7.). (…)
7.). (…)
7.Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?
Indien de waarde van de door u verschafte Dekking op enig moment lager wordt dan het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen neemt de Bank contact met u op om de verdere handelwijze inzake gesloten en voorgenomen Transacties en verschafte en te verschaffen Dekking met u te bespreken in het licht van uw financiële- en bedrijfsomstandigheden alsdan. De Bank heeft recht te verlangen dat u onmiddellijk zodanig extra Dekking verschaft dat er geen tekort aan Dekking meer bestaat. Bij gebreke daarvan heeft de Bank het recht om uw positie uit hoofde van een of meer Transacties met een voor u negatieve MTM waarde te sluiten door beëindiging van die Transacties, zodanig dat het tekort aan Dekking wordt opgeheven.
In geval van sluiting van Transacties dient u het Afrekeningsbedrag van die Transacties aan de Bank te betalen (zie de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank). (…)
Ingevolge de Algemene Voorwaarden van de Bank kan de Bank, indien de omstandigheden daartoe naar haar oordeel aanleiding geven, overigens altijd extra Dekking vragen. Indien u desgevraagd geen extra Dekking verschaft kan de Bank Transacties met voor u negatieve MTM waarden sluiten, zodanig dat het tekort aan Dekking daardoor opgeheven wordt. Over de aldus beëindigde Transacties wordt het Afrekeningsbedrag berekend dat u aan de Bank verschuldigd bent. (…)”
3.10.
Op 12 december 2006 is [naam 2] namens [appellante 2] telefonisch met Rabobank een forward starting renteswap aangegaan, ingaande op 1 januari 2007 en eindigend op 1 januari 2017, met een vast rentepercentage van 3,91% en een onderliggende hoofdsom van € 13 miljoen (hierna: de Renteswap [appellante 2] ). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank bij brief van dezelfde datum bevestigd en deze bevestiging is op 13 januari 2007 door [naam 2] voor akkoord ondertekend.
De bevestiging van de Renteswap [appellante 2] vermeldt, voor zover van belang:
“(…)
Risico’s
De Klant bevestigt dat:
1. de Klant door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;
2. de Klant zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;
3. de Klant zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant;
(…)”
3.11.
Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van [appellante 3] heeft Rabobank op 23 januari 2008 een offerte voor een financiering aan haar uitgebracht, bestaande uit een 30-jarige geldlening van € 1 miljoen en een 22-jarige geldlening van € 750.000. Het rentetype betrof het 3-maands Euribor tarief.
Bij brief van 7 februari 2008 heeft Rabobank vervolgens een “voorstel afdekken Renterisico” aan [appellante 3] betrekking hebbend op dit financierings-voorstel toegestuurd, met als uitgangspunt dat de rente voor 75% van de leningen met ingang van 1 maart 2008 zal worden gefixeerd door het aangaan van een renteswap voor een periode van zeven of tien jaar. Dit renterisicovoorstel bevat als bijlage 1 een overzicht van de leningen versus renterisico-afdekking van [appellante 3] en als bijlage 2 een toelichting interest rate swap, met daarin informatie over de kenmerken en risico’s van dat product.
In deze brief is onder meer vermeld:
“(…)
Interest Rate Swap (rente ruil)
U legt de rente vast door middel van een Interest Rate Swap (ook wel renteruil genoemd). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten vanaf 1 maar 2008 voor 7 of 10 jaar gefixeerd zullen zijn. U betaalt hiervoor geen premie.
Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil naast de lening af. De (uitgestelde) renteruil heeft een marktwaarde. De renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers, u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.
Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente).
Voor een nadere toelichting van een uitgestelde renteruil verwijzen wij u naar bijlage 2.
(…)”
Bijlage 2 met de titel “Renteruil naar vaste rente” is nagenoeg gelijk aan de onder 3.7 genoemde toelichting met uitzondering van feitelijke gegevens.
3.12.
Op 4 maart 2008 heeft [naam 2] namens [appellante 3] de financieringsovereenkomst gesloten met hoofdsom en rente zoals beschreven in de 3.11 genoemde offerte waarbij voorts de rente werd verhoogd “met een opslag van thans 0,75%”.
Op dezelfde datum heeft [naam 2] namens [appellante 3] het TIF en de OFD ondertekend. Deze documenten hebben nagenoeg dezelfde inhoud als het TIF en de OFD van [appellante 2] .
3.13.
Op eveneens 4 maart 2008 heeft [naam 2] tijdens een telefoongesprek namens [appellante 3] een renteswap bij Rabobank afgesloten met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2015, met een vast rentepercentage van 4,21% en een nominaal bedrag van € 1.312.500 zijnde 75% van de voormelde financiering (hierna: de Renteswap [appellante 3] ). De overeengekomen renteswap is op dezelfde datum bevestigd, welke bevestiging op 9 maart 2008 door [appellanten] is ondertekend en waarin onder andere is vermeld:
“(…)
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (…) Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. (…)
De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)”
3.14.
