ECLI:NL:PHR:2024:840

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03850

Zitting30 augustus 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

3. [eiseres 3] B.V.

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseressen] in meervoud(eiseressen tot cassatie gezamenlijk),
[eiseres 1](eiseres tot cassatie onder 1),
[eiseres 2](eiseres tot cassatie onder 2),
[eiseres 3](eiseres tot cassatie onder 3) en
Rabobank(verweerster in cassatie).

1.Inleiding

[eiseressen] hebben in de jaren 2006-2008 verschillende renteswaps afgesloten bij Rabobank. In deze procedure stellen zij dat Rabobank hierbij haar zorgplicht heeft geschonden en dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de overeenkomsten, nu zij door Rabobank niet zijn gewaarschuwd voor een dertiental negatieve kenmerken van de renteswaps, althans dat Rabobank niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Het middel komt allereerst op tegen het oordeel dat in het midden kan worden gelaten of tussen partijen een adviesrelatie bestond en of Rabobank de Wet op het financieel toezicht en aanverwante publiekrechtelijke regelingen heeft geschonden. Het middel stelt verder dat het hof heeft miskend dat de bijzondere zorgplicht van banken ook geldt jegens ervaren ondernemers en dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met betrekking tot de omstandigheden ‘de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s’ en ‘de mate van deskundigheid en relevante ervaring’. Voorts heeft het hof volgens het middel miskend dat de mededeling door Rabobank dat er geen premie betaald wordt, een bijzondere omstandigheid is die meebrengt dat moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat voor een geslaagd beroep op een zorgplichtschending of dwaling niet voldoende is dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst verschuldigde rentetarief.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.22 van het bestreden arrest.^[1]

2.1

[eiseres 2] en de holdingmaatschappij [eiseres 1] zijn in 1988 opgericht en behoren tot hetzelfde concern dat actief is in de vastgoedbranche.

2.2

[betrokkene 1] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 2] en [eiseres 1] . Zijn zoon [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) is sinds 1995 actief in de onderneming en is in 2000 medebestuurder en zelfstandig bevoegde vertegenwoordiger van deze vennootschappen geworden. In 2008 was het balanstotaal van [eiseres 2] geconsolideerd met Vastgoed Beheer meer dan € 40 miljoen, met een positief eigen vermogen van € 10.742.773,--.

2.3

[betrokkene 2] verricht sinds 2005 ook vastgoedactiviteiten via zijn eigen onderneming [eiseres 3] . Hij is enig aandeelhouder en via zijn holdingmaatschappij [A] B.V. bestuurder van [eiseres 3] . Eind 2008 hadden [A] B.V. en [eiseres 3] een geconsolideerde balansomvang van € 1.864.583,--.

2.4

[eiseressen] hadden daarnaast enkele deelnemingen in andere bedrijven, waaronder een bioscoop. Ook een nevenactiviteit was de projectontwikkeling in Het Hogeveld B.V., bestaande uit het realiseren van recreatiewoningen. [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]), de broer van [betrokkene 2] , was daarvoor verantwoordelijk.

2.5

Tussen [eiseressen] en Rabobank bestaat een langdurige bancaire relatie, in ieder geval sinds 1999. [eiseressen] hebben ter financiering van hun vastgoedactiviteiten ook leningen aangetrokken bij de ING Bank N.V. (hierna:
ING) en de ABN AMRO Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO). Eind 2006 had [eiseres 2] een leningenportefeuille bestaande uit 22 variabel rentende leningen en één vast rentende lening van in totaal € 17.847.979,58, waarvan € 1.622.548,-- bij Rabobank liep.

2.6

Bij de stukken bevindt zich een document met de titel ‘Renteruil (Interest Rate Swap)’. Dit document houdt een schriftelijke toelichting op de werking van een renteswap in, die volgens Rabobank tijdens een gesprek op 9 december 2003 met [betrokkene 2] namens [eiseres 2] is besproken. De schriftelijke toelichting luidt onder meer:

“
Uitgangspunten:

U financiert zich met een roll-over lening, waarvan de rente het 6-maands Euribor tarief is plus een debiteurenopslag. Het voordeel van deze variabele rente is, dat er geprofiteerd wordt van rentedalingen. Bij een stijging van de rente nemen de rentelasten echter toe. (…)

U besluit een interest rate swap (renteruil) aan te gaan, waarbij u een vaste rente betaalt en het variabele 6-maands Euribor tarief ontvangt. (…) Uw positie is niet meer gevoelig voor renteveranderingen. (…)

Handelsdag : 1 februari 2004

Hoofdsom : EUR 2.205.127,13

(…)

Referentieschema : 6-maands Euribor (2,192% op 8 december 2003)

(…)

Rentelasten:

Ongeacht de ontwikkeling van het 6-maands Euribor tarief, betaalt u vanaf heden gedurende 5 jaar per saldo […]3,95% (
exclusief debiteurenopslag). Voor de lening zelf blijft u de 6-maands Euribor betalen plus de debiteurenopslag. Echter uit hoofde van de swap ontvangt u dezelfde 6-maands Euribor rente en betaalt u de vaste rente.

Te betalen in lening 6-maands Euribor + debiteurenopslag

Te betalen in swap 3,95%

Te ontvangen in swap 6-maands Euribor

Totaal 3,95% + debiteurenopslag

(…)

De in dit voorstel genoemde tarieven zijn indicatietarieven van 8 december 2003. (…)”

2.7

Bij de stukken bevindt zich een brief van 9 maart 2005 van Rabobank aan [eiseres 2] , ter attentie van [betrokkene 2] , met als onderwerp ‘Toelichting rente instrumenten’. De brief houdt onder meer in:

“(…) Op dit moment is een groot gedeelte van uw totale leningportefeuille (bij ING Bank, ABN AMRO Bank en Rabobank) aangetrokken op basis van 1, 3 en 6 maands Euribor (in totaal +/- EUR 17 mio).

In December 2003 hebben wij samen met u gekeken naar de mogelijkheid om door middel van rente instrumenten uw rente risico af te dekken. U maakte toen kenbaar uw positie op Eurbor te willen aanhouden in verband met de lage geldmarkt rente. (…)

Gezien de lage kapitaalmarkt rente niveaus van dit moment en de verwachting van verder aantrekkende EURIBOR en kapitaalmarkt rente niveaus (…) kan het interessant zijn om voor een gedeelte van de lening portefeuille (bijvoorbeeld EUR 5 mio) uw rentelasten te gaan vastleggen (fixeren) door middel van een renteswap.

Bij het uitwerken van onze toelichting hanteren wij de volgende uitgangspunten

Hoofdsom: EUR 5 mio

Aflossing: Geen

Startdatum: 1 april 2005

Einddatum: 1 april 2010

Euribor: 3-maands

Interest Rate Swap

Het vast leggen van de rentelasten per 1 april 2005 kunt u realiseren middels een Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde renteruil genoemd). Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor plus een debiteurenopslag. In combinatie met de uitgestelde renteruil is vervolgens de rentepositie gefixeerd.

Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil separaat naast de lening af.

Te betalen in lening 3-maands Euribor + debiteurenopslag

Te betalen in swap 3.35%

Te ontvangen in swap 3-maands Euribor

Totaal 3.35% + debiteurenopslag

Resume

3-maands Euribor: 2.14%

Te betalen in de rente Swap (5Y) 3.35%

Voor 1.21% extra rentelast heeft u uw positie voor 5 jaar vastgelegd.

Voor een nadere toelichting van een Interest Rate Swap verwijzen wij u naar bijlage 3. (…)”

Bijlage 3 met de titel ‘Renteruil (Interest Rate Swap)’ is nagenoeg gelijk aan het hiervoor in 2.6 genoemde document, met uitzondering van feitelijke gegevens.

2.8

In een brief van Rabobank van 8 december 2006 aan [eiseres 2] , ter attentie van [betrokkene 2] , wordt gerefereerd aan een voorlichtingsgesprek op 23 november 2006 tussen onder meer [betrokkene 4] ,
treasury specialistbij Rabobank, en [betrokkene 2] namens [eiseres 2] . Deze brief bevat een voorstel voor het afdekken van het renterisico aan [eiseres 2] . Dit voorstel is gebaseerd op het door [eiseres 2] verstrekte overzicht van haar vastgoedleningenportefeuille, op basis waarvan een uitgebreid leningenschema per 1 januari 2007 is opgesteld, welk schema als bijlage 1 van de brief is bijgevoegd. De brief houdt onder meer in:

“(…)

Opbouw leningenportefeuille

Ter financiering van de aankoop van onroerend goed zijn er in het verleden voor [eiseres 2] B.V. een 23 tal leningen aangetrokken. De leningen bij de ING Bank (16 leningen) zijn in het verleden opgenomen op basis van 3-maands Euribor. De leningen bij Rabobank Noordwest Twente (6 leningen) zijn opgenomen op basis van 3-maands en 6-maands Euribor. De lening bij de ABN-Amro bank (1 lening) is opgenomen op basis van een vaste rente. (…)

Renterisico

In ons gesprek hebben wij gekeken naar het renterisico binnen uw totale leningenportefeuille, opgebouwd uit leningen met een 3-maands en 6-maands Euribor rente type voor een totaal bedrag van EUR 17.847.979,58 (stand per 1 januari 2007).

Door het aantrekken van een geldmarktfinanciering heeft u de laatste jaren kunnen profiteren van de relatief lage geldmarktrente (Euribor). In het afgelopen jaar hebben wij gezien dat de Europese Centrale Bank (ECB) de rente 5 keer heeft verhoogd met 0.25% (totale stijging 1.25%). Door deze rentestijging zijn de rentelasten bij [eiseres 2] B.V. in de afgelopen periode verder opgelopen.

In ons gesprek zijn wij ingegaan op de relatief vlakke rentecurve. De afstand tussen het 3-maands Euribor en 10 jaars vaste rente bedraagt ongeveer 0.50%. (…)

De rente kan worden gefixeerd door middel van een Interest Rate Swap contract. Om te voorkomen dat u gedurende de komende 10 jaar weer over de volledige hoofdsom van de leningenportefeuille een renterisico gaat lopen hebben wij voorgesteld om voor blokken van de financiering de rente te gaan fixeren voor verschillende looptijden. (…)

Interest Rate Swap

Door nu al een bindende rente afspraak te maken welke op 1 januari 2007 ingaat ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee. Voor een dergelijke afspraak hoeft u geen premie te betalen.

Kenmerkend van een Interest Rate Swap (ook wel renteruil genoemd) is dat deze separaat naast de financieringen wordt afgesloten. De combinatie van de leningen met de renteruil geeft een vaste rente naar de toekomst (overeenkomstig de hoofdsom van het renteruil contract).

De renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.

Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente).

Voor een nadere toelichting van een renteswap verwijzen wij u naar bijlage 3. (…)”

Bijlage 3 met de titel ‘Renteruil naar vaste rente’ bevat een toelichting op een renteswap en luidt onder meer:^[2]

“(…)

Interest Rate Swap

[eiseres 2] B.V.

(…)

Kenmerken:

•U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan rentefluctuaties.

•U profiteert niet meer van rentedalingen.

•De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als afnemen.

•Er wordt geen premie betaald.

•Uit hoofde van de transactie gaat u een verplichting aan met de bank. Eventueel kunnen hiervoor zekerheden worden gevraagd.

•Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.

(…)

Bij een renteruil betaalt u aan de bank een vaste rente en de bank betaalt aan u een variabele euribor rente. (…)

Aangezien de variabele euribor rente die u uit hoofde van de renteruil ontvangt gelijk is aan de variabele rente die u betaalt uit hoofde van uw financiering, komen uw rentelasten per saldo neer op het vaste bedrag dat u uit hoofde van de renteruil betaalt. Uw rentelasten zijn zo gefixeerd en zullen niet meer wijzigen, ongeacht de bewegingen op de rentemarkt. In figuur 1 zijn zowel de rentestromen uit hoofde van de lening als die uit hoofde van de renteruil weergegeven. (…)

(…)”

2.9

Op 11 december 2006 heeft [betrokkene 2] namens [eiseres 2] een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ (hierna:
het TIF) ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat de treasurybehoefte is om het renterisico gedeeltelijk af te dekken door het afsluiten van een renteswap. In het TIF is onder meer vermeld:

“(…)

IV Bepalingen

- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, (…)

- U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.

- U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico’s en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op www.rabotreasuryweb.nl en dat u door het aanvragen van een user-id en password daar toegang toe kan krijgen.

- U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welke valt onder de Overeenkomst Financiële Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht op www.rabotreasuryweb.nl.

- U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen. (…)”

2.1

[eiseres 2] en Rabobank hebben op dezelfde dag de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna:
de OFD) ondertekend. Op de OFD zijn in art. 3.2 de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van toepassing verklaard. Ook de Bijlage ‘Informatie Financiële Derivaten’ en de Bijlage ‘Verschaffing van Dekking’, waarin de kenmerken en risico’s van verschillende rentederivaten vermeld worden, behoren volgens art. 3.2 bij de OFD. In het artikel is verder vermeld dat de klant deze stukken heeft ontvangen. De OFD van [eiseres 2] houdt onder meer in:

“(…)

Risico’s

Artikel 4

4.1.

De klant bevestigt dat:

I) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;

II) hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt;

III) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;

IV) hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

(…)

VI) voor zover hij bij aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze [kan] ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden; (…)

4.2.

Indien de Klant, voorafgaand aan het verrichten van een Transactie, twijfelt omtrent de juistheid van het gestelde in het vorige artikellid, dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. (…)”

De Bijlage ‘Informatie Financiële Derivaten’, gedateerd november 2006, vermeldt onder andere:

“(…)

U wordt dringend geadviseerd deze informatie door te nemen alvorens Transacties in financiële derivaten aan te gaan. (…)

Otc-Transacties

De financiële derivaten zijn over-the-counter transacties (otc-transacties). Otc-transacties vinden rechtstreeks met een wederpartij plaats zoals de Bank en worden buiten de gereglementeerde beurzen om aangegaan. Daarnaast zijn otc-transacties niet vrijelijk overdraagbaar. Indien u handelt op een gereglementeerde beurs, dan houdt deze laatste toezicht op de handel. (…)

De Bank treedt bij de handel in financiële derivaten (otc transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. (…)

Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de renteswap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)”

De Bijlage ‘verschaffing van dekking’, gedateerd november 2006, vermeldt onder meer:

“(…) U wordt dringend geadviseerd de onderstaande informatie door te nemen alvorens Transacties aan te gaan. Verder dient u zich te realiseren dat de Bank bij Transacties uw wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. Indien u de onderstaande informatie niet volledig begrijpt, of aan de wenselijkheid voor u van een Transactie twijfelt, dient u het advies van een onafhankelijke deskundige in te winnen. (…)

2.MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-marked methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (“otc derivaten”). (…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

De MTM waarden van de door u verrichtte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. Op iedere dat dat het kantoor te Utrecht van Rabobank Nederland geopend is, stelt Rabobank Nederland om ca. 17:00 uur de op dat moment geldende MTM waarde van de door u verrichte Transacties vast. Deze MTM waarden kunt u dan de daarop volgende dag via www.rabotreasuryweb.nl raadplegen op uw portefeuille overzicht. Hiervoor dient u bij de Bank een “user id” en “password” aan te vragen. Uiteraard kunnen, in verband met de marktontwikkelingen, op het moment van raadpleging de werkelijke MTM waarden inmiddels weer gewijzigd zijn ten opzichte van de op het portefeuilleoverzicht weergegeven MTM waarden. De weergegeven MTM waarden zijn dus indicatief. (…)

De weergegeven MTM waarden zijn dus indicatieve waarden. In geval van beëindiging van een Transactie met een voor u negatieve MTM waarde, zullen de voor u uit die Transactie voortvloeiende verplichtingen hoger kunnen zijn dan die MTM waarde, aangezien de berekening daarvan tegen de dan geldende bied- of laatprijs geschiedt. (...)