Bij brief van 2 mei 2008 heeft Rabobank een uitgewerkt “Voorstel afdekken rente risico” aan [naam 2] en zijn broer [naam 3] gestuurd ten aanzien van een aan hen op 27 februari 2008 verstrekte variabel rentende lening van in totaal
€ 1.821.300 voor de aankoop van winkelpanden. In dit voorstel staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Uitgangssituatie
(…)
Zoals in eerdere gesprekken reeds is toegelicht loopt u een renterisico wanneer u de lening opneemt op basis van 3-maands Euribor (immers elke drie maanden wordt de rente opnieuw vastgesteld).
(…)
In de afgelopen periode hebben wij gezien dat de Euribor rente veelal sneller is opgelopen dan de gehanteerde indexering onder de huurcontracten waardoor beleggingsresultaten lager uitviellen (het omgekeerde kan zich natuurlijk ook voordoen bij een sterke daling van de Euribor rente).
Tijdens ons telefonisch onderhoud maakte u kenbaar om voor een gedeelte van de leningen de rente te gaan fixeren (Interest Rate Swap) voor een looptijd van maximaal 10 jaar.
Wij hebben een tweetal scenario’s uitgewerkt:
Scenario 1:
50% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar
Scenario 2:
80% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar
(…)
Interest Rente Swap
Door middel van een Interest Rente Swap (renteruil) kunt u uw geldmarkt financiering (Euribor) omzetten in een kapitaalmarkt financiering (vaste rente).
Door nu al een bindende afspraak te maken, welke in de toekomst ingaat (1 juli 2008), ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee. Voor een dergelijke afspraak hoeft u geen premie te betalen.
Het fixeren van de rentelasten kunt u realiseren middels een in de toekomst startende Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde renteruil genoemd). Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor (3-maands) plus een debiteurenopslag. In combinatie met de uitgestelde renteruil is vervolgens de rentepositie gefixeerd.
Voor een nadere toelichting van een Interest Rate Swap verwijzen wij u naar bijlage 2.
(…)”
Bijlage 2 met de titel “Renteruil naar vaste rente” is nagenoeg gelijk aan de onder 3.7 en 3.11 genoemde toelichting met uitzondering van feitelijke gegevens.
3.15.
Op 6 mei 2008 hebben [naam 2] en [naam 3] het TIF en de OFD ondertekend. Deze documenten hebben nagenoeg dezelfde inhoud als het TIF en de OFD van [appellante 2] . Op dezelfde dag hebben [naam 2] en [naam 3] een forward starting renteswap bij Rabobank afgesloten, ingaande op 1 juli 2008 tot
1 juli 2015 met een vast rentepercentage van 4,53% en een Nominaal Bedrag van
€ 1.639.170 (hierna: Renteswap [appellanten] privé). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank bij brief van 6 mei 2008 bevestigd. Deze bevestiging is op 13 mei 2008 door [naam 2] en [naam 3] voor akkoord ondertekend.
3.16.
Eind 2010 lieten [appellanten] aan Rabobank weten dat zij te maken hebben met een fiscale herinvesteringsverplichting om te voorkomen dat zij een fiscale claim van bijna € 1 miljoen zouden moeten betalen. Hierover hebben partijen gesproken. Naar aanleiding van deze gesprekken, heeft Rabobank bij brief van 1 februari 2011 onder meer het volgende geschreven:
“(…) berichten wij u dat de bank van mening is dat ter zake de huidige financierings-
opzet genoemde entiteiten een aantal item aanpassing behoeven:
(…)
2. de huidige hoogte van het financieringsobligo staat in scheve verhouding tot de afgegeven zekerheden. Om die reden verzoeken wij de aandeelhouder voor een bedrag van EUR 3.500.000,-- een (nieuwe) eerste hypothecaire inschrijving te vestigen op het recreatiepark Lageveld (…)
3. De bank is van mening dat het risico dat de bank loopt met verstrekking van onderliggende financieringen, (al langer) niet meer in verhouding staat tot de prijs (renteopslag) die daarvoor wordt betaald. Om die reden wenst de bank dan ook per
1 maart 2011 de renteopslag op de geldleningen (…) te verhogen naar 175 bp.
(…)”
3.17.
Naar aanleiding van voormelde brief van Rabobank heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] bij brief van 8 maart 2011 gereageerd, waarin voor zover relevant het volgende staat:
“(…)
Het betreft hier een rente-swap ter afdekking van het renterisico met betrekking tot alle hypothecaire leningen van [appellanten] , dus ook die leningen die bij andere banken lopen.
Op enig moment heeft de Rabobank [appellanten] laten weten dat zij de opslagen bovenop de Euribor-rente zal gaan verhogen van 1,2% naar 1,75%. Ook ING RE Finance, één van de andere banken waar [appellanten] een hypothecaire lening heeft lopen, heeft de opslag verhoogd en wel met 1,7% (…)
Indien [appellanten] bekend was geweest met de mogelijkheid dat ook gedurende de rente-swap zijn vaste kosten hoger zouden worden (ten gevolge van een verhoging van de opslagen) zou hij de rente-swap niet zijn aangegaan. Het was immers zijn bedoeling om vastigheid te krijgen. (…)
Door [appellanten] niet te wijzen (niet te informeren of te waarschuwen) op de mogelijkheid dat gedurende de looptijd van de rente-swap de vaste lasten van [appellanten] hoger kunnen worden ten gevolge van het verhogen van de opslagen, heeft de Rabobank [appellanten] onvoldoende geïnformeerd over het product (en de daaraan verbonden risico’s) en daarmee heeft zij tegenover [appellanten] haar contractuele zorgplicht geschonden. Hierdoor heeft [appellanten] schade geleden, voor welke schade hij de Rabobank aansprakelijk houdt.
(…)
U dient deze brief dan ook te beschouwen als een formele aansprakelijkstelling en daarmee dus ook als een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 BW Pro. (…)”
3.18.
Op 6 januari 2012 heeft [appellante 3] wegens voortijdige aflossing van de vastgoedfinanciering, de daaraan gekoppelde Renteswap [appellante 3] tussentijds beëindigd. [appellante 3] heeft als gevolg hiervan de negatieve marktwaarde van deze renteswap van € 119.250 betaald aan Rabobank.
3.19.
Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de verslechterde financiële situatie van [appellanten] en de aflossingen op de leningen van [appellante 2] om tot een oplossing te komen voor de liquiditeitsproblemen door middel van herinvestering binnen [appellanten] Na een laatste bespreking met onder meer de fiscalist en accountant van [appellanten] , heeft Rabobank bij brieven van 10 april 2012 de voorwaarden waaronder de aflossingsverplichting van [appellante 2] tot 1 januari 2013 opgeschort kan worden en de voorwaarden waarop kan worden geherstructureerd uiteengezet. Deze brieven zijn door [naam 3] en [naam 2] , namens zichzelf en door onder andere [naam 2] namens [appellante 2] , op
12 april 2012 voor akkoord ondertekend, waarmee zij tevens finale kwijting hebben verleend voor al hetgeen gesteld in de brief van 8 maart 2011.
3.20.
Partijen hebben vervolgens opnieuw met elkaar gesproken over de herstructurering in verband met de mogelijke fiscale claim en de algehele financiële situatie waarin [appellanten] zich bevinden. Dit heeft geresulteerd in de herstructureringsovereenkomst van 27 december 2012, ondertekend op 28 december 2012 (hierna: de Herstructureringsovereenkomst). In de Herstructurerings-overeenkomst hebben partijen overeenstemming bereikt over de mogelijkheden tot herstructurering van de vastgoedfinancieringsportefeuille van [appellanten] , waaronder het verhangen van de Renteswap [appellanten] privé naar [appellante 2] , onder verschillende voorwaarden en zekerheidsstellingen. Voorts hebben [appellanten] wederom afstand gedaan van de inhoud van de brief van 8 maart 2011 en hebben zij finale kwijting ter zake aan Rabobank verleend.
3.21.
Op 28 december 2012 is naar aanleiding van de Herstructureringsovereenkomst de Renteswap [appellanten] privé door middel van een Akte tot overneming van transactie(s) overgedragen aan [appellante 2] . Daarbij is vermeld dat de marktwaarde van de Renteswap [appellanten] privé per 11 december 2012 € 176.356,64 negatief was.
3.22.
Bij brief van 19 juni 2017 heeft [appellante 2] Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de Renteswap [appellante 2] en de Herstructureringsovereenkomst en de verjaring gestuit. Bij brieven van 29 maart 2018 en 24 juni 2018 is namens [appellante 2] en [appellante 3] de verjaring (opnieuw) gestuit. In laatstgenoemde brief hebben [appellanten] tevens de Renteswap [appellante 2] , de Renteswap [appellante 3] en de Renteswap [appellanten] privé (hierna tezamen: de Renteswaps) vernietigd en de Herstructureringsovereenkomst ontbonden.
4.Beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de vordering tot vernietiging van de Renteswaps op grond van dwaling en de schadevergoedingsvorderingen die voortvloeien uit de gestelde zorgplichtschending, onrechtmatige daad, ongerecht-vaardigde verrijking, misleidende reclame en de redelijkheid en billijkheid zijn verjaard.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met zeven grieven op. Grief I is hiervoor besproken.
4.2.
[appellanten] hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd. Die luidt thans, kort samengevat, als volgt.