3.De bepaling van het risico waarvoor de Bank Dekking kan verlangen

Uw Mogelijke Financiële Verplichtingen worden bepaald door de voor u negatieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties op te tellen. (…) U dient zich te realiseren dat, in verband met de voortdurende fluctuatie van de MTM waarden van uw Transacties, het mogelijk is dat het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen gedurende de looptijd van deze Transacties groter wordt, zodanig zelfs dat daardoor de waarde van de door u verschafte Dekking overschreden wordt (zie onder
7.). (…)

4.Wat geldt als Dekking?

Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder
7.). (…)

7.Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?

Indien de waarde van de door u verschafte Dekking op enig moment lager wordt dan het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen neemt de Bank contact met u op om de verdere handelwijze inzake gesloten en voorgenomen Transacties en verschafte en te verschaffen Dekking met u te bespreken in het licht van uw financiële- en bedrijfsomstandigheden alsdan. De Bank heeft recht te verlangen dat u onmiddellijk zodanig extra Dekking verschaft dat er geen tekort aan Dekking meer bestaat. Bij gebreke daarvan heeft de Bank het recht om uw positie uit hoofde van een of meer Transacties met een voor u negatieve MTM waarde te sluiten door beëindiging van die Transacties, zodanig dat het tekort aan Dekking wordt opgeheven. In geval van sluiting van Transacties dient u het Afrekeningsbedrag van die Transacties aan de Bank te betalen (zie de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank). (…)

Ingevolge de Algemene Voorwaarden van de Bank kan de Bank, indien de omstandigheden daartoe naar haar oordeel aanleiding geven, overigens altijd extra Dekking vragen. Indien u desgevraagd geen extra Dekking verschaft kan de Bank Transacties met voor u negatieve MTM waarden sluiten, zodanig dat het tekort aan Dekking daardoor opgeheven wordt. Over de aldus beëindigde Transacties wordt het Afrekeningsbedrag berekend dat u aan de Bank verschuldigd bent. (…)”

2.11

Op 12 december 2006 is [betrokkene 2] namens [eiseres 2] telefonisch met Rabobank een
forward startingrenteswap aangegaan, ingaande op 1 januari 2007 en eindigend op 1 januari 2017, met een vast rentepercentage van 3,91% en een onderliggende hoofdsom van € 13 miljoen (hierna:
de renteswap [eiseres 2]). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank bij brief van dezelfde datum bevestigd en deze bevestiging is op 13 januari 2007 door [betrokkene 2] voor akkoord ondertekend.

De bevestiging van de renteswap [eiseres 2] vermeldt onder meer:

“(…)

Risico’s

De Klant bevestigt dat:

1. de Klant door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;

2. de Klant zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;

3. de Klant zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant; (…)”

2.12

Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van [eiseres 3] heeft Rabobank op 23 januari 2008 een offerte voor een financiering aan haar uitgebracht, bestaande uit een 30-jarige geldlening van € 1 miljoen en een 22-jarige geldlening van € 750.000,--. Het rentetype betrof het 3-maands Euribor tarief. Bij brief van 7 februari 2008 heeft Rabobank vervolgens een ‘voorstel afdekken Renterisico’ aan [eiseres 3] betrekking hebbend op dit financieringsvoorstel toegestuurd, met als uitgangspunt dat de rente voor 75% van de leningen met ingang van 1 maart 2008 zal worden gefixeerd door het aangaan van een renteswap voor een periode van zeven of tien jaar. Dit renterisicovoorstel bevat als bijlage 1 een overzicht van de leningen versus renterisico-afdekking van [eiseres 3] en als bijlage 2 een toelichting
interest rateswap, met daarin informatie over de kenmerken en risico’s van dat product. In deze brief is onder meer vermeld:

“(…)

Interest Rate Swap (rente ruil)

U legt de rente vast door middel van een Interest Rate Swap (ook wel renteruil genoemd). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten vanaf 1 maart 2008 voor 7 of 10 jaar gefixeerd zullen zijn. U betaalt hiervoor geen premie.

Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil naast de lening af. De (uitgestelde) renteruil heeft een marktwaarde. De renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers, u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.

Voor een nadere toelichting van een uitgestelde renteruil verwijzen wij u naar bijlage 2. (…)”

Bijlage 2 met de titel ‘Renteruil naar vaste rente’ is nagenoeg gelijk aan de hiervoor in 2.8 genoemde toelichting met uitzondering van feitelijke gegevens.

2.13

Op 4 maart 2008 heeft [betrokkene 2] namens [eiseres 3] de financieringsovereenkomst gesloten met hoofdsom en rente zoals beschreven in de hiervoor in 2.12 genoemde offerte waarbij voorts de rente werd verhoogd “met een opslag van thans 0,75%.” Op dezelfde datum heeft [betrokkene 2] namens [eiseres 3] het TIF en de OFD ondertekend. Deze documenten hebben nagenoeg dezelfde inhoud als het TIF en de OFD van [eiseres 2] .

2.14

Op eveneens 4 maart 2008 heeft [betrokkene 2] tijdens een telefoongesprek namens [eiseres 3] een renteswap bij Rabobank afgesloten met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2015, met een vast rentepercentage van 4,21% en een nominaal bedrag van € 1.312.500,--, zijnde 75% van de voormelde financiering (hierna:
de renteswap [eiseres 3]). De overeengekomen renteswap is op dezelfde datum bevestigd, welke bevestiging op 9 maart 2008 door [betrokkene 2] is ondertekend en waarin onder andere is vermeld:

“(…)

Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (…) Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. (…)

De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)”

2.15

Bij brief van 2 mei 2008 heeft Rabobank een uitgewerkt ‘Voorstel afdekken rente risico’ aan [betrokkene 2] en zijn broer [betrokkene 3] gestuurd met betrekking tot een aan hen op 27 februari 2008 verstrekte variabel rentende lening van in totaal € 1.821.300,-- voor de aankoop van winkelpanden. In dit voorstel staat onder meer:

“(…)

Uitgangssituatie

(…)

Zoals in eerdere gesprekken reeds is toegelicht loopt u een renterisico wanneer u de lening opneemt op basis van 3-maands Euribor (immers elke drie maanden wordt de rente opnieuw vastgesteld). (…)

In de afgelopen periode hebben wij gezien dat de Euribor rente veelal sneller is opgelopen dan de gehanteerde indexering onder de huurcontracten waardoor beleggingsresultaten lager uitvielen (het omgekeerde kan zich natuurlijk ook voordoen bij een sterke daling van de Euribor rente).

Tijdens ons telefonisch onderhoud maakte u kenbaar om voor een gedeelte van de leningen de rente te gaan fixeren (Interest Rate Swap) voor een looptijd van maximaal 10 jaar.

Wij hebben een tweetal scenario’s uitgewerkt:

Scenario 1:

50% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar

Scenario 2:

80% afdekking van de leningen voor een periode van maximaal 10 jaar

(…)

Interest Rente Swap

Door middel van een Interest Rente Swap (renteruil) kunt u uw geldmarkt financiering (Euribor) omzetten in een kapitaalmarkt financiering (vaste rente).

Door nu al een bindende afspraak te maken, welke in de toekomst ingaat (1 juli 2008), ondervindt u geen nadeel meer van een oplopende rente, van een dalende rente profiteert u evenmin mee. Voor een dergelijke afspraak hoeft u geen premie te betalen.

Het fixeren van de rentelasten kunt u realiseren middels een in de toekomst startende Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde renteruil genoemd). Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor (3-maands) plus een debiteurenopslag. In combinatie met de uitgestelde renteruil is vervolgens de rentepositie gefixeerd.

Voor een nadere toelichting van een Interest Rate Swap verwijzen wij u naar bijlage 2. (…)”

Bijlage 2 met de titel ‘Renteruil naar vaste rente’ is nagenoeg gelijk aan de hiervoor in 2.8 en 2.12 genoemde toelichting met uitzondering van feitelijke gegevens.

2.16

Op 6 mei 2008 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het TIF en de OFD ondertekend. Deze documenten hebben nagenoeg dezelfde inhoud als het TIF en de OFD van [eiseres 2] (zie hiervoor in 2.9 en 2.10). Op dezelfde dag hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een
forward startingrenteswap bij Rabobank afgesloten, ingaande op 1 juli 2008 tot 1 juli 2015 met een vast rentepercentage van 4,53% en een nominaal bedrag van € 1.639.170,-- (hierna:
renteswap [betrokkene 1] privé). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank bij brief van 6 mei 2008 bevestigd. Deze bevestiging is op 13 mei 2008 door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor akkoord ondertekend.

2.17

Eind 2010 lieten [eiseressen] aan Rabobank weten dat zij te maken hebben met een fiscale herinvesteringsverplichting om te voorkomen dat zij een fiscale claim van bijna € 1 miljoen zouden moeten betalen. Hierover hebben partijen gesproken. Naar aanleiding van deze gesprekken heeft Rabobank bij brief van 1 februari 2011 onder meer het volgende geschreven:

“(…) berichten wij u dat de bank van mening is dat ter zake de huidige financieringsopzet genoemde entiteiten een aantal item[s] aanpassing behoeven: (…)

2. de huidige hoogte van het financieringsobligo staat in scheve verhouding tot de afgegeven zekerheden. Om die reden verzoeken wij de aandeelhouder voor een bedrag van EUR 3.500.000,-- een (nieuwe) eerste hypothecaire inschrijving te vestigen op het recreatiepark Lageveld (…)

3. De bank is van mening dat het risico dat de bank loopt met verstrekking van onderliggende financieringen, (al langer) niet meer in verhouding staat tot de prijs (renteopslag) die daarvoor wordt betaald. Om die reden wenst de bank dan ook per 1 maart 2011 de renteopslag op de geldleningen (…) te verhogen naar 175 bp. (…)”

2.18

Naar aanleiding van deze brief heeft de toenmalige advocaat van [eiseressen] bij brief van 8 maart 2011 gereageerd. In de brief staat onder meer:

“(…) Het betreft hier een rente-swap ter afdekking van het renterisico met betrekking tot alle hypothecaire leningen van [betrokkene 1] , dus ook die leningen die bij andere banken en lopen.

Op enig moment heeft de Rabobank [betrokkene 1] laten weten dat zij de opslagen bovenop de Euribor-rente zal gaan verhogen van 1,2% naar 1,75%. Ook ING RE Finance, één van de andere banken waar [betrokkene 1] een hypothecaire lening heeft lopen, heeft de opslag verhoogd en wel met 1,7% (…)

Indien [betrokkene 1] bekend was geweest met de mogelijkheid dat ook gedurende de rente-swap zijn vaste kosten hoger zouden worden (ten gevolge van een verhoging van de opslagen) zou hij de rente-swap niet zijn aangegaan. Het was immers zijn bedoeling om vastigheid te krijgen. (…)

Door [betrokkene 1] niet te wijzen (niet te informeren of te waarschuwen) op de mogelijkheid dat gedurende de looptijd van de rente-swap de vaste lasten van [betrokkene 1] hoger kunnen worden ten gevolge van het verhogen van de opslagen, heeft de Rabobank [betrokkene 1] onvoldoende geïnformeerd over het product (en de daaraan verbonden risico’s) en daarmee heeft zij tegenover [betrokkene 1] haar contractuele zorgplicht geschonden. Hierdoor heeft [betrokkene 1] schade geleden, voor welke schade hij de Rabobank aansprakelijk houdt. (…)

U dient deze brief dan ook te beschouwen als een formele aansprakelijkstelling en daarmee dus ook als een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 BW Pro. (…)”

2.19

Op 6 januari 2012 heeft [eiseres 3] wegens voortijdige aflossing van de vastgoedfinanciering, de daaraan gekoppelde renteswap [eiseres 3] tussentijds beëindigd. [eiseres 3] heeft als gevolg hiervan de negatieve marktwaarde van deze renteswap van € 119.250,-- betaald aan Rabobank.

2.2

Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de verslechterde financiële situatie van [eiseressen] en de aflossingen op de leningen van [eiseres 2] om tot een oplossing te komen voor de liquiditeitsproblemen door middel van herinvestering binnen [eiseressen] Na een laatste bespreking met onder meer de fiscalist en accountant van [eiseressen] heeft Rabobank bij brieven van 10 april 2012 de voorwaarden waaronder de aflossingsverplichting van [eiseres 2] tot 1 januari 2013 opgeschort kan worden en de voorwaarden waarop kan worden geherstructureerd, uiteengezet. Deze brieven zijn door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , namens zichzelf en door onder andere [betrokkene 2] namens [eiseres 2] , op 12 april 2012 voor akkoord ondertekend, waarmee zij tevens finale kwijting hebben verleend voor al hetgeen is gesteld in de brief van 8 maart 2011.

2.21

Partijen hebben vervolgens opnieuw met elkaar gesproken over de herstructurering in verband met de mogelijke fiscale claim en de algehele financiële situatie waarin [eiseressen] zich bevonden. Dit heeft geresulteerd in de herstructureringsovereenkomst van 27 december 2012, ondertekend op 28 december 2012 (hierna:
de Herstructureringsovereenkomst). In de Herstructureringsovereenkomst hebben partijen overeenstemming bereikt over de mogelijkheden tot herstructurering van de vastgoedfinancieringsportefeuille van [eiseressen] , waaronder het verhangen van de renteswap [betrokkene 1] privé naar [eiseres 2] , onder verschillende voorwaarden en zekerheidstellingen. Voorts hebben [eiseressen] wederom afstand gedaan van de inhoud van de brief van 8 maart 2011 en hebben zij finale kwijting ter zake aan Rabobank verleend.

2.22

Op 28 december 2012 is naar aanleiding van de Herstructureringsovereenkomst de renteswap [betrokkene 1] privé door middel van een Akte tot overneming van transactie(s) overgedragen aan [eiseres 2] . Daarbij is vermeld dat de marktwaarde van de renteswap [betrokkene 1] privé per 11 december 2012 € 176.356,64 negatief was.

2.23

Bij brief van 19 juni 2017 heeft [eiseres 2] Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de renteswap [eiseres 2] en de Herstructureringsovereenkomst en de verjaring gestuit. Bij brieven van 29 maart 2018 en 24 juni 2018 is namens [eiseres 2] en [betrokkene 2] de verjaring (opnieuw) gestuit. In laatstgenoemde brief hebben [eiseressen] tevens de renteswap [eiseres 2] , de renteswap [eiseres 3] en de renteswap [betrokkene 1] privé (hierna tezamen:
de renteswaps) vernietigd en de Herstructureringsovereenkomst ontbonden.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2019 hebben [eiseressen] Rabobank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank). Zij hebben verschillende vorderingen ingesteld,
primairop grond van schending door Rabobank van de op haar rustende zorgplicht,
subsidiairuit hoofde van dwaling en
meer subsidiairop grond van onrechtmatige daad, handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking.^[3]

3.2

Bij eindvonnis van 13 mei 2020 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [eiseressen] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering van [eiseressen] uit hoofde van dwaling is verjaard (r.o. 4.6 en 4.7). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de schadevergoedingsvorderingen van [eiseressen] die voortvloeien uit de gestelde zorgplichtschending, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, misleidende reclame en de redelijkheid en billijkheid op 28 december 2017 eveneens zijn verjaard (r.o. 4.8).

In hoger beroep

3.3

[eiseressen] zijn, onder aanvoering van zeven grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). Zij hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Het hof heeft de vorderingen van [eiseressen] als volgt samengevat weergegeven:^[4]

“
Primair (zorgplichtschending en schadevergoeding):

1. verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten en in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de Renteswaps te adviseren en/of door kosten en/of verborgen provisies in rekening te brengen en/of het adviseren van de Renteswap [eiseres 2] in combinatie met de leningen van ING;

2. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 48.741 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [eiseres 2] ;

3. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 21.540 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [eiseres 3] ;

4. veroordeling van Rabobank tot betaling van € 21.850 met wettelijke rente inzake provisies onder de Renteswap [betrokkene 1] privé;

veroordeling van Rabobank, in verband met te veel betaalde rente, tot betaling van:

5. inzake Renteswap [eiseres 2] primair € 2.353.865, subsidiair € 2.293.361, meer subsidiair € 2.232.856, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;

6. inzake Renteswap [eiseres 3] primair € 105.007, subsidiair € 98.129, meer subsidiair € 91.251, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;

7. inzake Renteswap [betrokkene 1] privé primair € 373.484, subsidiair € 368.457, meer subsidiair € 363.431, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, nog meer subsidiair een bedrag op te maken bij staat;

8. veroordeling van Rabobank in verband met de negatieve marktwaarde van de Renteswap [eiseres 3] tot betaling van € 118.037, vermeerderd met wettelijke rente;

9. veroordeling van Rabobank in verband met te veel betaalde renteopslag tot betaling van primair € 1.024.540,43, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair een bedrag op te maken bij staat;

10. veroordeling van Rabobank in verband met ten onrechte betaalde fee onder de Herstructureringsovereenkomst tot betaling van € 20.000, vermeerderd met wettelijke rente;

11. veroordeling van Rabobank in verband met kosten adviseurs van [eiseressen] tot betaling van primair € 311.584 (ex btw), vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair een bedrag op te maken bij staat;

veroordeling van Rabobank in verband met overige kosten en schade tot betaling van:

12. € 7.538 inzake kosten Orchard Finance, vermeerderd met wettelijke rente;

13. juridische kosten, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair (schending zorgplicht/ontbinding):

14. verklaring voor recht dat [eiseressen] de Renteswaps rechtsgeldig hebben ontbonden, althans ontbinding daarvan;

15. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten en/of schade;

meer subsidiair (dwaling):

16. verklaring voor recht dat [eiseressen] hebben gedwaald bij (A) het aangaan van de Renteswap [eiseres 2] en/of Renteswap [eiseres 3] en/of Renteswap [betrokkene 1] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [eiseres 2] in combinatie met de leningen van ING;

17. verklaring voor recht dat [eiseressen] de Renteswap [eiseres 2] en/of de Renteswap [eiseres 3] en/of de Renteswap [betrokkene 1] privé rechtsgeldig hebben vernietigd, althans vernietiging daarvan;

18. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten en/of schade;

meer subsidiair (onrechtmatige daad):

19. verklaring voor recht dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseressen] in verband met (A) het aangaan van de Renteswap [eiseres 2] en/of Renteswap [eiseres 3] en/of Renteswap [betrokkene 1] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [eiseres 2] in combinatie met de leningen van ING;

20. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;

nog meer subsidiair (redelijkheid en billijkheid):

21. verklaring voor recht dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [eiseressen] in verband met (A) het aangaan van de Renteswap [eiseres 2] en/of Renteswap [eiseres 3] en/of Renteswap [betrokkene 1] privé en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van Renteswap [eiseres 2] in combinatie met de leningen van ING;

22. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;

uiterst subsidiair (ongerechtvaardigde verrijking):

23. verklaring voor recht dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt door de Renteswap [eiseres 2] en/of Renteswap [eiseres 3] en/of Renteswap [betrokkene 1] privé;

24. betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 13 inzake kosten en/of schade;

algemeen:

in alle gevallen met veroordeling van Rabobank in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.”

3.4

In de memorie van grieven hebben [eiseressen] tevens een incidentele conclusie ingediend op de voet van art. 222 Rv Pro, strekkende tot voeging van de zaak met een bij het gerechtshof Amsterdam aanhangige zaak tussen J. [eiseres 2] als appellante en ABN AMRO als geïntimeerde.

3.5

Bij arrest van 20 april 2021 heeft het hof in het incident de vordering tot voeging afgewezen. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

3.6

Rabobank heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zoveel nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van beide instanties.

3.7

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 november 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.^[5]

3.8

Bij arrest van 4 juli 2023 heeft het hof het vonnis van 13 mei 2020 bekrachtigd en [eiseressen] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident. Het hof heeft het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

3.9

Het hof heeft bij de beoordeling de hiervoor in 3.3 weergegeven vorderingen als volgt gegroepeerd:

- de vorderingen onder 1 t/m 15 (‘zorgplichtschendingen, schadevergoeding en ontbinding’);

- de vorderingen onder 16 t/m 18 (‘dwaling’); en

- de vorderingen onder 19 t/m 24 (‘onrechtmatige daad, strijd met redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking’).

3.1

Het hof heeft in r.o. 4.6 t/m 4.17 de
vorderingen onder 1 t/m 15beoordeeld. Na eerst in r.o. 4.6 te hebben geoordeeld dat de schadevergoedingsvorderingen op grond van zorgplichtschending niet zijn verjaard is het hof in de opvolgende overwegingen ingegaan op de door [eiseressen] gestelde zorgplichtschendingen. Het hof heeft eerder in r.o. 4.4 overwogen dat [eiseressen] de door hen gestelde ondeugdelijkheid van de dienstverlening met betrekking tot de afgesloten renteswaps hebben gestoeld op de volgende kenmerken en risico’s:

1. handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs;

2. (aanzienlijke) negatieve waarde;

3. verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag);

4. marginverplichtingen;

5. opslagverhogingen;

6. liquiditeitsrisico;

7.
mismatch/
overhedge;

8.
forward starting;

9. portefeuillehedge (bij andere bank);

10. verborgen provisie;

11. inflexibel product;

12. problemen bij vervroegde aflossing; en

13. problemen hij herfinanciering.

3.11

Het hof heeft geoordeeld dat Rabobank haar civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van [eiseressen] niet heeft geschonden en dat de vorderingen onder 1 t/m 14 worden afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.7. Het betoog van [eiseressen] komt erop neer dat Rabobank hen had moeten waarschuwen voor de hierboven onder 4.4 genoemde kenmerken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

4.8.

Het hof voegt hieraan toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. [eiseressen] hebben vanaf 1988 tot in 2008 een omvangrijke vastgoedportefeuille opgebouwd met een totale balansomvang in 2008 van meer dan € 40 miljoen. [betrokkene 2] is sinds 1995 daarbij betrokken, vanaf 2000 als zelfstandig bevoegde medebestuurder van [eiseres 2] en vanaf 2005 als (indirect) bestuurder van [eiseres 3] . [eiseressen] en [betrokkene 2] worden, gelet op dit een en ander, als ervaren ondernemers beschouwd in de hier van belang zijnde periode die aanvangt in 2003. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [eiseressen] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie te verschaffen opdat [eiseressen] geïnformeerde beslissingen kon nemen over het al dan niet aangaan van rentederivaten (vgl. hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1652 en hof Amsterdam 3 december 2019, ELCI:NL:GHAMS:2019:4308).

[…]

4.10.

Met betrekking tot het aangevoerde kenmerk 10 (verborgen provisie) en de vorderingen 1 tot en met 4 overweegt het hof als volgt. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending. [eiseres 2] c.s. hebben geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken.

Het hof tekent hierbij aan dat in de schriftelijke toelichtingen ter zake een renteswap […] is vermeld dat geen premie voor een renteswap wordt betaald. Dat is, anders dan [eiseressen] wellicht menen, op zich juist, nu premie ziet op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om een uitkering van die derde te verkrijgen. Daarvan is hier geen sprake.

4.11.

Het aangevoerde kenmerk 1 (handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs) komt aan de orde in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten van de OFD van [eiseres 2] […]. De aangevoerde kenmerken 3 (verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag)). 4 (marginverplichtingen) en 6 (liquiditeitsrisico) zien blijkens de stellingen van [eiseressen] , naar het hof begrijpt, alle op de situatie dat sprake is van een gestegen negatieve waarde, waarna de Rabobank ingevolge de overeenkomst extra dekking kan verlangen en indien die niet wordt verstrekt de renteswap kan beëindigen waardoor de betrokken wederpartij de negatieve waarde daarvan is verschuldigd.

Een en ander komt aan de orde in de Bijlage verschaffing van dekking, in het bijzonder onderdeel 7. van de OFD van [eiseres 2] […], zodat Rabobank niet verweten kan worden daarover onvoldoende informatie te hebben gegeven.

4.12.

Ten aanzien van de resterende aangevoerde kenmerken zijn de volgende documenten van belang. Hierna wordt aangegeven wat daarin is vermeld, voor zover van belang en kort samengevat.

A) Het document “Renteruil (Interest Rate Swap)” […]: dat de klant de vaste rente plus debiteurenopslag betaalt en dat het niet noodzakelijk is dat de onderliggende financiering bij de Rabobank loopt. Ook is in de tekening inzichtelijk gemaakt dat naast de vaste rente de opslag is verschuldigd. B) De brief van 9 maart 2005 van Rabobank aan [eiseres 2] , ter attentie van [betrokkene 2] […]: dat het interessant kan zijn om voor een gedeelte van de totale leningportefeuille bij ING, ABN AMRO en Rabobank van in totaal ongeveer € 17 miljoen de rentelasten te gaan “vastleggen (fixeren) door middel van een rente swap” en dat [eiseres 2] de vaste rente plus debiteurenopslag betaalt. De inhoud van het als bijlage 3 bij deze brief gevoegde document “Renteruil (Interest Rate Swap)” is nagenoeg gelijk aan het hiervoor genoemde document met dezelfde naam.

C) De brief van 8 december 2006 van Rabobank aan [eiseres 2] , ter attentie van [betrokkene 2] […]: dat de Rabobank op 23 november 2006 met [betrokkene 2] heeft besproken een gedeelte van de totale leningportefeuille te gaan fixeren om te voorkomen dat weer over de volledige hoofdsom van de leningportefeuille een renterisico wordt gelopen, dat door een afspraak te maken die op 1 januari 2007 ingaat geen nadeel meer wordt ondervonden van een oplopende rente en van een dalende rente niet wordt geprofiteerd, dat de marktwaarde van een renteruil zich positief kan ontwikkelen bij stijging van de rente en zich echter ook negatief kan ontwikkelen, en dat het weliswaar eenvoudig is om de overeenkomst gedurende de looptijd aan te passen of te beëindigen, maar ook dat bij een positieve of negatieve marktwaarde-ontwikkeling deze aanpassing geld kan opleveren of hiervoor dient te worden betaald “(boete rente)”. In bijlage 3 “Renteruil naar vaste rente” bij deze brief is vermeld, voor zover van belang, dat de renteruil zowel in waarde kan toenemen als afnemen en in figuur 1 “Uw rentestromen” staat dat [eiseres 2] vaste rente en debiteurenopslag moet betalen.

D) De door [betrokkene 2] namens [eiseres 2] op 11 december 2006 getekende OFD van [eiseres 2] […]: dat [eiseres 2] is gewezen op, zich bewust is van en voldoende inzicht heeft in de risico's en gevolgen van het aangaan van de transacties en dat zij die risico’s en gevolgen aanvaardt, dat zij voor zover bij het aangaan van transacties gebruik maakt van geleend geld zich bewust is dat de waarde van de transacties zich negatief kunnen ontwikkelen en zij een schuld kan overhouden, dat zij bij twijfel over het voorgaande dient afte zien van een transactie. In de Bijlage verschaffing van dekking is de MTM-waarde (marked-to-market methodiek) uitgelegd, dat die positief of negatief kan zijn en dat negatieve MTM-waarde bij beëindiging betekent dat de klant dit bedrag moet betalen aan de bank.

E) Het door [betrokkene 2] ondertekende TIF van [eiseres 2] van 11 december 2006 […]: dat transacties aanzienlijke financiële risico’s kunnen meebrengen.

4.13.

Het hof merkt ten aanzien van de in 4.12 genoemde documenten nog het volgende op.

Rabobank mocht met betrekking tot de door [betrokkene 2] namens [eiseres 2] zonder voorbehoud ondertekende documenten onder D en E uitgaan van de ontvangst van de daarin genoemde bijlagen, waaronder de Bijlage verschaffing van dekking (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).