Primair (zorgplichtschending en schadevergoeding):
1. verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten en in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de Renteswaps te adviseren en/of door kosten en/of verborgen provisies in rekening te brengen en/of het adviseren van de Renteswap [appellante 2] in combinatie met de leningen van ING;
2. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 48.741 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [appellante 2] ;
3. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 21.540 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [appellante 3] ;
4. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 21.850 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [appellanten] privé;
veroordeling van Rabobank, in verband met te veel betaalde rente, tot betaling van:
5. inzake Renteswap [appellante 2] primair € 2.353.865, subsidiair € 2.293.361, meer subsidiair € 2.232.856, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;
6. inzake Renteswap [appellante 3] primair € 105.007, subsidiair € 98.129, meer subsidiair € 91.251, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;
7. inzake Renteswap [appellanten] privé primair € 373.484, subsidiair € 368.457, meer subsidiair € 363.431, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;
8. veroordeling van Rabobank in verband met de negatieve marktwaarde van de Renteswap [appellante 3] tot betaling van € 118.037, vermeerderd met wettelijke rente;
9. veroordeling van Rabobank in verband met te veel betaalde renteopslag tot betaling van primair € 1.024.540,43, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair een bedrag op te maken bij staat;
10. veroordeling van Rabobank in verband met ten onrechte betaalde fee onder de Herstructureringsovereenkomst tot betaling van € 20.000, vermeerderd met wettelijke rente;
11. veroordeling van Rabobank in verband met kosten adviseurs van [appellanten] tot betaling van primair € 311.584 (ex btw), vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair een bedrag op te maken bij staat;
veroordeling van Rabobank in verband met overige kosten en schade tot betaling van:
12. € 7.538 inzake kosten [bedrijf 3] , vermeerderd met wettelijke rente;
13. juridische kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair (schending zorgplicht/ontbinding):
14. verklaring voor recht dat [appellanten] de Renteswaps rechtsgeldig hebben ontbonden, althans ontbinding daarvan;
15. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake ongedaanmakings-verplichtingen en/of kosten en/of schade;
meer subsidiair (dwaling):
16. verklaring voor recht dat [appellanten] hebben gedwaald bij (A) het aangaan van de Renteswap [appellante 2] en/of Renteswap [appellante 3] en/of Renteswap [appellanten] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [appellante 2] in combinatie met de leningen van ING;
17. verklaring voor recht dat [appellanten] de Renteswap [appellante 2] en/of de Renteswap [appellante 3] en/of de Renteswap [appellanten] privé rechtsgeldig hebben vernietigd, althans vernietiging daarvan;
18. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake ongedaanmakings-verplichtingen en/of kosten en/of schade;
meer subsidiair (onrechtmatige daad):
19. verklaring voor recht dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de Renteswap [appellante 2] en/of Renteswap [appellante 3] en/of Renteswap [appellanten] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [appellante 2] in combinatie met de leningen van ING;
20. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;
nog meer subsidiair (redelijkheid en billijkheid):
21. verklaring voor recht dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de Renteswap [appellante 2] en/of Renteswap [appellante 3] en/of Renteswap [appellanten] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [appellante 2] in combinatie met de leningen van ING;
22. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;
uiterst subsidiair (ongerechtvaardigde verrijking):
23. verklaring voor recht dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt door de Renteswap [appellante 2] en/of Renteswap [appellante 3] en/of Renteswap [appellanten] privé;
24. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;
algemeen:
in alle gevallen met veroordeling van Rabobank in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
4.3.
De rechtsverhouding tussen partijen in de relevante periode moet volgens [appellanten] worden aangemerkt als een adviesrelatie. Het hof zal dat in het midden laten, omdat, zoals uit het hierna overwogene volgt, dit voor de beoordeling van deze zaak er niet toe doet.
[appellanten] moeten worden aangemerkt als niet-professionele beleggers in de zin van art. 1:1 Wet Pro op het financieel toezicht (hierna: Wft).
4.4.
[appellante 2] c.s. stoelen de door hen gestelde ondeugdelijkheid van de dienstverlening met betrekking tot de renteswaps op de volgende kenmerken en risico’s, kort samengevat, die hierna besproken zullen worden:
1. handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs;
2. ( aanzienlijke) negatieve waarde;
3. verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag);
4. marginverplichtingen;
5. opslagverhogingen;
6. liquiditeitsrisico;
7. mismatch/overhedge;
8. forward starting;
9. portefeuillehedge (bij andere bank);
10. verborgen provisie;
11. inflexibel product;
12. problemen bij vervroegde aflossing;
13. problemen hij herfinanciering.
4.5.
[appellanten] hebben daarnaast aangevoerd dat de Renteswaps in strijd waren met toepasselijke contractuele bepalingen van Euribor leningen. Naar het hof begrijpt verwijzen zij hiermee naar contractuele bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie in de leningen bij ING van [appellante 2] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan hierop echter geen vordering worden gebaseerd. Deze bedingen stonden er niet aan in de weg dat Rabobank de Renteswap [appellante 2] afsloot. Deze bedingen bleven ook hun gelding behouden, ondanks deze renteswap. Hieraan doet niet af dat mogelijke negatieve marktwaarde het minder aantrekkelijk voor [appellante 2] kon maken om van deze bedingen gebruik te maken.
Indien en voor zover [appellanten] voorts (een deel van) hun vorderingen hebben willen onderbouwen met een beroep op het ontbreken van de rentevisie van Rabobank bij het aangaan van de renteswap, gaat dit beroep niet op. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen (en vooral op de langere termijn). Rentevisies van een bank hebben daarom maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting aan die wederpartij mee te delen.
Vorderingen 1 tot en met 15 (zorgplichtschendingen, schadevergoeding en ontbinding)
4.6.