Rabobank mocht voorts ervan uitgaan dat [betrokkene 2] de documenten onder A tot en met E aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeerde en met vragen of opmerkingen over de inhoud zich tot Rabobank of een extern adviseur wendde. Het mocht dus van [betrokkene 2] worden verwacht dat hij redelijke inspanningen deed om de verkregen informatie te begrijpen. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 2] zich met vragen gewend heeft tot Rabobank. Rabobank mocht er dan ook vanuit gaan dat [betrokkene 2] de inhoud van deze documenten begreep. Hierbij is in aanmerking genomen dat in de door [betrokkene 2] getekende OFD van [eiseres 2] is opgenomen dat [eiseres 2] , vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , zich bewust is van de risico’s en gevolgen van het aangaan van transacties, in dit geval het sluiten van een renteswap, dat zij die aanvaardt en dat bij twijfel zij dient af te zien van de transactie. Dat volgens [eiseressen] aan de ondertekening van de OFD en het TIF van [eiseres 2] weinig aandacht werd besteed door Rabobank en dat dat TIF reeds op voorhand was ingevuld door Rabobank, maakt dit niet anders. Dat de Renteswap [eiseres 2] kort na de ondertekening van de OFD en het TIF is gesloten, kan [eiseressen] Rabobank niet verwijten. Het staat immers vast dat [betrokkene 2] namens [eiseres 2] telefonisch toestemming heeft gegeven voor het afsluiten van deze renteswap […]. Het had op de weg gelegen van [betrokkene 2] om hiervan af te zien als hij meer tijd nodig had om de OFD en het TIF te bestuderen.

De schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] van 21 januari 2020 kan aan een en ander niet afdoen. Die verklaring komt erop neer dat hij de documenten en de toelichtingen van de Rabobank daarin en in de gesprekken niet (goed) begreep. Dit komt echter voor zijn eigen rekening en risico. Zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen volgt, mag van [betrokkene 2] als ervaren ondernemer en bestuurder van diverse vennootschappen met een aanzienlijke financiële omvang worden verwacht dat hij de verstrekte informatie de nodige aandacht geeft en in geval van onduidelijkheid vragen stelt.

4.14.

In de hiervoor onder 4.11 en 4.12 genoemde documenten zijn de aangevoerde kenmerken 1 (handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs), 2 (negatieve waarde), 3 (verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag)), 4 (marginverplichtingen), 5 (opslagverhogingen), 6 (liquiditeitsrisico), 7 (mismatch/overhedge), 8 (forward starting) en 9 (portefeuillehedge) uitdrukkelijk gemeld. Uit hetgeen over de mogelijk negatieve waarde herhaaldelijk is vermeld, had [betrokkene 2] als bestuurder van [eiseres 2] , die eind 2006 circa 23 leningen bij verschillende financiers met een totale omvang van ruim € 18,5 miljoen had, redelijkerwijs de aangevoerde kenmerken 11 (inflexibel product), 12 (problemen bij vervroegde aflossing) en 13 (problemen bij herfinanciering) als gevolg van het aangevoerde kenmerk 2 (negatieve waarde) kunnen en moeten afleiden, althans, zoals gezegd, daarover zo nodig vragen moeten stellen, hetgeen hij echter heeft nagelaten. [eiseres 2] en [betrokkene 2] moeten worden geacht te hebben begrepen dat het beleid van [eiseres 2] om per beleggingspand een lening te hebben die afgelost kon worden bij verkoop van dat pand, beïnvloed kon worden door de Renteswap [eiseres 2] . Immers, in de toelichting op renteswaps, die aan [eiseres 2] is verstrekt […], is vermeld: “Bij aflossing van de onderliggende verplichting resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.” Voor Rabobank als financiële dienstverlener, ook als een adviesrelatie zou hebben bestaan, bestond niet de verplichting om in dit verband nog eens extra te waarschuwen, nu [eiseressen] niet gesteld hebben dat ten tijde van het aangaan van de renteswaps aanleiding bestond om rekening te houden met bijvoorbeeld een gedwongen verkoop, terwijl hun financiële positie daartoe ook geen aanleiding gaf. Hierbij is voorts van belang dat de Renteswap [eiseres 2] een hoofdsom had van € 13 miljoen, terwijl de totale leningportefeuille € 17.847.979,58 (stand per 1 januari 2007) bedroeg en niet is gesteld dat Rabobank er rekening mee had moeten houden dat de leningportefeuille onder die hoofdsom zou komen. In ieder geval had het op de weg van [eiseres 2] gelegen dit beleid aan de orde te stellen bij de Rabobank, indien dit wezenlijk was voor haar. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres 2] dit heeft gedaan.

Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de Rabobank heeft voldaan aan haar zorgplicht voor zover zij die had ten opzichte van [eiseres 2] . Er zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht aanleiding kunnen geven. Hierbij is in aanmerking genomen de ervaring van [betrokkene 2] als zelfstandig bevoegde medebestuurder van [eiseres 2] . [eiseressen] hebben in dit verband de stelling van Rabobank dat [betrokkene 2] bekend was “met gangbare termen als looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rente en vergoedingsrente” ook niet (gemotiveerd) betwist. Voorts was de ingewikkeldheid van de renteswap, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, beperkt. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente kan leiden tot een verplichting tot betaling van boeterente, althans die bekendheid moet [betrokkene 2] in ieder geval hebben gehad gelet op zijn ervaring met vastrentende leningen en het hiervoor beschreven beleid van [eiseres 2] . Dit risico is vergelijkbaar met het eventueel verschuldigd worden van negatieve waarde bij het tussentijds beëindigen van een renteswap.

4.15.

[betrokkene 2] is met zijn uit hoofde van de renteswap [eiseres 2] vergaarde kennis (zie 4.11 tot en met 4.13) op 4 maart 2008 de Renteswap [eiseres 3] aangegaan. Aangenomen moet worden dat zijn vergaarde kennis is in dat kader is opgefrist door middel van de door [betrokkene 2] op 13 januari 2007 ondertekende bevestiging van de Renteswap [eiseres 2] […], de brief van 7 februari 2008 met als bijlage 2 een toelichting op de werking van een renteswap […], de TIF en OFD van 4 maart 2008 van [eiseres 3] […].

Met betrekking tot de Renteswap [betrokkene 1] privé van 6 mei 2008 is de kennis van [betrokkene 2] verder opgefrist door de door hem op 9 maart 2008 ondertekende bevestiging van de Renteswap [eiseres 3] […], de brief van 2 mei 2008 met als bijlage 2 een toelichting op de werking van een renteswap […], de TIF en OFD van 6 mei 2008 van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] […]. Uit een en ander volgt dat ten aanzien van de Renteswap [eiseres 3] en de Renteswap [betrokkene 1] privé de kennis van [betrokkene 2] gelijk was aan zijn kennis toen hij de Renteswap [eiseres 2] namens deze vennootschap afsloot. Zijn bestaande kennis is door Rabobank door middel van de genoemde documenten ververst. Hetgeen in rov. 4.14 is overwogen ten aanzien van [eiseres 2] , geldt dan ook ten aanzien van [eiseres 3] . Dit betekent dat Rabobank ook ten aanzien van [eiseres 3] aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.16.

Anders dan [eiseressen] menen, valt niet in te zien dat Rabobank bij de totstandkoming van de Herstructureringsovereenkomst, waartoe [eiseressen] het initiatief hadden genomen teneinde een fiscale claim van circa € 1 miljoen te voorkomen, in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. Het verwijt dat Rabobank niet in het belang van [eiseressen] handelde valt niet te rijmen met het feit dat [eiseressen] de Herstructureringsovereenkomst zijn aangegaan en daarmee de belastingclaim hebben voorkomen. Het stond Rabobank vrij om daarbij ook haar eigen belangen in aanmerking te nemen. Indien en voor zover [eiseressen] een beroep beogen te doen op misbruik van omstandigheden door Rabobank, wordt dit beroep als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen.

4.17.

De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen onder 1 tot en met 10 en 14 en 15 stranden, wat er verder ook zij van de gestelde schending van de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen door Rabobank. Anders dan [eiseressen] menen, is ten aanzien van hen geen sprake van een doorlopende zorgplicht. De civielrechtelijke zorgplicht van de Rabobank, ook als zij aangemerkt zou moeten worden als adviseur te zijn opgetreden, ziet enkel op de totstandkoming van de onderhavige renteswaps. In geval van vermogensbeheer door een bank strekt die zorgplicht zich ook uit over de looptijd van de relatie, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, wordt ervan uitgegaan dat de Rabobank deze verderstrekkende zorgplicht ten opzichte van [eiseressen] niet had.

Deze conclusie brengt mee dat ook de vorderingen 11 tot en met 13, die zien op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, afgewezen zullen worden.”

3.12

Het hof heeft vervolgens de
vorderingen onder 16 t/m 18beoordeeld (r.o. 4.18 t/m 4.21). Het hof heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling niet opgaat en dat de vorderingen worden afgewezen.

3.13

Het hof heeft tot slot de
vorderingen onder 19 t/m 24beoordeeld. Het hof heeft eerst geoordeeld dat de vorderingen (tot schadevergoeding) op grond van onrechtmatige daad, strijd met de redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking niet zijn verjaard (r.o. 4.22). Het heeft vervolgens geoordeeld dat de overwegingen met betrekking tot de vorderingen 1 t/m 18 meebrengen dat de vorderingen 19 t/m 24 ook voor afwijzing gereed liggen.

In cassatie

3.14

Bij procesinleiding van 4 oktober 2023 hebben [eiseressen] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 4 juli 2023 (hierna: het
arrest). Rabobank heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Rabobank heeft haar standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiseressen] hebben gerepliceerd.

3.15

In
onderdeel 9van het cassatiemiddel stelt de advocaat van [eiseressen] , onder verwijzing naar een tweetal bijlagen, dat het proces-verbaal van de zitting van 4 november 2022 op 21 juli 2023 en 19 september 2023 is opgevraagd bij het hof. Het onderdeel stelt dat het hof dit proces-verbaal ten onrechte nog niet heeft verstrekt. Aan het slot van de procesinleiding hebben [eiseressen] een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat zij het proces-verbaal hebben ontvangen. Naar aanleiding van de klacht heb ik ambtshalve bij het hof het proces-verbaal van de zitting van 4 november 2022 doen opvragen. Het proces-verbaal is op 24 mei 2024 door de civiele griffie van de Hoge Raad ontvangen en doorgestuurd naar de cassatieadvocaten.

3.16

Bij procesinleiding van 5 juni 2024 hebben [eiseressen] van het gemaakte voorbehoud gebruik gemaakt en het cassatiemiddel aangevuld. Op de rolzitting van 14 juni 2024 heeft de rolraadsheer de aanvulling op het cassatiemiddel geaccepteerd. [eiseressen] hebben de aanvulling schriftelijk toegelicht. Rabobank heeft een verweerschrift ingediend waarin het verweer ook schriftelijk is toegelicht. [eiseressen] hebben gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit negen onderdelen. Voordat ik deze bespreek, maak ik de volgende korte inleidende opmerkingen.

4.2

Als achtergrond over renteswapzaken wijs ik op de inleiding op de beantwoording van prejudiciële vragen door de Hoge Raad in een prejudiciële beslissing van 28 juni 2019:

“3.1.1 […] Een renteswap is een overeenkomst waarbij, in de variant van het contract die voor deze zaak van belang is, de bank aan de cliënt een variabele rente betaalt, en de bank daarvoor van de cliënt een vaste rente terugkrijgt. Als de cliënt een lening met dezelfde variabele rente (plus opslag) heeft, die bij dezelfde of een andere bank kan lopen, en de fictieve hoofdsom van de swap (‘de
notional’) wat betreft omvang en looptijd is afgestemd op de hoofdsom van die lening, betaalt hij onder de lening en de swap gezamenlijk per saldo de vaste rente en de opslag.

Een renteswap is een derivatencontract. De marktwaarde van een dergelijk contract hangt af van een onderliggende waarde, bij een renteswap van een marktrente.

3.1.2 […]

Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘
mismatch’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.

3.1.3

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft tekortkomingen geconstateerd in de dienstverlening ten aanzien van rentederivaten. Zo is in bepaalde gevallen gebleken dat onduidelijk was welke soort dienstverlening de klant van de bank kreeg, dat de afgesloten producten niet geschikt waren voor de klant of dat onjuiste of onvoldoende informatie aan de klant is verstrekt. Mede op grond hiervan zijn banken overgegaan tot herbeoordeling van rentederivatendossiers en is een Uniform Herstelkader Rentederivaten tot stand gekomen. […]

3.1.4

De variabele rente is volgens gegevens van De Nederlandsche Bank, uitgaande van driemaands-Euribor, van november 2000 (5,092%) tot maart 2004 (2,029%) flink gedaald. Van oktober 2005 (2,197%) tot oktober 2008 (5,113%) is de rente, met een korte onderbreking, flink gestegen. Na oktober 2008 is de rente tot april 2010 (0,645%) zeer fors gedaald. Tot oktober 2011 (1,576%) is de rente weer overwegend gestegen, daarna heeft zich een dalende trend ingezet, met vanaf mei 2015 een negatieve rentestand.

3.1.5

Ondernemers hebben zich in procedures voor de burgerlijke rechter over renteswaps beroepen op onder meer dwaling en schending van de zorgplicht van de bank. Zij voeren aan dat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op de risico’s van derivaten te wijzen. […]”^[6]

4.3

In r.o. 4.7, eerste zin, heeft het hof de stellingen van [eiseressen] met betrekking tot de door hen gestelde zorgplichtschendingen uitgelegd. Het hof heeft overwogen dat het betoog van [eiseressen] erop neerkomt dat Rabobank hen had moeten waarschuwen voor de in r.o. 4.4 genoemde kenmerken (hiervoor in 3.10 weergegeven). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft in het vervolg van r.o. 4.7 en in r.o. 4.8, eerste zin, het juridisch kader geschetst waaraan in dit verband^[7]moet worden getoetst.^[8]Het hof heeft daar het volgende overwogen:

“4.7. […] Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815^[9]en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046^[10]).

4.8.

Ook deze overwegingen worden in cassatie niet bestreden.

Onderdeel 1

4.4

Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. De
subonderdelen 1.1 en 1.2zijn gericht tegen de eerste alinea van r.o. 4.3. Die overweging luidt:

“4.3. De rechtsverhouding tussen partijen in de relevante periode moet volgens [eiseressen] worden aangemerkt als een adviesrelatie. Het hof zal dat in het midden laten, omdat, zoals uit het hierna overwogene volgt, dit voor de beoordeling van deze zaak er niet toe doet.

[eiseressen] moeten worden aangemerkt als niet-professionele beleggers in de zin van art. 1:1 Wet Pro op het financieel toezicht (hierna: Wft).”