Rabobank heeft in eerste aanleg geen beroep gedaan op verjaring van de schadevergoedingsvorderingen op grond van zorgplichtschending, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen. Ook in hoger beroep doet zij dit beroep niet. [appellanten] hebben de door de rechtbank aangenomen verjaring in hoger beroep op zichzelf terecht bestreden, omdat verjaring niet ambtshalve wordt toegepast.
Het hof gaat er daarom van uit dat deze vorderingen niet zijn verjaard.
4.7.
Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat Rabobank hen had moeten waarschuwen voor de hierboven onder 4.4 genoemde kenmerken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwings-plicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en
HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).
4.8.
Het hof voegt hieraan toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. [appellanten] hebben vanaf 1988 tot in 2008 een omvangrijke vastgoedportefeuille opgebouwd met een totale balansomvang in 2008 van meer dan € 40 miljoen. [naam 2] is sinds 1995 daarbij betrokken, vanaf 2000 als zelfstandig bevoegde medebestuurder van [appellante 2] en vanaf 2005 als (indirect) bestuurder van [appellante 3] . [appellanten] en [naam 2] worden, gelet op dit een en ander, als ervaren ondernemers beschouwd in de hier van belang zijnde periode die aanvangt in 2003. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [appellanten] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie te verschaffen opdat [appellanten] geïnformeerde beslissingen kon nemen over het al dan niet aangaan van rentederivaten (vgl. hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1652 en
hof Amsterdam 3 december 2019, ELCI:NL:GHAMS:2019:4308).
4.9.
Voorts neemt het hof het volgende in aanmerking.
[appellanten] betwisten dat het document “Renteruil (Interest Rate Swap)” tijdens een gesprek op 9 december 2003 door Rabobank is besproken (zie 3.5). Deze betwisting op grond van de (enkele) stelling dat [appellante 2] hieraan geen herinnering heeft, wordt als niet voldoende gemotiveerd gepasseerd.
Ook werpen [appellanten] op dat onduidelijk is of en, zo ja wanneer de brief van
9 maart 2005 (zie 3.6) aan [appellante 2] is verstuurd. Voor zover [appellanten] beogen hiermee te betwisten dat [appellante 2] deze brief heeft ontvangen geldt het volgende. [appellanten] betwisten niet dat de brief is geadresseerd aan het juiste (post)adres van [appellante 2] . In de adressering is vermeld dat deze brief is geadresseerd ter attentie van [naam 2] . Rechts bovenin is in de, als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde, kopie van de brief met pen geschreven “verstuurd 10 maart [onleesbaar]” met daaronder vermeld een telefoonnummer en daar weer onder “G[onleesbaar] rechtstreeks”. Gelet op een en ander, wordt deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat Rabobank de brief op (woensdag) 10 maart 2005 heeft verstuurd aan [appellante 2] , ter attentie van [naam 2] , en dat deze uiterlijk (vrijdag) 12 maart 2005 is ontvangen.
Rabobank heeft ook nog een beroep gedaan op een powerpointpresentatie van
1 maart 2005 van [naam 5] , adviseur Treasury (productie 6 bij conclusie van antwoord). [appellanten] hebben betwist dat deze presentatie is gegeven tijdens een gesprek op 1 maart 2005. Dit verweer wordt wel gehonoreerd. In de brief van 9 maart 2005 van [naam 5] voornoemd wordt namelijk niet gerefereerd aan deze presentatie, hetgeen voor de hand had gelegen, maar aan het gesprek in december 2003 (zie 3.5). Bovendien is in de presentatie geen verwijzing naar [appellante 2] te vinden.
4.10.
Met betrekking tot het aangevoerde kenmerk 10 (verborgen provisie) en de vorderingen 1 tot en met 4 overweegt het hof als volgt. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending. [appellante 2] c.s. hebben geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken.
Het hof tekent hierbij aan dat in de schriftelijke toelichtingen ter zake een renteswap (zie 3.5., 3.6, 3.7, 3.11 en 3.14) is vermeld dat geen premie voor een renteswap wordt betaald. Dat is, anders dan [appellanten] wellicht menen, op zich juist, nu premie ziet op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om een uitkering van die derde te verkrijgen. Daarvan is hier geen sprake.
4.11.
Het aangevoerde kenmerk 1 (handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs) komt aan de orde in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten van de OFD van [appellante 2] (zie 3.9). De aangevoerde kenmerken 3 (verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag)), 4 (marginverplichtingen) en 6 (liquiditeitsrisico) zien blijkens de stellingen van [appellanten] , naar het hof begrijpt, alle op de situatie dat sprake is van een gestegen negatieve waarde, waarna de Rabobank ingevolge de overeenkomst extra dekking kan verlangen en indien die niet wordt verstrekt de renteswap kan beëindigen waardoor de betrokken wederpartij de negatieve waarde daarvan is verschuldigd.
Een en ander komt aan de orde in de Bijlage verschaffing van dekking, in het bijzonder onderdeel 7, van de OFD van [appellante 2] (zie 3.9), zodat Rabobank niet verweten kan worden daarover onvoldoende informatie te hebben gegeven.
4.12.
Ten aanzien van de resterende aangevoerde kenmerken zijn de volgende documenten van belang. Hierna wordt aangegeven wat daarin is vermeld, voor zover van belang en kort samengevat.
A) Het document “Renteruil (Interest Rate Swap)” (zie 3.5): dat de klant de vaste rente plus debiteurenopslag betaalt en dat het niet noodzakelijk is dat de onderliggende financiering bij de Rabobank loopt. Ook is in de tekening inzichtelijk gemaakt dat naast de vaste rente de opslag is verschuldigd.
B) De brief van 9 maart 2005 van Rabobank aan [appellante 2] , ter attentie van [naam 2] (zie 3.6): dat het interessant kan zijn om voor een gedeelte van de totale leningportefeuille bij ING, ABN AMRO en Rabobank van in totaal ongeveer
€ 17 miljoen de rentelasten te gaan “vastleggen (fixeren) door middel van een rente swap” en dat [appellante 2] de vaste rente plus debiteurenopslag betaalt. De inhoud van het als bijlage 3 bij deze brief gevoegde document “Renteruil (Interest Rate Swap)” is nagenoeg gelijk aan het hiervoor genoemde document met dezelfde naam.
C) De brief van 8 december 2006 van Rabobank aan [appellante 2] , ter attentie van [naam 2] (zie 3.7): dat de Rabobank op 23 november 2006 met
[naam 2] heeft besproken een gedeelte van de totale leningportefeuille te gaan fixeren om te voorkomen dat weer over de volledige hoofdsom van de lening-portefeuille een renterisico wordt gelopen, dat door een afspraak te maken die op
1 januari 2007 ingaat geen nadeel meer wordt ondervonden van een oplopende rente en van een dalende rente niet wordt geprofiteerd, dat de marktwaarde van een renteruil zich positief kan ontwikkelen bij stijging van de rente en zich echter ook negatief kan ontwikkelen, en dat het weliswaar eenvoudig is om de overeenkomst gedurende de looptijd aan te passen of te beëindigen, maar ook dat bij een positieve of negatieve marktwaarde-ontwikkeling deze aanpassing geld kan opleveren of hiervoor dient te worden betaald “(boete rente)”. In bijlage 3 “Renteruil naar vaste rente” bij deze brief is vermeld, voor zover van belang, dat de renteruil zowel in waarde kan toenemen als afnemen en in figuur 1 “Uw rentestromen” staat dat [appellante 2] vaste rente en debiteurenopslag moet betalen.
D) De door [naam 2] namens [appellante 2] op 11 december 2006 getekende OFD van [appellante 2] (zie 3.9): dat [appellante 2] is gewezen op, zich bewust is van en voldoende inzicht heeft in de risico’s en gevolgen van het aangaan van de transacties en dat zij die risico’s en gevolgen aanvaardt, dat zij voor zover bij het aangaan van transacties gebruik maakt van geleend geld zich bewust is dat de waarde van de transacties zich negatief kunnen ontwikkelen en zij een schuld kan overhouden, dat zij bij twijfel over het voorgaande dient af te zien van een transactie. In de Bijlage verschaffing van dekking is de MTM-waarde (marked-to-market methodiek) uitgelegd, dat die positief of negatief kan zijn en dat negatieve MTM-waarde bij beëindiging betekent dat de klant dit bedrag moet betalen aan de bank.
E) Het door [naam 2] ondertekende TIF van [appellante 2] van
11 december 2006 (zie 3.8): dat transacties aanzienlijke financiële risico’s kunnen meebrengen.
4.13.
Het hof merkt ten aanzien van de in 4.12 genoemde documenten nog het volgende op.
Rabobank mocht met betrekking tot de door [naam 2] namens [appellante 2] zonder voorbehoud ondertekende documenten onder D en E uitgaan van de ontvangst van de daarin genoemde bijlagen, waaronder de Bijlage verschaffing van dekking
(HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).
Rabobank mocht voorts ervan uitgaan dat [naam 2] de documenten onder A tot en met E aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeerde en met vragen of opmerkingen over de inhoud zich tot Rabobank of een extern adviseur wendde. Het mocht dus van [naam 2] worden verwacht dat hij redelijke inspanningen deed om de verkregen informatie te begrijpen. Niet gesteld of gebleken is dat [naam 2] zich met vragen gewend heeft tot Rabobank. Rabobank mocht er dan ook vanuit gaan dat [naam 2] de inhoud van deze documenten begreep. Hierbij is in aanmerking genomen dat in de door [naam 2] getekende OFD van [appellante 2] is opgenomen dat [appellante 2] , vertegenwoordigd door [naam 2] , zich bewust is van de risico’s en gevolgen van het aangaan van transacties, in dit geval het sluiten van een renteswap, dat zij die aanvaardt en dat bij twijfel zij dient af te zien van de transactie. Dat volgens [appellanten] aan de ondertekening van de OFD en het TIF van [appellante 2] weinig aandacht werd besteed door Rabobank en dat dat TIF reeds op voorhand was ingevuld door Rabobank, maakt dit niet anders. Dat de Renteswap [appellante 2] kort na de ondertekening van de OFD en het TIF is gesloten, kan [appellanten] Rabobank niet verwijten. Het staat immers vast dat
[naam 2] namens [appellante 2] telefonisch toestemming heeft gegeven voor het afsluiten van deze renteswap (zie 3.10). Het had op de weg gelegen van
[naam 2] om hiervan af te zien als hij meer tijd nodig had om de OFD en het TIF te bestuderen.