4.5

Subonderdeel 1.1bevat de klacht dat het oordeel dat in het midden kan blijven of de relatie tussen [eiseressen] en Rabobank een adviesrelatie is, onjuist is. Volgens het subonderdeel komt de motivering van dit oordeel erop neer dat het bestaan van een adviesrelatie “irrelevant zou zijn” voor de beoordeling van de zaak. Het subonderdeel stelt dat het hof miskent dat de aard van de relatie tussen partijen, en daarmee het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en haar klant, kan meebrengen dat deze bank jegens deze klant tot méér zorg is gehouden dan indien deze adviesrelatie niet zou bestaan. Dit geldt, zo stelt het subonderdeel, niet alleen op grond van het civiele recht, maar ook op grond van het publieke recht.

4.6

Ter toelichting stelt het subonderdeel dat een adviesrelatie kan meebrengen dat de adviserende bank jegens een klant niet kan volstaan met het verschaffen van gestandaardiseerde of gepersonaliseerde informatie, maar dat deze bank bovendien moet onderzoeken of het product in kwestie geschikt is voor deze klant, moet controleren of de klant de informatie heeft begrepen, moet waarschuwen voor de kenmerken en risico’s van het bankproduct, en soms zelfs moet weigeren om het bankproduct aan de klant te ‘verkopen’. Een adviesrelatie, zo vervolgt het subonderdeel, kan wat betreft de geadviseerde klant meebrengen dat deze minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging behoeft te verdiepen in productkenmerken en/of-risico’s die de bank niet heeft gemeld. Derhalve mag de rechter volgens het subonderdeel niet in het midden laten of tussen de bank en haar klant een adviesrelatie bestaat, maar moet hij op basis van alle omstandigheden van het geval beoordelen of deze relatie bestaat en, zo ja, wat de inhoud daarvan is, opdat hij vervolgens kan beoordelen welke civiel- en/of publiekrechtelijke gevolgen deze adviesrelatie heeft voor de mate van zorg waartoe de bank jegens de klant is gehouden.

4.7

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een adviesrelatie irrelevant is, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft – in cassatie (terecht) onbestreden – vooropgesteld dat de reikwijdte van de ‘bijzondere zorgplicht’ afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (r.o. 4.7) en heeft daarmee de juiste beoordelingsmaatstaf voorop gesteld. Aan de hand van deze maatstaf heeft het hof getoetst of Rabobank aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft daarbij niet miskend dat de aard van de tussen Rabobank en [eiseressen] bestaande relatie relevant kan zijn voor de op Rabobank rustende zorgplicht, maar heeft dit aspect kennelijk^[11]niet doorslaggevend geacht. Dat is niet onjuist: ook als sprake is van een adviesrelatie, hangt de precieze omvang van de zorgplicht van de bank immers steeds af van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en de relevante ervaring van de klant.^[12]

4.8

Bij de verdere beoordeling stel ik voorop dat het hof de stellingen van [eiseressen] met betrekking tot de gestelde zorgplichtschending aldus heeft uitgelegd dat Rabobank hen “had moeten waarschuwen” voor de hiervoor in 3.10 genoemde kenmerken (r.o. 4.7, eerste zin). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Nu [eiseressen] aan hun stelling dat Rabobank jegens hen haar zorgplicht heeft geschonden (in het bijzonder) ten grondslag hebben gelegd dat Rabobank hen niet heeft gewaarschuwd voor de genoemde kenmerken en risico’s van de betreffende renteswaps, zou betoogd kunnen worden dat aan het al dan niet bestaan van een adviesrelatie tussen partijen bij het bepalen van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van Rabobank als in aanmerking te nemen omstandigheid minder betekenis toekwam. Dat het hof aan andere omstandigheden meer waarde heeft gehecht, blijkt duidelijk uit het bestreden arrest.

4.9

Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd dat Rabobank aan [eiseressen] voldoende informatie heeft verstrekt over het product ‘renteswap’ (in kwestie) en, meer in het bijzonder, de specifieke risico’s daarvan. Het hof heeft geoordeeld dat de door [eiseressen] genoemde dertien kenmerken (bijna)^[13]alle worden genoemd in de documenten die Rabobank aan hen heeft verstrekt en het hof verwijst voor elk kenmerk naar de daarop betrekking hebbende documenten (r.o. 4.10 t/m 4.12). Aldus heeft Rabobank naar het oordeel van het hof gewaarschuwd voor de kenmerken en risico’s van het betreffende bankproduct.

4.1

Het hof heeft in het bestreden arrest meermaals geoordeeld dat [eiseressen] en [betrokkene 2] als ervaren ondernemers moeten worden beschouwd (zie onder meer r.o. 4.8 en 4.14).^[14]Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.11

Het hof heeft voorts geoordeeld dat Rabobank er vanuit mocht gaan dat [betrokkene 2] de inhoud van de in r.o. 4.12 genoemde documenten A t/m D, waarin de meeste van de door [eiseressen] genoemde kenmerken worden genoemd (en uitgelegd), begreep (r.o. 4.13). Ook dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.12

Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat de ingewikkeldheid van de renteswap in kwestie, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, “beperkt” was (r.o. 4.14), dat [betrokkene 2] gelet op zijn ervaring met vastrentende leningen en het beleid van [eiseres 2] om voor ieder vastgoedpand één lening te hebben, ermee bekend moet zijn geweest dat tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente kan leiden tot een verplichting tot betaling van boeterente, en dat dit risico vergelijkbaar is met het eventueel verschuldigd worden van negatieve waarde bij het tussentijds beëindigen van een renteswap.

4.13

In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (deels oordelen) kon het hof naar mijn mening tot het door het subonderdeel bestreden oordeel komen.^[15]Die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat de omstandigheid dat mogelijk tussen partijen een adviesrelatie bestaat wat meer op de achtergrond is komen te staan, althans dat die omstandigheid bij het bepalen van de omvang van de specifieke civielrechtelijke zorgplicht van Rabobank in deze zaak minder gewicht toekomt. De waardering van omstandigheden was voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

4.14

Aan het slot van het subonderdeel worden drie voorbeelden genoemd waaruit volgens het subonderdeel zou blijken dat het hof miskent wat een adviesrelatie
kanmeebrengen. Deze voorbeelden, die zien op (i) een strengere informatieplicht, (ii) een onderzoeksplicht en (iii) een vergewisplicht, behoeven naar mijn mening in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 faalt.

4.15

Volgens
subonderdeel 1.2is het oordeel dat “uit het hierna overwogene” volgt dat voor de beoordeling van deze zaak het “er niet toe doet” of de rechtsverhouding tussen partijen in de relevante periode moet worden aangemerkt als een adviesrelatie, onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de (mogelijke) omstandigheid dat tussen [eiseressen] en Rabobank een adviesrelatie bestaat wat betreft het civiele recht en/of het publiekrecht “irrelevant” zou zijn voor de beoordeling.

4.16

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat de (mogelijke) omstandigheid dat tussen [eiseressen] en Rabobank een adviesrelatie bestaat, “irrelevant” is voor de beoordeling, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet met zoveel woorden overwogen. Zie voorts hetgeen hiervoor in 4.7 is overwogen. De klacht faalt op de gronden zoals hiervoor uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 1.1. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd uiteengezet aan welke gezichtspunten in deze zaak bijzondere betekenis toekomt. Op grond van die gezichtspunten kon het hof naar mijn mening reeds tot een beoordeling komen van de omvang van de zorgplicht van Rabobank jegens [eiseressen] en in het midden laten of tussen partijen al dan niet een adviesrelatie bestond. Daarnaast merk ik op dat het hof in r.o. 4.14 (p. 24, laatste zin) en in r.o. 4.17 (derde zin) uitdrukkelijk overweegt dat het voor de daar gegeven oordelen geen verschil maakt indien de relatie tussen partijen zou (moeten) worden aangemerkt als een adviesrelatie. Het hof verduidelijkt in zoverre derhalve de woorden “uit het hierna overwogene.”

4.17

Subonderdeel 1.3is gericht tegen r.o. 4.17, hiervoor in 3.11 weergegeven. Het subonderdeel komt op tegen het oordeel in de tweede en derde zin dat de civielrechtelijke zorgplicht van Rabobank, ook als zij aangemerkt zou moeten worden als adviseur te zijn opgetreden, enkel ziet op
de totstandkomingvan de onderhavige renteswaps, en dat ten aanzien van [eiseressen] geen sprake is van een
doorlopende zorgplicht. Gesteld wordt dat dit oordeel onjuist is. Volgens het subonderdeel miskent het hof met dit oordeel dat door uitleg van de adviesrelatie tussen Rabobank en [eiseressen] achterhaald moest worden of deze adviesrelatie eindigt na de totstandkoming van de renteswaps of juist doorloopt gedurende de looptijd ervan, en dat de bijzondere zorgplicht in elk geval niet eindigt na de totstandkoming van een renteswap, maar dat zij doorloopt gedurende de looptijd ervan en derhalve ook nog geldt bij (bijvoorbeeld) een tussentijdse beëindiging.

4.18

Bij de beoordeling stel ik (nogmaals) voorop dat het hof in r.o. 4.7, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat het betoog van [eiseressen] met betrekking tot de gestelde zorgplichtschending erop neer komt dat Rabobank hen had moeten
waarschuwenvoor de hiervoor in 3.10 genoemde kenmerken. Dit aspect raakt naar mijn mening enkel (dan wel in elk geval in het bijzonder)
de totstandkomingvan de onderhavige renteswaps en niet de periode daarna. Voorts verduidelijkt het subonderdeel niet op welke overige aspecten van ‘de zorgplicht’ het specifiek het oog heeft. Het onderdeel verwijst in elk geval niet naar een vindplaats in de processtukken waar [eiseressen] hebben aangevoerd dat uitleg van de door hen gestelde adviesrelatie meebrengt dat
in dit gevalde adviesrelatie niet eindigt na de totstandkoming van de renteswap doch doorloopt gedurende de looptijd ervan, en wat dit precies meebrengt. Het hof heeft direct aansluitend op de door het subonderdeel bestreden passage overwogen dat in geval van vermogensbeheer door een bank de civielrechtelijke zorgplicht zich ook uitstrekt over de looptijd van de relatie, maar dat “zonder nadere toelichting, die ontbreekt,” ervan wordt uitgegaan dat Rabobank deze verderstrekkende zorgplicht ten opzichte van [eiseressen] niet had. Gelet op dit oordeel, dat als ik het goed zie niet afzonderlijk wordt bestreden, lag het op de weg van [eiseressen] om te verwijzen naar een vindplaats in de processtukken waar een en ander genoegzaam wordt aangevoerd en onderbouwd. Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 2

4.19

Het tweede onderdeel is gericht tegen de volgende passage in de eerste zin van r.o. 4.17 (hiervoor in 3.11 weergegeven):

“[…] wat er verder ook zij van de gestelde schending van de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen door Rabobank.”

Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht mede afhankelijk is van het publiekrecht, bijvoorbeeld de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, de Wft en/of het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo). Het onderdeel stelt dat deze publiekrechtelijke normen mede dienen ter inkleuring van de privaatrechtelijke normen, bijvoorbeeld een (al dan niet bijzondere) zorgplicht. Omdat publiekrechtelijke normen kunnen meebrengen dat een bank jegens een klant tot méér zorg is gehouden dan indien deze publiekrechtelijke normen niet zouden bestaan, mag een rechter niet in het midden laten of de bank publiekrechtelijke normen geschonden heeft, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel heeft het hof daarom ten onrechte nagelaten om te oordelen over de door [eiseressen] gestelde schendingen van de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen door Rabobank, en de gevolgen van die schendingen voor de zorgplicht van Rabobank.^[16]

4.2

Ik herhaal dat de reikwijdte van de civielrechtelijke (bijzondere) zorgplicht van een bank afhangt van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort dat de bepalingen in publiekrechtelijke regelgeving mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers.^[17]De publiekrechtelijke regelgeving is aldus relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht van banken in een specifiek geval, maar is niet beslissend voor de inhoud ervan.^[18]De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.^[19]

4.21

In het algemeen is bij renteswapzaken voor de beantwoording van de vraag of de
civielrechtelijke zorgplichtis geschonden jegens de niet-particuliere cliënt de inhoud en de wijze waarop de productinformatie is verstrekt, beslissend.^[20]Daarbij ligt de nadruk op de nakoming van de waarschuwingsplicht. Het hof heeft op basis van hetgeen het heeft overwogen in r.o. 4.7 t/m 4.16 in r.o. 4.17 geconcludeerd dat Rabobank haar civielrechtelijke zorgplicht jegens [eiseressen] bij de totstandkoming van de renteswaps niet heeft geschonden. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft het hof tot uiting gebracht dat de beweerdelijke schending van publiekrechtelijke regelingen dit
niet anders maakt. Ik merk in dat verband op dat het onderdeel niet verduidelijkt (i) waarom volgens [eiseressen] sprake is geweest van schending door Rabobank van de betreffende publiekrechtelijke regels en (ii) wat de beweerdelijke schending voor invloed heeft op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van Rabobank in de onderhavige zaak, en meer in het bijzonder de waarschuwingsplicht.^[21]Het onderdeel stelt wel dat publiekrechtelijke normen kunnen meebrengen dat een bank jegens een klant tot méér zorg is gehouden dan indien deze publiekrechtelijke normen niet zouden bestaan, maar het maakt niet duidelijk waarom de normen die in de processtukken worden genoemd (in dit geval) veel strenger zouden zijn/uitwerken dan de civielrechtelijke norm (bijzondere zorgplicht) die het hof bij de beoordeling van het geschil tot uitgangspunt heeft genomen (r.o. 4.7 en 4.8).^[22]Ik merk op dat een en ander in de (omvangrijke) passages in de memorie van grieven waarnaar het onderdeel verwijst, niet duidelijk wordt toegelicht.

4.22

In het licht van het hiervoor weergegeven kader en de inhoud van de uitvoerige overwegingen die het hof tot de conclusie hebben geleid dat Rabobank haar civielrechtelijke zorgplicht jegens [eiseressen] bij de totstandkoming van de renteswaps in kwestie niet heeft geschonden, kon het hof tot het bestreden oordeel komen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3

4.23

Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 4.8, hiervoor in 3.11 weergegeven. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

4.24

Subonderdeel 3.1komt op tegen het oordeel dat op Rabobank geen bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekt dat zij [eiseressen] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit oordeel, zo stelt het subonderdeel, berust hierop dat [eiseressen] ervaren ondernemers zijn en dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Volgens het subonderdeel miskent het hof hiermee dat de bijzondere zorgplicht voor banken geldt
jegens alle wederpartijen, niet alleen jegens particuliere klanten maar ook jegens zakelijke klanten, zoals ervaren ondernemers. Het subonderdeel stelt dat de omstandigheid dat de klant van de bank een (ervaren) ondernemer is weliswaar relevant is bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht, omdat van ondernemers meer zelfredzaamheid wordt verwacht, maar dat deze omstandigheid niet meebrengt dat de bank jegens zo’n klant “überhaupt geen bijzondere zorgplicht zou hebben.” Derhalve moet deze omstandigheid, zo vervolgt het subonderdeel, steeds worden gewogen ten opzichte van alle andere omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de omstandigheid dat sprake is van een complex product zoals renteswaps en de klant niet deskundig is wat betreft dit product en daar geen of weinig ervaring mee heeft. Het subonderdeel concludeert dat het hof in r.o. 4.8 een subregel hanteert voor ervaren ondernemers die geen steun vindt in het recht. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit alles miskend, omdat het aan “de enkele omstandigheid dat [eiseressen] ervaren ondernemers zijn” de conclusie heeft verbonden (zie de woorden “dan ook”) dat Rabobank jegens [eiseressen] geen bijzondere zorgplicht zou hebben.

4.25

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft niet in zijn algemeenheid geoordeeld dat de bank jegens een ervaren ondernemer helemaal geen bijzondere zorgplicht heeft. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, voor ervaren ondernemers ook geen subregel gehanteerd. Het hof heeft in r.o. 4.7, in cassatie niet bestreden, het juridisch kader geschetst. Het heeft onder meer overwogen dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij het aanbieden van een risicovol financieel product, en dat de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval,
waaronderde mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. In de bestreden overweging oordeelt het hof bovendien niet enkel dat op de bank jegens een ervaren ondernemer geen bijzondere zorgplicht rust, maar dat in casu op Rabobank geen bijzondere zorgplicht rustte “ertoe strekken dat zij [eiseressen] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid”. De bestreden overweging staat bovendien niet op zichzelf doch moet worden gelezen in samenhang met de overige overwegingen (r.o. 4.10 t/m 4.16). De gezamenlijke overwegingen hebben geleid tot de slotsom in r.o. 4.17 dat de vorderingen 1 t/m 15 niet worden toegewezen. Wat het hof in de bestreden passage tot uitdrukking heeft gebracht is dat de reikwijdte van de zorgplicht van Rabobank ten opzichte van [eiseressen] in dit geval beperkter is, gelet op in het bijzonder het feit dat zij (en [betrokkene 2] ) als ervaren ondernemers kunnen worden beschouwd. Het hof heeft in r.o. 4.14 nog overwogen dat [betrokkene 2] bekend was met gangbare termen als ‘looptijd’, ‘tussentijdse beëindiging’, ‘vervroegde aflossing’, ‘vaste en variabele rente’ en ‘vergoedingsrente’, en dat de ingewikkeldheid van de (bewuste) renteswaps beperkt is. Ik lees het bestreden oordeel aldus dat de zorgplicht van Rabobank in het licht van deze omstandigheden, bezien in samenhang met de inhoud en omvang van de door haar aan [eiseressen] verstrekte informatie (en waarschuwingen),
niet nog verder strektein die zin dat zij [eiseressen] (ook nog) diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Het subonderdeel faalt.

4.26

Subonderdeel 3.2neemt eveneens tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 4.8 een ‘geen bijzondere zorgplicht jegens ervaren ondernemers’-subregel heeft gehanteerd. Het subonderdeel bevat de klacht dat deze subregel onjuist is voor zover die berust op de in r.o. 4.8 genoemde omstandigheden, namelijk dat [eiseressen] al lang ondernemen en dat hun totale balansomvang in 2008 meer dan € 40 miljoen bedroeg. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat, indien voornoemde subregel zou bestaan, deze berust op inhoudelijke criteria, bijvoorbeeld dat de klant een grote financiële afdeling of een eigen treasurybeleid heeft, en niet op niet-inhoudelijke criteria, bijvoorbeeld tijdsverloop of financiële omvang van de onderneming of de renteswaps. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend, omdat de beoordeling in r.o. 4.8
uitsluitendberust op de niet-inhoudelijke criteria ‘tijdsverloop’ en ‘financiële omvang’. Indien de subregel, zo vervolgt het subonderdeel, wel (mede) op financiële omvang zou berusten, dan betreft het de reeds bestaande wettelijke omvangcriteria (zoals die in de Wft of het Burgerlijk Wetboek), waarbij als peildatum geldt de datum waarop de betreffende renteswap is gesloten. Het subonderdeel stelt dat het hof dit heeft miskend, omdat het in r.o. 4.3 tot het oordeel is gekomen dat [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn in de zin van art. 1:1 Wft Pro en het is uitgegaan van een balansomvang in 2008, terwijl de eerste renteswap al in 2006 is gesloten.

4.27

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag op de hiervoor weergegeven gronden. Het hof heeft voor ervaren ondernemers geen subregel gehanteerd. Het hof heeft aan het begin van r.o. 4.8 geoordeeld dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft vervolgens bij de beoordeling in aanmerking genomen dat [eiseressen] vanaf 1988 tot in 2008 een omvangrijke vastgoedportefeuille hadden opgebouwd met een totale balansomvang in 2008 van meer dan € 40 miljoen, en dat [betrokkene 2] daarbij sinds 1995 is betrokken, vanaf 2000 als zelfstandig bevoegde medebestuurder van [eiseres 2] en vanaf 2005 als (indirect) bestuurder van [eiseres 3] . Zij hadden derhalve in 2006 een ruime staat van dienst met aanzienlijke belangen in de vastgoedbranche. Het hof heeft overwogen dat, gelet op dit een en ander, [eiseressen] en [betrokkene 2] als “ervaren ondernemers” worden beschouwd in de hier van belang zijnde periode die aanvangt in 2003. Deze conclusie, die niet afzonderlijk wordt bestreden, is in het licht van de genoemde feiten niet onbegrijpelijk. Anders dan het subonderdeel betoogt, berust het oordeel van het hof niet op niet-inhoudelijke criteria. De mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij zijn immers gezichtspunten die bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in een concreet geval van belang zijn.^[23]Zo [eiseressen] zich voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps niet bewust waren van alle ‘
ins en outs’ van de bewuste renteswaps had, zo lees ik het oordeel van het hof, van hen als ervaren ondernemers in elk geval mogen worden verwacht dat zij zich zo nodig (aanvullend) door derden lieten adviseren voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps. Zie ten aanzien van [betrokkene 2] in dat verband uitvoerig r.o. 4.13, waartegen in cassatie evenmin een klacht wordt gericht. Het hof heeft daar overwogen dat Rabobank er vanuit mocht gaan dat [betrokkene 2] de inhoud van de in r.o. 4.12 genoemde documenten onder A t/m E begreep. Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 4

4.28

Het vierde onderdeel is gericht tegen het volgende oordeel in r.o. 4.14 (hiervoor weergegeven in 3.11):

“Voorts was de ingewikkeldheid van de renteswap, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, beperkt.”

4.29

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 4.1bevat de klacht dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de voor de (bijzondere) zorgplicht relevante omstandigheid ‘de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s’. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat renteswaps complexe producten zijn, althans dat zij in beginsel complexe producten zijn, althans dat zij dat waren in de periode van 2005 t/m 2008, toen banken begonnen met het (op grote schaal) aanbieden van renteswaps aan mkb’ers en particulieren. Het subonderdeel stelt dat ook uit het publiekrecht blijkt dat renteswaps complexe producten zijn.

4.3

In zijn algemeenheid wordt wel aangenomen dat renteswaps complexe producten zijn. In een Conclusie^[24]voor een uitspraak van 20 december 2019^[25]schrijft mijn ambtgenoot Hartlief in dat verband:

“4.6 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de inhoud van de (bijzondere) zorgplicht van een bank afhankelijk van de omstandigheden van het geval,^[26]zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst.^[27]Ten aanzien van de complexiteit van het product moet mijns inziens worden gewaakt voor het gevaar een te rigide onderscheid te willen maken tussen ‘complexe’ en ‘niet-complexe’ producten^[28]en voor de conclusie dat een bepaald product niet complex is, omdat er andere producten zijn die nog ingewikkelder zijn.^[29]Net zomin als ondernemers in twee categorieën vallen onder te brengen, daarvoor is de werkelijkheid te rijk geschakeerd […], geldt voor producten als de onderhavige dat zij in te passen zijn volgens een strak onderscheid tussen ‘complex’ en ‘niet-complex’. Het ligt meer in de rede om ervan uit te gaan dat naar mate de complexiteit van het product toeneemt, er eerder sprake zal zijn van een, in zwaarte toenemende, zorgplicht.^[30]Deze beoordeling kan mijns inziens ook niet los gezien worden van de deskundigheid van de cliënt. Dat een rente
swapdie wordt afgesloten ter afdekking van het renterisico van een variabelrentende lening een ingewikkeld product is, kan overigens mijns inziens in zijn algemeenheid – dus nog even los gezien van de deskundigheid van de cliënt – worden aangenomen.^[31]”^[32]

4.31

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof in de bestreden passage heeft geoordeeld dat renteswaps géén complexe producten zijn. Het hof heeft geoordeeld dat “de ingewikkeldheid” van de (naar ik veronderstel: onderhavige) renteswap, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, “beperkt” was. Met dit oordeel heeft het hof niet miskend dat renteswaps op zich complexe producten zijn. Wat het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht is dat de betreffende renteswaps
niet zodanig complexzijn dat [eiseressen] niet geacht konden worden de kenmerken ervan en de eraan verbonden risico’s in afdoende mate te begrijpen op basis van de inhoud van de door Rabobank verstrekte informatie. In dat verband zij herhaald dat het hof meermaals heeft overwogen dat [eiseressen] en bestuurder [betrokkene 2] ervaren ondernemers zijn.^[33]Naar het oordeel van het hof moesten zij gelet op hun kennis, inzicht en ervaring in staat worden geacht om de inhoud van de door Rabobank verstrekte informatie met betrekking tot de onderhavige renteswaps te doorgronden en werd van hen verwacht dat zij bij eventuele onduidelijkheden aan Rabobank vragen zouden stellen dan wel zich door derden (nader) zouden laten voorlichten. Ik wijs in het kader van het bovenstaande nogmaals op het in cassatie niet bestreden oordeel in r.o. 4.13 dat Rabobank ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 2] de inhoud van de in r.o. 4.12 genoemde documenten onder A t/m E begreep. Het subonderdeel faalt.

4.32

Subonderdeel 4.2bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk is waarom de ingewikkeldheid van de onderhavige renteswaps beperkt zou zijn, bezien op de peildatum waarop zij zijn gesloten. Het subonderdeel stelt daartoe allereerst dat bij alle drie de renteswaps sprake is van een
mismatchtussen de
swapen de onderliggende lening(en), bijvoorbeeld wat betreft (resterende) hoofdsom, looptijd, renteperiode en/of startdatum. Reeds gezien deze
mismatchzijn de renteswaps volgens het subonderdeel complex. Ten tweede, zo vervolgt het subonderdeel, is de eerste renteswap een zgn. portefeuilleswap, waarbij de rente van in totaal 23 leningen – die zijn afgesloten bij verschillende banken, onder verschillende voorwaarden en met verschillende start- en einddatums – in één keer werd geswapt voor een (andere) vaste rente. Reeds gezien deze portefeuilleswap is in elk geval de eerste renteswap volgens het subonderdeel complex. Het subonderdeel stelt tot slot dat de drie OFD’s en de Bijlage Informatie Financiële Derivaten geen andere conclusie toelaten dan dat Rabobank er zélf ook van uitgaat dat rentederivaten, zoals renteswaps, complexe producten zijn waaraan specifieke risico’s zijn verbonden die niet door iedereen te doorgronden zijn, aangezien in deze documenten is bepaald dat de klant dient af te zien van het aangaan van de transactie, indien hij betwijfelt of hij zich terdege bewust is van en voldoende inzicht heeft in de risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan het aangaan van de transactie.

4.33

Ik meen dat de motiveringsklacht in het licht van de bespreking van subonderdeel 4.1 evenmin tot cassatie kan leiden. Met betrekking tot de afzonderlijke gronden die het subonderdeel noemt – (i)
mismatch, (ii) portefeuilleswap en (iii) Rabobank gaat er zélf vanuit dat renteswaps complexe producten zijn –, merk ik op dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar [eiseressen] hebben aangevoerd dat de afgesloten renteswaps
gelet op die grondencomplex zijn. Het subonderdeel verwijst alleen naar producties die in het geding zijn gebracht.

4.34

Met betrekking tot de gronden onder (i) en (ii) merk ik nog het volgende op. Het hof heeft in r.o. 4.14 overwogen dat ‘kenmerk 7’ (
mismatch/overhedge) uitdrukkelijk is gemeld in de in r.o. 4.11 en 4.12 genoemde documenten. Deze overweging wordt in cassatie niet bestreden. Eerder in r.o. 4.13, in cassatie evenmin bestreden, heeft het hof overwogen dat Rabobank ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 2] de inhoud van de in r.o. 4.12 genoemde documenten onder A t/m E begreep. Ook tegen de volgende passage in r.o. 4.14 worden in cassatie geen klachten gericht:

“[…] Uit hetgeen over de mogelijk negatieve waarde herhaaldelijk is vermeld, had [betrokkene 2] als bestuurder van [eiseres 2] , die eind 2006 circa 23 leningen bij verschillende financiers met een totale omvang van ruim € 18,5 miljoen had, redelijkerwijs de aangevoerde kenmerken 11 (inflexibel product), 12 (problemen bij vervroegde aflossing) en 13 (problemen bij herfinanciering) als gevolg van het aangevoerde kenmerk 2 (negatieve waarde) kunnen en moeten afleiden, althans, zoals gezegd, daarover zo nodig vragen moeten stellen, hetgeen hij echter heeft nagelaten. [eiseres 2] en [betrokkene 2] moeten worden geacht te hebben begrepen dat het beleid van [eiseres 2] om per beleggingspand een lening te hebben die afgelost kon worden bij verkoop van dat pand, beïnvloed kon worden door de Renteswap [eiseres 2] . Immers, in de toelichting op renteswaps, die aan [eiseres 2] is verstrekt […] is vermeld: “Bij aflossing van de onderliggende verplichting resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.” Voor Rabobank als financiële dienstverlener, ook als een adviesrelatie zou hebben bestaan, bestond niet de verplichting om in dit verband nog eens extra te waarschuwen, nu [eiseressen] niet gesteld hebben dat ten tijde van het aangaan van de renteswaps aanleiding bestond om rekening te houden met bijvoorbeeld een gedwongen verkoop, terwijl hun financiële positie daartoe ook geen aanleiding gaf. Hierbij is voorts van belang dat de Renteswap [eiseres 2] een hoofdsom had van € 13 miljoen, terwijl de totale leningportefeuille € 17.847.979,58 (stand per 1 januari 2007) bedroeg en niet is gesteld dat Rabobank er rekening mee had moeten houden dat de leningportefeuille onder die hoofdsom zou komen. In ieder geval had het op de weg van [eiseres 2] gelegen dit beleid aan de orde te stellen bij de Rabobank, indien dit wezenlijk was voor haar. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres 2] dit heeft gedaan. […].”