De schriftelijke verklaring van [naam 2] van 21 januari 2020 kan aan een en ander niet afdoen. Die verklaring komt erop neer dat hij de documenten en de toelichtingen van de Rabobank daarin en in de gesprekken niet (goed) begreep. Dit komt echter voor zijn eigen rekening en risico. Zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen volgt, mag van [naam 2] als ervaren ondernemer en bestuurder van diverse vennoot-schappen met een aanzienlijke financiële omvang worden verwacht dat hij de verstrekte informatie de nodige aandacht geeft en in geval van onduidelijkheid vragen stelt.
4.14.
In de hiervoor onder 4.11 en 4.12 genoemde documenten zijn de aangevoerde kenmerken 1 (handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs), 2 (negatieve waarde), 3 (verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag)), 4 (marginverplichtingen),
5 ( opslagverhogingen), 6 (liquiditeitsrisico), 7 (mismatch/overhedge), 8 (forward starting) en 9 (portefeuillehedge) uitdrukkelijk gemeld. Uit hetgeen over de mogelijk negatieve waarde herhaaldelijk is vermeld, had [naam 2] als bestuurder van [appellante 2] , die eind 2006 circa 23 leningen bij verschillende financiers met een totale omvang van ruim € 18,5 miljoen had, redelijkerwijs de aangevoerde kenmerken 11 (inflexibel product), 12 (problemen bij vervroegde aflossing) en
13 ( problemen bij herfinanciering) als gevolg van het aangevoerde kenmerk 2 (negatieve waarde) kunnen en moeten afleiden, althans, zoals gezegd, daarover zo nodig vragen moeten stellen, hetgeen hij echter heeft nagelaten.
[appellante 2] en [naam 2] moeten worden geacht te hebben begrepen dat het beleid van [appellante 2] om per beleggingspand een lening te hebben die afgelost kon worden bij verkoop van dat pand, beïnvloed kon worden door de Renteswap [appellante 2] . Immers, in de toelichting op renteswaps, die aan [appellante 2] is verstrekt (zie 3.7), is vermeld: “Bij aflossing van de onderliggende verplichting resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.“
Voor Rabobank als financiële dienstverlener, ook als een adviesrelatie zou hebben bestaan, bestond niet de verplichting om in dit verband nog eens extra te waarschuwen, nu [appellanten] niet gesteld hebben dat ten tijde van het aangaan van de renteswaps aanleiding bestond om rekening te houden met bijvoorbeeld een gedwongen verkoop, terwijl hun financiële positie daartoe ook geen aanleiding gaf.
Hierbij is voorts van belang dat de Renteswap [appellante 2] een hoofdsom had van € 13 miljoen, terwijl de totale leningportefeuille € 17.847.979,58 (stand per
1 januari 2007) bedroeg en niet is gesteld dat Rabobank er rekening mee had moeten houden dat de leningportefeuille onder die hoofdsom zou komen. In ieder geval had het op de weg van [appellante 2] gelegen dit beleid aan de orde te stellen bij de Rabobank, indien dit wezenlijk was voor haar. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante 2] dit heeft gedaan.
Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de Rabobank heeft voldaan aan haar zorgplicht voor zover zij die had ten opzichte van [appellante 2] . Er zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht aanleiding kunnen geven. Hierbij is in aanmerking genomen de ervaring van [naam 2] als zelfstandig bevoegde medebestuurder van [appellante 2] . [appellanten] hebben in dit verband de stelling van Rabobank dat [naam 2] bekend was “met gangbare termen als looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rente en vergoedingsrente” ook niet (gemotiveerd) betwist. Voorts was de ingewikkeldheid van de renteswap, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, beperkt. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente kan leiden tot een verplichting tot betaling van boeterente, althans die bekendheid moet [naam 2] in ieder geval hebben gehad gelet op zijn ervaring met vastrentende leningen en het hiervoor beschreven beleid van [appellante 2] . Dit risico is vergelijkbaar met het eventueel verschuldigd worden van negatieve waarde bij het tussentijds beëindigen van een renteswap.
4.15.
[naam 2] is met zijn uit hoofde van de renteswap [appellante 2] vergaarde kennis (zie 4.11 tot en met 4.13) op 4 maart 2008 de Renteswap
[appellante 3] aangegaan. Aangenomen moet worden dat zijn vergaarde kennis is in dat kader is opgefrist door middel van de door [naam 2] op 13 januari 2007 ondertekende bevestiging van de Renteswap [appellante 2] (zie 3.10), de brief van 7 februari 2008 met als bijlage 2 een toelichting op de werking van een renteswap (zie 3.11), de TIF en OFD van 4 maart 2008 van [appellante 3] (zie 3.12).
Met betrekking tot de Renteswap [appellanten] privé van 6 mei 2008 is de kennis van
[naam 2] verder opgefrist door de door hem op 9 maart 2008 ondertekende bevestiging van de Renteswap [appellante 3] (zie 3.13), de brief van
2 mei 2008 met als bijlage 2 een toelichting op de werking van een renteswap (zie 3.14), de TIF en OFD van 6 mei 2008 van [naam 2] en [naam 3] (zie 3.15).
Uit een en ander volgt dat ten aanzien van de Renteswap [appellante 3] en de Renteswap [appellanten] privé de kennis van [naam 2] gelijk was aan zijn kennis toen hij de Renteswap [appellante 2] namens deze vennootschap afsloot. Zijn bestaande kennis is door Rabobank door middel van de genoemde documenten ververst. Hetgeen in rov. 4.14 is overwogen ten aanzien van [appellante 2] , geldt dan ook ten aanzien van [appellante 3] . Dit betekent dat Rabobank ook ten aanzien van [appellante 3] aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.16.
Anders dan [appellanten] menen, valt niet in te zien dat Rabobank bij de totstandkoming van de Herstructureringsovereenkomst, waartoe [appellanten] het initiatief hadden genomen teneinde een fiscale claim van circa € 1 miljoen te voorkomen, in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. Het verwijt dat Rabobank niet in het belang van [appellanten] handelde valt niet te rijmen met het feit dat [appellanten] de Herstructureringsovereenkomst zijn aangegaan en daarmee de belastingclaim hebben voorkomen. Het stond Rabobank vrij om daarbij ook haar eigen belangen in aanmerking te nemen. Indien en voor zover [appellanten] een beroep beogen te doen op misbruik van omstandigheden door Rabobank, wordt dit beroep als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen.
4.17.
De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen onder 1 tot en met 10 en 14 en 15 stranden, wat er verder ook zij van de gestelde schending van de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen door Rabobank. Anders dan [appellanten] menen, is ten aanzien van hen geen sprake van een doorlopende zorgplicht. De civielrechtelijke zorgplicht van de Rabobank, ook als zij aangemerkt zou moeten worden als adviseur te zijn opgetreden, ziet enkel op de totstandkoming van de onderhavige renteswaps. In geval van vermogensbeheer door een bank strekt die zorgplicht zich ook uit over de looptijd van de relatie, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, wordt ervan uitgegaan dat de Rabobank deze verderstrekkende zorgplicht ten opzichte van [appellanten] niet had.
Deze conclusie brengt mee dat ook de vorderingen 11 tot en met 13, die zien op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, afgewezen zullen worden.
Vorderingen onder 16, 17 en 18 (dwaling)
4.18.
Het hof stelt het volgende voorop. Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daaromtrent geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelings-plicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.
Omvang en inhoud van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW hangen, zoals gezegd, af van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat, ook bij een rentederivaat, aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen.
Voor een geslaagd beroep op dwaling vereist art. 6:228 lid 1 BW Pro dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst. De partij die zich op dwaling beroept zal dus aannemelijk moeten maken dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Daarnaast is voor het beroep op dwaling nodig dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was. Het vereiste causaal verband dan wel de kenbaarheid daarvan voor de wederpartij ontbreekt in ieder geval als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst niet, of niet voor de wederpartij kenbaar, van belang is geweest. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046.
4.19.
Voor een geslaagd beroep op dwaling is derhalve onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaar-den zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereis-ten zal in het algemeen, behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden, niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046.
[appellanten] hebben echter geen (voldoende relevante) bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat het aangevoerde kenmerk 10 (verborgen provisie) een beroep op dwaling niet rechtvaardigt.
4.20.
Ten aanzien van de mededelingsplicht voor zover betreffende de overige aangevoerde kenmerken verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rov. 4.10 tot en met 4.14 is overwogen. Daaruit volgt dat Rabobank ook aan haar mededelingsplicht bij het sluiten van de drie onderhavige renteswaps heeft voldaan. Reeds daarom gaat het beroep op dwaling niet op.
4.21.
Dit betekent dat de vorderingen onder 16, 17 en 18 zullen worden afgewezen.
Vorderingen onder 19 tot en met 24 (onrechtmatige daad, strijd met redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking)
4.22.
Rabobank heeft in eerste aanleg geen beroep gedaan op verjaring van de schadevergoedingsverplichting op grond van onrechtmatige daad, strijd met redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen. Ook in hoger beroep doet zij dit beroep niet. Het hof gaat er daarom van uit dat deze vorderingen niet zijn verjaard.
4.23.
De voorgaande overwegingen met betrekking tot de vorderingen 1 tot en met 18 brengen mee dat de vorderingen 19 tot en met 24 ook voor afwijzing gereed liggen. [appellanten] hebben geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
4.24.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde in hoger beroep zal worden afgewezen. [appellanten] hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Hun bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd.
4.25.
[appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Rabobank op € 5.517 aan verschotten en € 21.206,50 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde in hoger beroep af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.