4.35

Het hof heeft aansluitend geoordeeld dat “dit betekent” (dat het hof ervan uitgaat) dat Rabobank heeft voldaan aan haar zorgplicht voor zover zij die had ten opzichte van [eiseres 2] , en dat er geen (voldoende) feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot het aannemen van
een verdergaande zorgplichtaanleiding kunnen geven. Rabobank stelt naar aanleiding van het voorgaande mijns inziens met juistheid:

“Aldus heeft het hof om twee elkaar versterkende redenen geoordeeld dat ten aanzien van [eiseressen] geen verdergaande waarschuwingsplicht bestond bovenop wat al in de in rov. 4.11 en 4.12 bedoelde documenten is vermeld: enerzijds was er geen aanleiding om te waarschuwen voor een mismatch, anderzijds hadden [eiseressen] zelf kunnen begrijpen dat indien het totaalbedrag aan leningen lager zou zijn dat de hoofdsom van de renteswap, de renteswap zou blijven doorlopen.”^[34]

Onderdeel 5

4.36

Het vijfde onderdeel is gericht tegen r.o. 4.14 en 4.15, hiervoor weergegeven in 3.11. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

4.37

Subonderdeel 5.1komt op tegen het oordeel in r.o. 4.14 dat de kennis en ervaring van [betrokkene 2] geen aanleiding kan geven tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht wat betreft de drie renteswaps.^[35]Dit oordeel berust volgens het subonderdeel op de volgende omstandigheden: (i) [eiseressen] hebben niet (gemotiveerd) betwist de stelling van Rabobank dat [betrokkene 2] bekend was met gangbare termen als ‘looptijd’, ‘tussentijdse beëindiging’, ‘vervroegde aflossing’, ‘vaste en variabele rente’ en ‘vergoedingsrente’; (ii) het is een feit van algemene bekendheid dat tussentijdse beëindiging van een geldlening met een vaste rente kan leiden tot een verplichting tot betaling van een boeterente, althans moet [betrokkene 2] die bekendheid in ieder geval hebben gehad gelet op zijn ervaring met leningen met een vaste rente en het beleid van [eiseres 2] om voor ieder vastgoedpand één lening te hebben, welke lening werd afgelost bij verkoop van dit pand; en (iii) het risico van de verplichting tot betaling van een boeterente bij tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente is vergelijkbaar met het eventueel verschuldigd worden van negatieve waarde bij het tussentijds beëindigen van een renteswap.

4.38

Het subonderdeel bevat de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de voor de (bijzondere) zorgplicht relevante omstandigheid ‘de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij’. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het bij deze omstandigheid gaat om “kennis van en ervaring met deze specifieke renteswaps, althans renteswaps in het algemeen, zodat kennis van en ervaring met leningen niet volstaat.”

4.39

Het subonderdeel verwijst in een voetnoot naar r.o. 4.2.4 van een uitspraak van de Hoge Raad van 4 oktober 2019.^[36]In die zaak diende het hof te beoordelen of de bank, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van de cliënt, de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat de cliënt de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Het hof had deze vraag ontkennend beantwoord. Op het door de bank ingestelde cassatieberoep overwoog de Hoge Raad:

4.2.3 […]

In de overwegingen van het hof over de dwaling ligt besloten dat [de cliënt] onvoldoende kennis had om zonder adequate voorlichting door ING de werking en de risico’s van de renteswap te kunnen doorgronden […]. Uit de overwegingen van het hof volgt verder dat ING niet mocht menen dat [de cliënt] wel over voldoende kennis beschikte, en op die grond zou hebben mogen afzien van verdere voorlichting. Het hof heeft in rov. 3.1.9 van het tweede tussenarrest immers overwogen dat ING geen uitgebreid cliëntenprofiel van [de cliënt] heeft opgesteld en ook geen geschiktheidstoets heeft uitgevoerd. Daarin ligt het oordeel besloten dat ING onvoldoende inzicht had in de kennis en ervaring van [de cliënt]. Bovendien overweegt het hof in rov. 3.12 van het tweede tussenarrest dat ING [de cliënt] had moeten voorlichten over de mogelijke complicaties bij het overstappen naar een andere bank, omdat zij wist dat hij veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren. In deze overweging ligt besloten dat [de cliënt] naar het oordeel van het hof deze mogelijke complicaties niet zelf kon voorzien.

4.2.4

Anders dan de onderdelen aanvoeren, is het hof met deze oordelen niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de eigen verantwoordelijkheid van [de cliënt]. Ook in het licht van hetgeen ING in dit verband heeft betoogd, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [de cliënt] onvoldoende kennis had van rentederivaten om de complicaties te doorzien die zich daarbij konden voordoen door de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit en de daardoor veroorzaakte inflexibiliteit. [De cliënt] heeft gesteld dat hij een ervaren ondernemer en investeerder in vastgoed is, maar dat hij geen kennis had van rentederivaten. ING heeft daartegen aangevoerd dat [de cliënt] een aanzienlijk belegd vermogen had, dat hij zeer offensief belegde en bekend was met de risico’s van financiële producten, zoals renteswaps, dat hij zich omringde met deskundige adviseurs, dat de kennis die hij als ondernemer opdeed ook in privé door hem gebruikt kon worden, en dat hij in zijn onderneming derivaten gebruikte om koersrisico op valuta af te dekken. Over dat laatste heeft [de cliënt] verklaard dat zijn onderneming in dollars inkoopt en het koersrisico afdekt om te voorkomen dat zij speculeert in valuta.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de hiervoor genoemde stellingen van ING niet aldus heeft gelezen dat zij mede inhouden dat [de cliënt] beschikte over specifieke kennis van het risico van een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest het bewijsaanbod van ING heeft gepasseerd op de grond dat de stellingen van ING onvoldoende zijn uitgewerkt. De stellingen van ING houden immers niet in dat [de cliënt] kennis of ervaring had met betrekking tot de risico’s inzake de marginverplichting, de allowancefaciliteit en de inflexibiliteit van de wijze van financieren waarin de dwaling van [de cliënt] naar het oordeel van het hof was gelegen, en evenmin dat zijn deskundigen hem daarover hebben voorgelicht of hadden moeten voorlichten.”

4.4

Ik stel voorop dat zonder informatie en nadere toelichting geen enkele cliënt van een bank (of andere aanbieder) direct begrijpt wat het product ‘renteswap’ precies inhoudt (kan inhouden). Het gaat in de onderhavige zaak in de kern om de vragen of Rabobank aan [eiseressen] voldoende informatie en toelichting heeft gegeven over de kenmerken en risico’s van de betreffende drie renteswaps, en of [betrokkene 2] gelet op zijn kennis en ervaring geacht moet worden om de gevolgen van het afsluiten van die renteswaps te overzien. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord. Met betrekking tot de tweede vraag zij herhaald dat het hof in r.o. 4.13, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Rabobank er vanuit mocht gaan dat [betrokkene 2] de inhoud van de in r.o. 4.12 genoemde documenten “begreep.” Aan het slot van deze overweging oordeelde het hof dat van [betrokkene 2] als ervaren ondernemer en bestuurder van diverse vennootschappen met een aanzienlijke financiële omvang mag worden verwacht dat hij de verstrekte informatie de nodige aandacht geeft en in geval van onduidelijkheid vragen stelt. Ook dit oordeel is niet bestreden. In het licht van deze oordelen geeft het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de omstandigheid ‘de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij’. In dat verband merk ik op dat het hof naast de drie omstandigheden die het subonderdeel opsomt, ook heeft geoordeeld dat de ingewikkeldheid van de (onderhavige) renteswaps, waarbij de overeengekomen variabele rentes werden geruild tegen een vaste rente plus opslag, beperkt was.

4.41

Volgens
subonderdeel 5.2is het bestreden oordeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk is hoe de genoemde drie omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat de kennis en ervaring van [betrokkene 2] geen aanleiding zouden kunnen geven tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht. Het subonderdeel stelt dat uit deze omstandigheden weliswaar volgt dat [betrokkene 2] in 2006-2008 kennis en ervaring had betreffende geldleningen, maar dat daaruit niet volgt dat hij ook kennis en ervaring had betreffende renteswaps of rentederivaten in het algemeen. Dit kan volgens het subonderdeel nu juist wél, alle omstandigheden van het geval afgewogen, aanleiding geven tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht.

4.42

[eiseressen] hebben de klacht in hun aanvullende procesaanleiding aangevuld. Onder verwijzing naar een vindplaats in het proces-verbaal van de zitting bij het hof stelt het subonderdeel dat zij daar hebben aangevoerd dat [betrokkene 2] ook in 2012 “nog helemaal niets van de renteswaps begreep en dat Rabobank dit ook beaamde.”

4.43

Het bestreden oordeel komt hierop neer dat [betrokkene 2] gelet op zijn zakelijke kennis en opgedane ruime zakelijke ervaring in staat moet worden geacht om destijds de door Rabobank verstrekte informatie en toelichting over de kenmerken en risico’s van de betreffende drie renteswaps te overzien. De door het hof genoemde omstandigheden, daaronder begrepen de door het subonderdeel niet genoemde omstandigheid dat de ingewikkeldheid van de (onderhavige) renteswap beperkt was, kunnen dit oordeel alleszins dragen. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Het oordeel in r.o. 4.15 dat de kennis die [betrokkene 2] eerder heeft vergaard ten tijde van het afsluiten van renteswap [eiseres 2] nadien bij het afsluiten van renteswap [eiseres 3] is opgefrist, is ook niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat die kennis nadien verder is opgefrist ten tijde van het aangaan van de renteswap [betrokkene 1] privé is dat evenmin. De motiveringsklacht faalt.

Onderdeel 6

4.44

Het zesde onderdeel is gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 4.14 dat het risico op een verplichting tot betaling van boeterente bij tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente vergelijkbaar is met het eventueel verschuldigd worden van negatieve waarde bij het tussentijds beëindigen van een renteswap. Volgens het onderdeel is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk. Ter toelichting stelt het onderdeel dat de hoogte van een eventuele boeterente contractueel is bepaald, doorgaans en ook in deze zaak als een percentage van het vervroegd afgeloste bedrag, terwijl de hoogte van de tussentijdse waarde van een renteswap afhankelijk is van de marktomstandigheden en derhalve fors kan schommelen en fors negatief kan zijn. Derhalve is, zo concludeert het onderdeel, geen andere conclusie mogelijk dan dat een boeterente anders wordt berekend dan een tussentijdse (negatieve) waarde, zodat het risico om de boeterente te betalen niet soortgelijk is aan het risico om de negatieve waarde te moeten vergoeden. Het onderdeel stelt dat dit aanleiding kan geven tot het aannemen van een verdergaande zorgplicht.

4.45

De klacht is aangevuld in de aanvullende procesinleiding. Onder verwijzing naar vindplaatsen in het proces-verbaal van de zitting bij het hof stelt het onderdeel allereerst dat het hof de vraag heeft gesteld hoe het kan dat er een verschil is tussen de boeterente en de negatieve marktwaarde, en dat daarop namens Rabobank is verklaard dat het inderdaad “iets kan schelen.” Het onderdeel stelt verder dat [eiseressen] hebben aangevoerd dat boeterente anders wordt berekend dan de marktwaarde, dat de rentecurve van een boeterente anders is dan die (van de marktwaarde) van een renteswap, en dat de boeterente in elk geval verschilt (van de marktwaarde) van een renteswap, omdat een boeterente altijd negatief is, terwijl de marktwaarde van een renteswap zowel negatief als positief kan zijn. In het licht hiervan is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de boeterente bij een lening soortgelijk zou zijn aan de marktwaarde bij een
swap, en dat [eiseressen] op basis van hun bekendheid met een boeterente dus ook bekendheid zouden moeten hebben gehad met een negatieve marktwaarde.

4.46

Het hof heeft in de bestreden overweging slechts tot uiting gebracht dat er zowel bij de tussentijdse beëindiging van een geldlening met vaste rente als bij het tussentijds beëindigen van een renteswap een betalingsverplichting
kanontstaan bij de cliënt van de bank en dat dit risico ‘vergelijkbaar’ is. Zowel in de brief van 8 december 2006 aan [eiseres 2] (zie hiervoor in 2.8) als in de brief aan [eiseres 3] van 7 februari 2008 (zie hiervoor in 2.12) heeft Rabobank met betrekking tot de tussentijdse beëindiging van een renteswap uitdrukkelijk vermeld:

“Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag hiervoor dient te betalen (boete rente).”

4.47

In haar schriftelijke toelichting wijst Rabobank erop dat het risico op een negatieve marktwaarde en het risico op een boeterente in de financiële wereld regelmatig worden vergeleken. In dat verband wordt de volgende passage uit een rapportage van de Autoriteit Financiële Markten geciteerd:

“Als de klant het rentederivaat echter tussentijds wil of moet beëindigen, moet de klant een eventuele negatieve marktwaarde betalen. Door een derivatenlimiet te hanteren, houden banken rekening met een bedrag dat zij mogelijk aan de klant moeten lenen om het derivaat voortijdig te kunnen afkopen. Deze situatie is vergelijkbaar met een vastrentende lening. Ook hierbij geldt dat als de klant de financiering tussentijds wil of moet beëindigen de klant een boeterente moet betalen die hoger wordt naarmate de marktrente lager ligt ten opzichte van de overeenkomen vaste rente.”^[37]

4.48

In het licht van het voorgaande faalt het onderdeel.

Onderdeel 7

4.49

Het zevende onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 7.1is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.14 (eerste zin) dat ‘kenmerk 5’ (opslagverhogingen) in de in r.o. 4.11 en 4.12 genoemde documenten uitdrukkelijk is gemeld. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt dat de renteopslag wel is gemeld, maar het recht om deze renteopslag te mogen
verhogen, niet.

4.5

Ter toelichting op de klacht stelt het subonderdeel, puntsgewijs weergegeven, het volgende:

- Het voor een lening te betalen bedrag bestaat doorgaans uit een basiscomponent die afhankelijk is van de markt (bijvoorbeeld de Euribor-rente) en een additionele component die afhankelijk is van de kredietwaardigheid van de kredietnemer (de debiteurenopslag).

- Het recht om de additionele component gedurende de looptijd van de lening te wijzigen op basis van een wijziging in de kredietwaardigheid van de kredietnemer wordt doorgaans gevonden in de overeenkomst over de lening,
nietin de overeenkomst over de renteswap.

- Weliswaar kan uit de renteswapovereenkomsten tussen Rabobank en [eiseressen] worden afgeleid dat alleen de basiscomponent geswapt wordt (in dit geval een variabele rente voor een vaste rente), maar het is de vraag of een kredietnemer uit zichzelf moet begrijpen dat de renteswapovereenkomst onverlet laat dat de bank het recht behoudt om de additionele component gedurende de looptijd van de lening te wijzigen op basis van een wijziging in de kredietwaardigheid van de kredietnemer.

- Bij de beantwoording van deze vraag is relevant dat niet zonder meer voldoende is dat de bank aan de klant heeft medegedeeld dat de rentelasten exclusief debiteurenopslag zijn, omdat met die mededeling
nietuitdrukkelijk is gemeld dat en onder welke omstandigheden die opslag óók in combinatie met de renteswap kan worden verhoogd.

4.51

In de hiervoor in 2.6 en 2.7 weergegeven stukken staan onder meer de volgende passages:

“[…] U financiert zich met een roll-over lening waarvan de rente het 6-maand Euribor tarief is plus een debiteurenopslag […]

Ongeacht de ontwikkeling van het 6-maands Euribor tarief, betaalt u vanaf heden gedurende vijf jaar per saldo 3,95% (
exclusief debiteurenopslag). […]

Uitgangspunt is een variabel rentende lening op basis van Euribor plus een debiteurenopslag. […]

Te betalen in lening: 3-maands Euribor + debiteurenopslag”

[vetgedrukt origineel]

4.52

In de hiervoor in 2.10 weergegeven OFD van 11 december 2006^[38]wordt onder meer het volgende vermeld:

“
7. Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?

[vetgedrukt origineel]

4.53

Uit de in 4.51 weergegeven passages kan worden afgeleid dat de renteswap niet de opslag dekt. Bezien in samenhang met de in 4.52 weergegeven passage uit de OFD van 11 december 2006 kan naar mijn mening uit de documenten genoegzaam worden afgeleid dat, indien er na het aangaan van de renteswap op enig moment een tekort aan dekking ontstaat, als maatregel ook de renteopslag kan worden verhoogd. In haar schriftelijke toelichting stelt Rabobank dat de onderliggende leningsdocumentatie van de variabele leningen “luid en duidelijk” bepaalt dat de opslag kan worden aangepast door de betreffende bank.^[39]Deze stelling vindt steun in het stuk waarnaar in voetnoot 47 van de schriftelijke toelichting wordt verwezen.^[40]

4.54

Ik merk tot slot op dat niet zonder belang is dat de achtergrond van de wens van Rabobank om de renteopslag te verhogen, is gelegen in de omstandigheid dat [eiseressen] Rabobank eind 2010 lieten weten dat zij te maken hebben met een fiscale herinvesteringsverplichting om te voorkomen dat zij een fiscale claim van bijna € 1 miljoen zouden moeten betalen (r.o. 3.16). Dit risico betreft bij uitstek de invloedssfeer van [eiseressen] als kredietnemers.^[41]Dit alles leidt tot de conclusie dat het subonderdeel faalt.

4.55

Subonderdeel 7.2bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het oordeel in r.o. 4.14 dat Rabobank wat betreft ‘kenmerk 5’ (opslagverhogingen) jegens [eiseressen] heeft voldaan aan haar zorgplicht, ontoereikend gemotiveerd. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de volgende stellingen van [eiseressen] :

- Rabobank heeft [eiseressen] bij het aangaan van de renteswaps niet geïnformeerd/gewaarschuwd over een verband tussen de renteswap en de hoogte van de renteopslag, die afhankelijk was van hun kredietwaardigheid.

- De renteswap had bij het aangaan ervan een positief effect op de hoogte van de renteopslag, in die zin dat zij op dat moment korting kregen op de renteopslag.

- De renteswap had gedurende de looptijd ervan een negatief effect op de renteopslag, in die zin dat de renteswap in die periode een aanzienlijke negatieve waarde had, welke negatieve waarde relevant was voor hun kredietwaardigheid en aldus ook relevant was voor de verhoging van de renteopslag.

4.56

[eiseressen] hebben de klacht in hun aanvullende procesaanleiding aangevuld. Onder verwijzing naar een vindplaats stellen zij dat ze ter zitting in hoger beroep hebben aangevoerd dat ze een korting kregen op de renteopslag als zij een renteswap zouden aangaan. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte niet gemotiveerd hoe [eiseressen] bij het aangaan van de renteswaps zouden hebben moeten begrijpen dat de korting op de renteopslag zou vervallen respectievelijk dat de renteopslag zou worden verhoogd.

4.57

Volgens het subonderdeel laten deze stellingen geen andere conclusie toe dan dat [eiseressen] door Rabobank niet goed zijn geïnformeerd/gewaarschuwd dat de zekerheid die zij dachten te kopen door een variabele rente te
swappenvoor een vaste rente van beperkte waarde was, omdat een verlaging van de variabele rente ten opzichte van de overeengekomen vaste rente zou leiden tot een negatieve tussentijdse waarde van de renteswap, welke waarde relevant was voor hun kredietwaardigheid en aldus relevant was voor de verhoging van de renteopslag.

4.58

Het subonderdeel faalt op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. Het oordeel van het hof komt erop neer dat uit de door Rabobank verstrekte documentatie genoegzaam duidelijk kan worden afgeleid dat Rabobank de mogelijkheid heeft om het aanvankelijk overeengekomen opslagpercentage in de toekomst te verhogen indien de risico’s op terugbetaling van de verstrekte kredieten hoger zouden worden als gevolg van een (door welke oorzaak^[42]dan ook ontstane) verslechterde financiële positie van [eiseres 2] , en dat dit voor [betrokkene 2] gelet op zijn jarenlange ervaring, niet alleen met de vastgoedbranche zelf maar ook met de (vele) financieringen/leningen waarmee [eiseressen] in dat verband te maken kregen, ook duidelijk moet zijn geweest. Aldus was het naar het oordeel van het hof niet nodig om in de renteswapovereenkomst nog eens uitdrukkelijk op die mogelijkheid te wijzen. De stellingen die het subonderdeel noemt, kunnen aan dat oordeel niet afdoen. Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 8

4.59

Het achtste onderdeel is gericht tegen r.o. 4.10, hiervoor weergegeven in 3.11, en r.o. 4.19. Laatstgenoemde overweging luidt:

“4.19. Voor een geslaagd beroep op dwaling is derhalve onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen, behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden, niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046. [eiseressen] hebben echter geen (voldoende relevante) bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat het aangevoerde kenmerk 10 (verborgen provisie) een beroep op dwaling niet rechtvaardigt.”

4.6

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 8.1bevat de klacht dat het oordeel dat [eiseressen] geen bijzondere omstandigheden hebben gesteld die meebrengen dat moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat voor een geslaagd beroep op een zorgplichtschending of dwaling niet voldoende is dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de klant verschuldigde rentetarief, onjuist is. Het subonderdeel stelt dat de motivering van dit oordeel inhoudt dat geen bijzondere omstandigheid is dat de bank aan de klant heeft gemeld dat er geen premie voor een renteswap betaald wordt, “nu premie ziet op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om een uitkering van die derde te verkrijgen.” Daarvan is hier geen sprake, aldus het hof. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat dit uitgangspunt met name van belang is voor gevallen waarin de bank géén mededelingen heeft gedaan over een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de klant verschuldigde vaste rentetarief,^[43]en dat Rabobank in dit geval wél dergelijke mededingen heeft gedaan. Het subonderdeel stelt dat in de informatiebrochures steeds wordt vermeld dat geen premie betaald hoeft te worden voor de renteswap.^[44]Volgens het subonderdeel zijn deze mededelingen bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat moet worden afgeweken van het hiervoor genoemde uitgangspunt, bijvoorbeeld omdat gezien de mededelingen geen onderhandelingen over de hoogte van de ‘premie’ nodig zijn, terwijl [eiseressen] de juistheid van die mededelingen niet konden controleren. Het subonderdeel stelt verder dat het hof miskent dat het begrip ‘premie’ geen vastomlijnde betekenis heeft en dat de betekenis van dit begrip moet worden bepaald door uitleg op basis van de Haviltex-maatstaf.^[45]

4.61

Subonderdeel 8.2koppelt aan de rechtsklacht een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is zonder nadere toelichting onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk waarom [eiseressen] op basis van de genoemde mededelingen hebben moeten begrijpen dat deze mededelingen betrekking hebben op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om een uitkering van die derde te verkrijgen. Volgens het subonderdeel is reeds gezien de context van de mededelingen aannemelijker dat zij betrekking hadden op de prijs van de renteswaps.

4.62

Ik stel bij de beoordeling voorop dat de Hoge Raad in de hiervoor reeds aangehaalde prejudiciële beslissing van 28 juni 2019,^[46]die betrekking had op dwaling, het volgende heeft geoordeeld:

“3.7.4 […] Het uit hoofde van een renteswap te betalen vaste rentetarief zal als een van de kernprestaties een relevant gegeven zijn voor de beslissing tot het al dan niet aangaan van de overeenkomst. Dit vaste rentetarief bepaalt immers de prijs die de cliënt aan de bank betaalt voor de afkoop van het renterisico dat hij loopt met de door hem afgesloten geldlening met variabele rente. Uit welke componenten het vaste rentetarief is opgebouwd, zal over het algemeen niet of minder van belang zijn voor de cliënt. Deze zal immers slechts de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen ter afdekking van het genoemde renterisico. Dit geldt temeer in gevallen waarin het door de bank voorgestelde vaste rentetarief door onderhandelingen tot stand is gekomen, waarbij […] vele factoren een rol spelen en waarbij partijen niet altijd inzicht hebben en behoeven te krijgen in elkaars beweegredenen. Aan deze overwegingen van de rechtbank doet niet af dat de opbouw van het vaste rentetarief onder bijzondere omstandigheden een relevant gegeven kan zijn bij het aangaan van de overeenkomst. Degene die zich op dwaling beroept zal deze bijzondere omstandigheden dan moeten aanvoeren. Daarbij is van belang dat bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een bankmarge is verdisconteerd.

3.7.5

De vierde prejudiciële vraag beantwoordt de Hoge Raad op grond van het voorgaande als volgt. Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd.”

4.63

Als algemeen bekend mag derhalve worden verondersteld dat kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd in de prijs van financiële producten die een bank aanbiedt. Dit geldt ook voor renteswaps. De vermeldingen in de documentatie “
U betaalt hiervoor geen premie”, “
Voor een dergelijke afspraak hoeft u geen premie te betalen” en “
Er wordt geen premie betaald” hebben onmiskenbaar betrekking op een separaat te betalen premie en niet op de kosten en de bankmarge die in de geoffreerde renteswaps zijn verdisconteerd. Het oordeel van het hof moet in die zin worden gelezen. Ik acht het bestreden oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve.

Onderdeel 9

4.64

Zoals hiervoor in 3.15 reeds is weergegeven, stelt het negende onderdeel dat het hof het proces-verbaal van de zitting van 4 november 2022 ten onrechte niet heeft verstrekt, hoewel de advocaat daar meermaals om had verzocht met het oog op het instellen van cassatieberoep.

4.65

oewel In een verzoekschriftprocedure die heeft geleid tot een beschikking van de Hoge Raad van 22 maart 2019^[47]was een soortgelijke situatie aan de orde. Uw Raad oordeelde als volgt:

“3.5.1 Onderdeel IV klaagt erover dat het hof, ondanks herhaald verzoek, in strijd met art. 290 lid 2 Rv Pro het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof niet voor het verstrijken van de cassatietermijn aan de advocaat van betrokkene heeft verstrekt, waardoor het niet mogelijk was bij het formuleren van het cassatiemiddel met de inhoud daarvan rekening te houden.

3.5.2

De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. Ingevolge art. 279 lid 4 Rv Pro wordt van het ter mondelinge behandeling verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal opgemaakt. Art. 290 lid 2 Rv Pro bepaalt dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van processen-verbaal verstrekt aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden. Deze voorschriften strekken onder meer ertoe dat de verzoeker of een belanghebbende de inhoud van een proces-verbaal kan betrekken bij zijn beslissing of en, zo ja, op welke gronden hij een rechtsmiddel zal instellen. Dit brengt mee dat het verstrekken van een afschrift van een proces-verbaal niet afhankelijk mag worden gesteld van het al dan niet zijn ingesteld van een rechtsmiddel. Aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat wordt overwogen een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, dient dan ook onverwijld te worden voldaan. (HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3336)

Niet-naleving van deze regel kan echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Wel brengt de omstandigheid dat ten tijde van het verstrijken van de cassatietermijn nog geen proces-verbaal is ontvangen, mee dat de verzoeker zijn cassatiemiddel na ontvangst van dat proces-verbaal mag aanvullen. Van die mogelijkheid heeft de cassatieadvocaat van betrokkene in dit geval geen gebruik gemaakt.”

4.66

Aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat wordt overwogen een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, dient derhalve onverwijld te worden voldaan. In de literatuur wordt – mijns inziens terecht – opgemerkt dat niet valt in te zien waarom dit niet evenzeer geldt met betrekking tot een op de voet van art. 90 Rv Pro opgemaakt proces-verbaal (in een dagvaardingsprocedure).^[48]Ten behoeve van de rechtspraktijk verdient het aanbeveling om dit in het arrest te verduidelijken.

4.67

In het licht van HR 22 maart 2019 moet de conclusie zijn dat, hoewel het onderdeel op zich terecht is voorgesteld, niet-naleving door het hof van de hiervoor vermelde regel niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Zoals hiervoor is vermeld, heb ik naar aanleiding van de klacht ambtshalve het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 november 2022 laten opvragen. Nadat het proces-verbaal is ontvangen en doorgestuurd hebben [eiseressen] gebruik gemaakt van het door hen in de procesinleiding gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel.^[49]In zoverre zou op goede gronden kunnen worden betoogd dat [eiseressen] bij hun klacht ook geen belang meer hebben.

4.68

Nu geen van de middelonderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwijzing vorderingen zorgplichtschending en dwaling bij renteswapovereenkomsten tussen vastgoedondernemers en Rabobank

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten

2.MTM waarde van Transacties

3.De bepaling van het risico waarvoor de Bank Dekking kan verlangen

4.Wat geldt als Dekking?

7.Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten