ECLI:NL:GHAMS:2025:944

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.313.377/01

zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/695543 / HA ZA 21-18

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2025

inzake

1.[appellant 1] .,

gevestigd te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

2.
[appellant 2],

gevestigd te [plaats 3] ,

appellanten,

advocaat: mr. A.J.E. Schouten te Amsterdam,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] en Rabobank genoemd. [appellant 1] en [appellant 2] tezamen worden aangeduid als [appellanten]

1.De zaak in het kort

[appellanten] hebben in de periode van 2006 tot en met 2009 acht renteswaps afgesloten bij Rabobank. Zij stellen dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de renteswaps, dat sprake was van verboden Selbsteintritt en dat Rabobank haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden. Volgens [appellanten] heeft Rabobank niet aan de op haar rustende mededelingsplicht en waarschuwingsplicht voldaan, met name door hen onvoldoende te informeren en waarschuwen voor de mogelijkheid van een overhedge en het risico dat de swaps een negatieve waarde zouden kunnen ontwikkelen die zij bij tussentijdse beëindiging van de swaps zouden moeten betalen aan Rabobank. Verder stellen [appellanten] dat Rabobank hen niet had mogen adviseren om de renteswaps aan te gaan omdat dit geen passende producten waren. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 juni 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 april 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en Rabobank als gedaagde en hersteld bij vonnis van 4 mei 2022.

2.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties 45-47;

- memorie van antwoord, met producties 33-37.

2.3.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 april 2024 laten toelichten. [appellanten] door mr. Schouten voornoemd en mr. N.A.W.E. Jansen, advocaat te Utrecht en Rabobank door mr. H.R.P. Boon, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

2.4.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. De ‘feitelijke grief’ van [appellanten] is gericht tegen deze vaststelling. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank verzuimd bepaalde feiten in het vonnis op te nemen. Voor zover terecht en voor de beoordeling van belang, houdt het hof hierna bij de vaststelling van de feiten rekening met de bezwaren van [appellanten] Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellanten] zijn actief in het beheer, de ontwikkeling en de handel in vastgoed en in het beleggen in vastgoed en de verhuur ervan. Zij kopen woningen in verhuurde staat aan, om die vervolgens, soms na enige tijd, in vrije staat te verkopen. Dit wordt ook aangeduid als uitponden.

Voor de aankoop van de woningen worden regelmatig leningen bij verschillende banken op zo flexibel mogelijke grondslagen gesloten, doorgaans tegen een één- of driemaandse Euriborrente met een opslag.

3.2.

[appellant 1] is indirect eigendom van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) die ook haar enig bestuurder is. Zijn zoon [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is indirect eigenaar van [appellant 2] en ook haar bestuurder.

3.3.

[appellant 1] had eind 2007 een balanstotaal van € 34.587.142 en een eigen vermogen van € 27.464.856. [appellant 2] had eind 2007 een balanstotaal van € 34.154.794 en een eigen vermogen van € 16.936.641.

3.4.

[appellanten] hadden ieder een belang van 25% van de aandelen in [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1] ), dat als financieringsvehikel voor de verschillende vennootschappen van de [familie] fungeert. De resterende aandelen in [bedrijf 1] werden indirect gehouden door vennootschappen van de twee dochters van [naam 1] Daarnaast hielden [appellanten] ieder 50% van de aandelen in [bedrijf 8]

[appellant 1] had verder nog aandelenbelangen in [bedrijf 2] (100%), [bedrijf 3] (50%), [bedrijf 4] (50%), [bedrijf 5] (100%) en [bedrijf 6] (100%), dat op haar beurt een samenwerking had met [appellant 2] .

[appellant 2] had verder een belang van 50% in [bedrijf 7] en van 50% in [bedrijf 8]

3.5.

[bedrijf 6] had eind 2007 een balanstotaal van € 21.294.985 en [bedrijf 8] had eind 2010 een balanstotaal van € 18.796.733.

3.6.

[appellanten] hebben bij Rabobank ieder vier renteswaps met gelijkluidende kenmerken afgesloten. Deze overeenkomsten werden telefonisch afgesloten. [appellanten] en hun dochterondernemingen en deelnemingen hadden ten tijde van het afsluiten van de eerste swaps geen financieringen bij Rabobank afgesloten. [appellant 2] had eind 2006 voor krap € 9,3 miljoen aan Euriborleningen lopen bij SNS, ING en FGH Bank. [appellant 1] had destijds geen financieringen.

Swaps 1 zijn afgesloten op 7 april 2006, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 juli 2006 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 4,155%.

Swaps 2 zijn afgesloten op 22 november 2006, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 december 2006 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 3,95%.

Swaps 3 zijn afgesloten op 11 september 2007, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 oktober 2007 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 4,52%.
Swaps 4 zijn afgesloten op 17 februari 2009, hadden ieder een hoofdsom van € 2 miljoen, een ingangsdatum van 1 maart 2009 en een looptijd van 5 jaar. De vaste rente was 2,94%.

3.7.

Rabobank heeft aan [appellanten] het afsluiten van de renteswaps steeds bij brief bevestigd. [naam 1] en [naam 2] hebben de bevestigingsbrieven voor de swaps ondertekend.

3.8.

Ten behoeve van het afsluiten van de renteswaps hebben [appellant 2] en [appellant 1] ten tijde van het aangaan van swaps 1 ieder een Overeenkomst Financiële Derivaten gedateerd 8 maart 2006 (hierna ook wel raamcontract genoemd) gesloten met Rabobank. [naam 2] heeft de overeenkomst namens [appellant 2] op 7 april 2006 ondertekend en [naam 1] heeft de overeenkomst namens [appellant 1] op 11 april 2006 ondertekend. De daarin van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van Rabobank en de Bijlage Informatie Financiële Derivaten heeft [naam 1] op 8 maart 2006 ondertekend.

Het raamcontract vermeldt dat de klant door ondertekening verklaart een namens Rabobank ondertekend afschrift ervan te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en de inhoud daarvan te aanvaarden. Verder vermeldt het raamcontract dat daarop de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van Rabobank, de Algemene Bankvoorwaarden, de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking van toepassing zijn en dat de klant verklaart deze te hebben ontvangen en te aanvaarden.

3.9.

Onder het kopje “C. Risico’s” van de namens [appellanten] ondertekende raamcontracten is in randnummer VI onder meer vermeld dat de waarde van transacties zich op een voor de klant negatieve wijze kan ontwikkelen en dat de klant per saldo een schuld kan overhouden.

Onder het kopje “B. Verschaffing Dekking” staat onder meer dat Rabobank onder nader aan te geven omstandigheden bevoegd is om voor de verplichtingen die voor de klant voortkomen uit de met Rabobank verrichte transacties, dekking te vragen op basis van een door Rabobank vast te stellen percentage en berekeningsgrondslag, die beide van tijd tot tijd gewijzigd kunnen worden. Als de dekking lager wordt dan de zogenoemde benodigde dekking (vast te stellen op basis van de in het contract onder B.1 genoemde regels), kan Rabobank bovendien aanvullende dekking verlangen.

3.10.

In de Bijlage Verschaffing van Dekking staat onder 2 vermeld dat aan de transactie een waarde wordt toegekend volgens de marked-to-market methodiek die in de tijd fluctueert en die voor de klant positief of negatief kan zijn. Er staat onder meer:

“
(…) De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment.(…) De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.(…)”

In deze Bijlage wordt onder 4 uitgelegd wat als dekking geldt. Er staat onder meer:

“
Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder 7.). (...)”

In de bijlage wordt onder 7 vermeld wat er gebeurt als er een tekort aan dekking ontstaat.

3.11.

Een op 7 april 2006 door [naam 2] ondertekend Treasury Informatie Formulier (hierna TIF ) ten behoeve van het afsluiten van swap 1 door [appellant 2] en een op 8 maart 2006 door [naam 1] ondertekend TIF ten behoeve van het afsluiten van swap 1 door [appellant 1] vermelden dat het doel van de swap is om bedrijfsrisico’s gedeeltelijk af te dekken. Verder legt het formulier in een standaardtekst vast waar de klant zoal op gewezen is.

3.12.

Vanaf medio 2006 hebben [appellanten] en de aan hen gelieerde vennootschappen de hierna volgende leningen en kredieten in rekening-courant afgesloten bij Rabobank en de aan Rabobank gelieerde [bedrijf 14] Bank:

een lening met ingangsdatum 26 juli 2007 van € 1 miljoen tegen een vaste rente van 5,4% per jaar voor de duur van tien jaar aan [appellant 2] ;
een lening met ingangsdatum 29 augustus 2007 van € 1,2 miljoen tegen het driemaands euribortarief, met een opslag van 1% opslag voor de duur van vijf jaar aan [appellant 1] , [bedrijf 10] en [bedrijf 11] ;
een lening van € 8,5 miljoen met ingangsdatum 19 december 2008, verdeeld in drie tranches tegen het eenmaands euribortarief met opslagen van 1,78%, 2,15% en 2,2% voor de duur van een, twee en drie jaar aan [bedrijf 1] ;
een rekening-courantkrediet met ingangsdatum 24 december 2008 van € 8,5 miljoen tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 1,35% voor onbepaalde tijd aan [bedrijf 1] ;
een krediet van € 3.305.260 en een krediet van € 4 miljoen met ingangsdatum 1 maart 2009 ter beëindiging van een krediet van € 7.305.260 tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 1,35% en 2,45% voor onbepaalde tijd aan [bedrijf 1] ;
een geldlening van € 3.617.590,06 ter beëindiging van een krediet van hetzelfde bedrag met ingangsdatum 5 maart 2015 en einddatum 1 december 2017 tegen het driemaands euribortarief met een opslag van 2% aan [bedrijf 1] ;
een rekening-courantkrediet van € 3 miljoen met ingangsdatum 4 april 2007 tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 0,8% aan [bedrijf 6] en [appellant 2] ;
een lening van € 4,5 miljoen met ingangsdatum 26 maart 2007 tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 0,8% voor de duur van vijf jaar aan [bedrijf 6] en [appellant 2] ;
een rekening-courantkrediet van € 2 miljoen met ingangsdatum 1 april 2007 voor onbepaalde tijd tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 0,9% aan [bedrijf 8] ;
een lening van € 2 miljoen met ingangsdatum 1 augustus 2006 tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 1,1% aan [bedrijf 12] ;
een rekening-courantkrediet van € 6 miljoen met ingangsdatum in 2007 tegen het eenmaands euribortarief met een opslag van 1,1% aan [bedrijf 12]

Voor een aantal van deze financieringen zijn verlengingen overeengekomen.

3.13.

In het voorjaar van 2009 heeft Rabobank aan [appellanten] bekendgemaakt voornemens te zijn de opslagen op de financieringen te verhogen. Bij brief van 12 mei 2009 heeft [naam 2] aan Rabobank geschreven:

“
(…) Zoals bekend zijn wij voor [bedrijf 1] tot een oplossing gekomen die voor u en ons acceptabel is: de verhoging is slechts van toepassing boven het bedrag (4.000.000 euro) wat niet is afgedekt door SWAP’s.

Wij gaan er dan ook vanuit dat, voor zover de rekening couranten van Wijs I en III worden afgedekt door door ons concern afgesloten SWAP’s, deze verhoging(-en) niet zullen worden doorberekend.(...)”

3.14.

Bij e-mail van 19 maart 2010 heeft Rabobank aan [naam 3] , werkzaam als [functie] bij [appellant 2] , geschreven:

“
(…) Zoals net telefonisch besproken, kom ik hierbij terug op de afgesloten derivaten.

[bedrijf 13] als [appellant 1] hebben 4 derivaten afgesloten. Deze derivaten zijn afgesloten om renterisico af te dekken. Verschillende kredieten bij de Rabobank uit de [groep] zijn afgedekt met derivaten. Vanwege deze afdekking is in 2009 besloten om geen liquiditeitspremie door te berekenen, zolang deze derivaten lopen.

(…)

Het betreft de volgende kredieten:

-
[bedrijf 1] , (…) Kredietlimiet € 4,0 mln is afgedekt door 2 derivaten, beide € 2,0 mln (…)

-
Wijs beleggingen III , (…) krediet ad EUR 1,2 mln (+lening [bedrijf 14] ) afgedekt door 2 derivaten, beide ad EUR 1,5 mln (…)

-
Wijs beleggingen I , (…) krediet ad EUR 3,0 mln afgedekt door 2 derivaten, beide ad EUR 1,5 mln (…)

Om aan te tonen dat de derivaten niet speculatief zijn, krijgen wij graag van jullie een bevestigingen welke faciliteiten zijn afgedekt met welk derivaat. Wij zullen vervolgens de entiteit ten behoeve waarvan het derivaat is afgesloten, meeverbinden met het derivaat.(…)”

Rabobank heeft bij e-mail van 29 maart 2010 nogmaals verzocht te bevestigen welke financieringen zijn afgedekt met welke derivaten. [appellanten] hebben op deze berichten niet gereageerd.

3.15.

Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft [naam 2] aan Rabobank geschreven:

“
(…) U gaf aan dat de Rabobank te weinig aan ons verdient, wat volgens (…) u wordt veroorzaakt omdat wij de rekening couranten te weinig gebruiken en de Rabobank hier wel voor reserves dient aan te houden. (...)

In 2008 heeft de Rabobank samen met de [bedrijf 14] een hypotheek aangeboden welke bestaat/

bestond uit een Rabo rekening courant van 8.500.000 en een [bedrijf 14] met 3 leningdelen van ook in totaal 8.500.000. Hiervoor is door ons 80.000 euro aan provisies ( [bedrijf 14] en Rabobank) betaald. Zowel de Rabo rekening courant als de [bedrijf 14] zijn allen gebaseerd op euribor met een opslag. Daarnaast hebben wij, op aandringen van de Rabobank, diverse derivaten met de Rabobank gesloten, omdat op deze manier het risico van stijgingen van de rentekosten van de 17.000.000 voor een groot gedeelte is afgedekt. Immers op deze manier zou er sprake zijn van een soort “vaste rente”. Zoals door ons reeds eerder aangegeven is, zijn wij van mening dat de Rabobank ernstig in haar zorgplicht is tekort geschoten nu blijkt dat hiervoor geen enkele afdekking is geweest! Dit wordt veroorzaakt doordat binnen 3 maanden na het afsluiten van de lening de opslag van Rabobank met 80% (ii) is verhoogd van 1,35% naar 2,45%. Op grond hiervan is dit vervolgens gedeeltelijk door de Rabobank aangepast, maar voor 4.500.000 van de rekening courant bleef de verhoging van toepassing. Ook opslagen van de 3 leningdelen van de [bedrijf 14] zijn inmiddels fors verhoogd, waarvan de Rabobank, weliswaar indirect, ook profiteert.

(…)

Ook tegen de gemaakte afspraken in, heeft de Rabobank ons in latere instantie opgezadeld

met zogenaamde bereidheidstellingsprovisie, omdat de rekening courant niet altijd intensief

door ons werd gebruikt. Hiervoor is door ons 15.000 euro in 2011 aan de Rabobank betaald.

(…)

Tenslotte is sinds december 2011 een groot gedeelte van de rekening courant wel degelijk in gebruik en ook het laatste gedeelte zal op korte termijn afgeroepen worden in verband met diverse aankopen van onroerend goed portefeuilles.

(…)

Een verdere aanpassing van condities is voor ons dan ook niet bespreekbaar, tenzij ook bespreekbaar is dat de afgesloten derivaten bij u (zonder verdere verrekening) kunnen worden ingeleverd.(…)”

3.16.

Bij brief van 13 september 2012 heeft Rabobank aan [appellanten] een voorstel gestuurd voor een koppeling tussen de afgesloten renteswaps en kredietfaciliteiten. Dat voorstel hield in dat [appellant 2] de op 11 september 2007 en 17 februari 2009 afgesloten renteswaps zou overdragen aan [bedrijf 8] en [bedrijf 1] en dat [appellant 1] de op 7 april 2006 en 17 februari 2009 afgesloten renteswaps zou overdragen aan [bedrijf 8] en [bedrijf 1] . [appellanten] hebben het voorstel niet ondertekend.

3.17.

Bij brief van 5 november 2012 heeft [naam 2] gereageerd op het voorstel van Rabobank. Bij deze brief was een advies van 24 oktober 2012 van de accountant van [appellanten] gevoegd. In de brief heeft [naam 2] geschreven:

“
(…) Gezien het feit dat onze vastgoed portefeuille een hoge omloopsnelheid heeft (ten gevolge van het uitponden) hebben wij hypotheken afgesloten op euribor basis. Indien wij hypotheken zouden afsluiten die op een rente-vast basis zijn gebaseerd, dan worden wij immers met boete rentes geconfronteerd omdat wij bij verkoop van een registergoed dienen af te lossen ook al is de rente vast periode nog van kracht. Dientengevolge liepen wij variabele rente-risico’s.

Eind 2008 hebben wij een grote vastgoed portefeuille gekocht en deze gefinancierd met een [bedrijf 14] en een nieuw rekening courant bij de Rabobank. Mede hiervoor ook weer 2 derivaten bij uw bank gesloten. (…)

Desondanks zullen wij, (…) meewerken aan de nieuwe tarieven zoals die door u zijn voorgesteld en vastgelegd. Wij gaan echter niet tegen het advies van onze accountant in en zullen dus niet meewerken aan het verhangen van de derivaten. (…)”

3.18.

In het bij de brief gevoegde advies heeft de accountant van [appellanten] geschreven:

“
(…) [bedrijf 15] . [appellant 1] als [appellant 2] hebben in de jaren 2006 tot en met 2009 derivaten afgesloten om renterisico’s af te dekken die voortvloeien uit de leningen van diverse banken met variabele rentes die gebaseerd zijn op het euribortarief.

[appellant 2] heeft de derivaten verbonden aan de langlopende schulden met rentes die gebaseerd zijn op een variabel tarief. De derivaten zijn in de jaarrekening van deze vennootschap opgenomen onder de niet uit de balans blijkende verplichtingen, waarbij is verondersteld dat het risico van de variabele rente op de langlopende schulden is afgedekt middels de afgesloten derivaten. (…)”

3.19.

Bij brieven van 1 maart 2018 en 15 mei 2018 heeft Rabobank [appellant 1] en [appellant 2] afzonderlijk bericht dat zij niet in aanmerking komen voor herbeoordeling en compensatie op grond van het Uniform Herstelkader (hierna: UHK), omdat zij kwalificeren als professionele partij.

3.20.

Het Klachtenteam Rentederivaten van Rabobank heeft het dossier van [appellanten] beoordeeld. Bij brief van 21 november 2018 heeft Rabobank aan [appellanten] geschreven dat zij naar aanleiding daarvan heeft besloten om een bedrag van € 170.801,32 aan [appellant 2] te vergoeden vanwege opslagen over kredieten vanaf 2012.

3.21.

[appellanten] hebben zich aangesloten bij de Stichting Renteswapschadeclaim. Deze stichting heeft Rabobank namens [appellanten] in een e-mail van 22 december 2018 bericht dat de onder de renteswaps betaalde geldsommen onverschuldigd zijn betaald en moeten worden vergoed, vermeerderd met rente, omdat sprake was van een overhedge. Rabobank heeft deze klacht afgewezen.

3.22.

De renteswaps zijn geëxpireerd op de overeengekomen einddata. [appellanten] zijn geen negatieve waarde verschuldigd geworden.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd
primairdat de rechtbank voor recht verklaart dat de renteswapovereenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze vernietigt en Rabobank veroordeelt tot het terugbetalen van de door [appellanten] onder de renteswapovereenkomsten betaalde bedragen, en
subsidiairdat de rechtbank voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en/of is tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht jegens [appellanten] en Rabobank veroordeelt tot het vergoeden van schade, nader op te maken bij staat.

4.2.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft daartoe, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
Rabobank heeft [appellanten] voldoende gewezen op de kenmerken en risico’s van de renteswaps. Er was geen overhedge, omdat de renteswaps de risico’s voor de leningenportefeuille van een groep afdekten. Het beroep op ontoelaatbare Selbsteintritt is afgewezen, omdat met de renteswap geen tegenstrijdige belangen waren gemoeid en [appellanten] de rechtshandeling achteraf hebben bekrachtigd door de documenten te ondertekenen.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd, waarvan de ‘feitelijke grief’ hiervoor is besproken. [appellanten] hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – tot het toewijzen van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

5.2.

De in hoger beroep gewijzigde eis van [appellanten] luidt als volgt:

Primair: Vernietiging. Te bepalen dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de renteswaps, vernietigd zijn of te vernietigen op grond van dwaling, ontoelaatbare Selbsteintritt althans Rabobank te veroordelen tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat dan wel te veroordelen vanaf de datum van het aangaan van de renteswaps alle betaalde bedragen onder de renteswaps (€ 1.530.313,00) door [appellant 1] en [appellant 2] terug te betalen inclusief de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaaldata over de aan Rabobank op die data betaalde bedragen, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

Subsidiair: Zorgplicht. Te verklaren voor recht dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekortgeschoten is, door niet te handelen als een redelijk adviseur en door niet-passende producten te adviseren zonder de eigen rentevisie te delen, door een verborgen marge te hanteren en door te voeren en door haar zorgplicht te schenden door onvoldoende duidelijke waarschuwingen en voorlichting te geven en Raboank te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [appellanten] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, nader op te maken bij staat.

5.3.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep met nakosten en rente.

5.4.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

6.Beoordeling

Inleiding

6.1.

Het hof beoordeelt hierna de vorderingen van [appellanten] en bespreekt daarbij de grieven gezamenlijk. Het hof gaat er hierbij vanuit dat de swaps door Rabobank aan [appellanten] zijn geadviseerd en dat de rechtsverhouding tussen [appellanten] en Rabobank in de relevante periode kan worden aangemerkt als een adviesrelatie (in de zin van artikel 7:400 BW). Dit is tussen partijen niet in geschil.

6.2.

[appellanten] leggen aan hun primaire vordering (kort gezegd: vernietiging) ten grondslag dat zij hebben gedwaald over wezenlijke kenmerken van de renteswaps, en (ontoelaatbare) Selbsteintritt door Rabobank. Aan hun subsidiaire vordering leggen [appellanten] ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden.

6.3.

Aan hun beroep op dwaling en schending door Rabobank van haar zorgplicht leggen [appellanten] ten grondslag, samengevat, dat Rabobank bij het aangaan van de renteswaps [appellanten] niet of onvoldoende heeft geïnformeerd over of gewaarschuwd voor de volgende door hun gestelde kenmerken en risico’s van de renteswaps:

de mogelijkheid van een overhedge en de gevolgen daarvan;
een mogelijke aanzienlijke negatieve waarde van de renteswaps bij tussentijdse beëindiging, en het moeten aanhouden van het Afgesproken Bedrag (zie 3.10) om aan hun marginverplichtingen te kunnen voldoen;
verborgen provisie.

In het kader van de zorgplichtschending verwijten [appellanten] Rabobank voorts onder meer dat zij een niet passend product heeft geadviseerd.

De verwijten van [appellanten] dat Rabobank de opslagen op kredieten heeft verhoogd en dat Rabobank niet haar renteverwachtingen met hen heeft gedeeld voorafgaand aan het afsluiten van de swaps, zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.

Dwaling

6.4.

Voor de beoordeling van het beroep op dwaling stelt het hof het volgende voorop. Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daaromtrent geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.

6.5.

Uitgangspunt is dat, ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW is voldaan, indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

Deskundigheid [appellanten] ; informatieverschaffing negatieve waarde, marginverplichting en overhedge

6.6.

[appellanten] stellen kort gezegd het volgende. Rabobank kon niet volstaan met algemene voorlichting, maar had de specifieke bijzonderheden en risico’s van de renteswaps concreet moeten aanwijzen, gelet op de hoedanigheid van [appellanten] , de mate van deskundigheid en de relevante ervaringen van [appellanten] vertrouwden op het advies van Rabobank. Zij beschikten niet over specifieke kennis van de concrete risico’s en kenmerken van renteswaps en zijn op dat terrein niet deskundig of professioneel. Op het TIF -formulier van 13 september 2012 van [appellant 1] is bij de ‘MiFID Categorie’ ‘niet-professioneel’ aangekruist en is ingevuld dat de risico-acceptatie ‘laag’ en het risicoprofiel ‘defensief’ is. [naam 2] heeft weliswaar een HEAO-opleiding bedrijfseconomie gevolgd maar heeft slechts algemene financiële kennis. De kennis van [naam 2] mag niet aan [appellant 1] worden toegerekend, aldus steeds [appellanten]

6.7.

Het hof verwerpt het betoog van [appellanten] dat zij als niet professionele, niet deskundige wederpartijen van Rabobank moeten worden aangemerkt. Op zich is tussen partijen niet in geschil dat [appellanten] bij het aangaan van de eerste renteswaps geen ervaring hadden met een dergelijk product. In zoverre hadden zij geen specifieke deskundigheid op dat gebied. Daar staat het nodige tegenover. [appellanten] waren bij het aangaan van de renteswaps vastgoedondernemingen van een serieuze omvang. Zo had [appellant 1] in 2007 een balanstotaal van € 34.587.142 en een eigen vermogen van € 27.464.856. [appellant 2] had in dat zelfde jaar een balanstotaal van € 34.154.794 en een eigen vermogen van € 16.936.641. [appellanten] hielden daarnaast belangen in andere vennootschappen van een serieuze omvang, zoals [bedrijf 6] , [bedrijf 8] en het [bedrijf 16] . Rabobank heeft onbetwist gesteld dat de groep waartoe [appellanten] behoren ( [groep] ) in 2007 een omvangrijke vastgoedportefeuille met meer dan 1.300 objecten hield. Onweersproken is verder dat [naam 1] en [naam 2] ervaren vastgoedondernemers zijn met jarenlange ervaring in het afsluiten van vastgoedfinancieringen. Uit het dossier blijkt dat [appellanten] in staat waren om hard en deels succesvol met Rabobank te onderhandelen over opslagverhogingen. Naar het oordeel van het hof moet in elk geval [naam 2] , gelet op het voorgaande en op de omstandigheid dat hij HBO-bedrijfskunde heeft gestudeerd, in staat worden geacht de werking van een financieel product als een renteswap in voldoende mate te begrijpen. De kennis van [naam 2] moet aan zowel [appellant 2] als aan [appellant 1] worden toegerekend. Deze partijen trokken veelal gezamenlijk op en [naam 2] correspondeerde geregeld namens beide partijen.
Gelet op het voorgaande hoefde Rabobank [appellanten] niet als niet-professionele, niet-deskundige wederpartij aan te merken. De omstandigheid dat [appellant 1] in een TIF -formulier uit 2012 als ‘niet-professionele klant’ is aangemerkt, maakt dit niet anders. De toezichtrechtelijke kwalificatie is in dit geval niet doorslaggevend.

6.8.

Bij deze stand van zaken heeft Rabobank naar het oordeel van het hof met de door haar verstrekte informatie (opgesomd in 3.8) voldaan aan de op haar in het kader van dwaling geldende mededelingsplicht. In hoger beroep staat niet ter discussie dat [appellanten] de desbetreffende documenten hebben ontvangen; het debat spitst zich toe op de vraag of de voorlichting daarin toereikend is. Deze documenten moeten worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap, die inzicht biedt in de wezenlijke risico’s van dit product, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging en (een) mogelijke marginverplichting(en). Uitgangspunt is dat daarmee is voldaan aan de algemene mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW. Voor zover [appellanten] hun beroep op dwaling erop baseren dat de renteswaps puur speculatief waren omdat ze niet waren gekoppeld aan een lening waardoor de renteswaps volledig ‘overhedged’ waren, faalt dat omdat dit uitgangspunt niet juist is. Het hof verwijst naar zijn overwegingen hierover bij de behandeling van de zorgplichtschending in rov. 6.23.

Verborgen provisie/bankmarge

6.9.

Volgens rechtspraak van de Hoge Raad zal behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden, niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling zijn voldaan als dit erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). [appellanten] stellen dat (i) de marge van Rabobank gelet op de hoogte van de bedragen van de afgesloten renteswaps gigantisch moet zijn geweest en verre van marktconform was en (ii) Rabobank heeft gecommuniceerd dat niet de marge maar de beperking van het renterisico aanleiding was om de renteswaps te adviseren. Dit zijn geen (voldoende) bijzondere omstandigheden die voornoemd uitgangspunt opzij zetten.

Slotsom dwaling

6.10.

De conclusie is dat Rabobank haar mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW, zoals nader ingevuld door de adviesrelatie, niet heeft geschonden en het beroep op dwaling niet slaagt.

Selbsteintritt - geen last of volmacht

6.11.

[appellanten] hebben een beroep gedaan op verboden Selbsteintritt als bedoeld in artikel 7:416 BW en artikel 3:68 BW. Deze artikelen geven regels voor gevallen waarin de lasthebber of de gevolmachtigde namens de lastgever of de volmachtgever een rechtshandeling jegens zichzelf verricht.

6.12.

[appellanten] stellen dat Rabobank bij het afsluiten van de renteswaps tegelijk als contractspartij en als lasthebber voor [appellanten] optrad, terwijl Rabobank een aan dat van [appellanten] tegenstrijdig belang had. [appellanten] menen – zo begrijpt het hof – dat Rabobank op verzoek en voor rekening van [appellanten] orders heeft uitgevoerd tot het aangaan van de renteswaps waarbij Rabobank zelf de wederpartij was. De belangen van Rabobank en [appellanten] waren hierbij tegengesteld. Rabobank had een belang bij een hoge swaprente waarin Rabobank een marge verwerkte en waarmee zij flinke winsten kon realiseren, terwijl [appellanten] belang had bij een lage swaprente, aldus [appellanten]

6.13.

Het beroep op verboden Selbsteintritt slaagt niet, omdat een dergelijk beroep alleen mogelijk is bij lastgeving of andere overeenkomsten krachtens welke de ene partij bevoegd is voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten. Anders dan [appellanten] stellen, heeft Rabobank zich niet door een last of volmacht verbonden om bij het sluiten van de renteswaps namens of voor rekening van [appellanten] te handelen en dat heeft zij ook niet gedaan. De renteswaps zijn niet via een beurs tot stand gekomen, maar door middel van overeenkomsten die rechtstreeks tussen [appellanten] en Rabobank zijn gesloten. Rabobank heeft vanaf het begin te gelden als wederpartij en niet als lasthebber of gevolmachtigde van [appellanten] die zelf als wederpartij is opgetreden.

6.14.

Voor zover Rabobank bij het aangaan van de renteswaps wel als lasthebber of gevolmachtigde van [appellanten] zou hebben opgetreden, dan hebben [appellanten] met de ondertekening van de bevestiging van de renteswaps de mogelijk onbevoegd namens hen afgesloten renteswap bekrachtigd (artikel 3:69 lid 1 BW), zoals Rabobank terecht betoogt. De stelling van [appellanten] dat zij met het ondertekenen van deze documenten niet de bedoeling hadden om de onbevoegde rechtshandelingen geldig te maken, maakt dat niet anders.

De documenten waarmee de renteswaps werden bevestigd zijn duidelijk: zij vermelden niet alleen de looptijd van de renteswap en de door [appellanten] te betalen rente, maar ook dat Rabobank de variabele rente gaat betalen. Daarmee konden [appellanten] achteraf volledig overzien met welke rechtsgevolgen zij instemden.

Slotsom primaire vorderingen

6.15.

De conclusie is dat de renteswapovereenkomsten niet vernietigbaar zijn wegens dwaling of ontoelaatbare Selbsteintritt. Daardoor vervalt de grondslag voor de vordering tot terugbetaling. De primaire vorderingen zullen worden afgewezen.

Schending zorgplicht? Subsidiaire vorderingen

6.16.

Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat Rabobank hen had moeten waarschuwen voor de hierboven onder 6.3 genoemde kenmerken. Het hof overweegt hierover als volgt.

6.17.

Volgens vaste rechtspraak rust op Rabobank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor Rabobank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLl:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

6.18.

Het hof voegt hieraan nog toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in 6.7 heeft overwogen over de financiële deskundigheid van [appellanten] rustte op Rabobank geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [appellanten] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie te verschaffen opdat [appellanten] geïnformeerde beslissingen konden nemen over het al dan niet aangaan van de swaps (vgl. hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:l652, hof Amsterdam 3 december 2019, ELCI:NL:GHAMS:2019:4308 en hof Amsterdam 4 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1559).

Voldoende informatie verstrekt?

6.19.

Rabobank heeft naar het oordeel van het hof met de in 3.8 genoemde documenten de benodigde informatie aan [appellanten] verschaft over de relevante kenmerken en risico’s van de geoffreerde renteswaps, in het bijzonder het bestaan van het risico dat bij tussentijdse beëindiging een negatieve waarde moest worden betaald en de bevoegdheid van Rabobank om aanvullende dekking te vragen voor de verplichtingen van de klant. [appellanten] hebben dus een weloverwogen afweging kunnen maken en hebben bewust voor de renteswaps gekozen.

6.20.

Gelet op de aard en omvang van de ondernemingen van [appellanten] , en op de positie en ervaring van [naam 1] en [naam 2] , mocht Rabobank ervan uitgaan dat [appellanten] in staat waren om te begrijpen wat een renteswap inhield en hoe deze werkte. Dat in de brief van 5 november 2012 (zie 3.17) is geschreven dat [appellant 1] en [appellant 2] specialisten zijn op het gebied van onroerend goed maar zeker niet op het gebied van derivaten maakt hiervoor geen verschil. Van [naam 1] en [naam 2] als ervaren ondernemers met ondernemingen van een aanzienlijke financiële omvang, had mogen worden verwacht dat zij vragen zouden stellen als zij de werking en risico’s van de renteswaps niet begrepen, al dan niet nadat zij een extern adviseur hadden geraadpleegd.

Negatieve waarde en marginverplichting

6.21.

De rechtbank heeft de vordering gebaseerd op zorgplichtschending afgewezen voor zover die ziet op de mogelijke negatieve waarde van de renteswaps bij tussentijdse beëdiging en op de marginverplichtingen. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat niet gebleken is dat [appellanten] op deze punten schade hebben geleden. [appellanten] hebben tegen dit oordeel geen grief gericht zodat de subsidiaire vordering wat deze aspecten betreft niet toewijsbaar is.

Verborgen marge

6.22.

Rabobank heeft haar zorgplicht ook niet geschonden door [appellanten] niet te wijzen op de in de renteswaps verwerkte bankmarge. Het mag als algemeen bekend worden verondersteld dat in de prijs van financiële producten die een bank aanbiedt, kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, en dat Rabobank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending of schadeplichtigheid. [appellanten] hebben onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken, zoals hiervoor in 6.9 is overwogen.

Overhedge en portefeuilledekking

6.23.

Daarnaast verwijten [appellanten] Rabobank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden doordat Rabobank hen niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van een mismatch of overhedge. Zij verwijten Rabobank dat de renteswaps puur speculatief waren, omdat zij niet het renterisico van rekening-courantkredieten of leningen van [appellant 1] of [appellant 2] afdekten. Om die reden hadden de renteswaps een volledige overhedge, aldus [appellanten] Dit volgt volgens hen onder meer uit de brieven van Rabobank in 2010 waarin Rabobank heeft voorgesteld de renteswaps te verhangen binnen de groep.

[appellanten] bestrijden de overweging van de rechtbank dat zij en hun dochterondernemingen als een groep kunnen worden beschouwd. De renteswaps die zij hebben afgesloten dekten volgens hen geen kredieten of leningen af die andere aan [appellanten] gelieerde vennootschappen hadden afgesloten. Uit de herbeoordeling door Rabobank van de toepassing van het UHK volgt dat Rabobank [appellant 1] en [appellant 2] niet als groep heeft gekwalificeerd. Rabobank heeft hen afzonderlijk van elkaar aangeschreven en beoordeeld, terwijl het onder het UHK mogelijk is om bij de beoordeling rekening te houden met de omstandigheid dat de klant deel uitmaakt van een groep, aldus steeds [appellanten]

6.24.

Het hof verwerpt dit betoog. De renteswaps moeten naar het oordeel van het hof worden beschouwd als zogeheten portefeuillehedges, als (gedeeltelijke) afdekking van de renterisico’s van verschillende financieringen afgesloten door (een of meer van) [appellanten] en hun deelnemingen. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.

6.25.

Rabobank heeft aangevoerd dat zij [appellanten] en hun deelnemingen als een geheel heeft beschouwd en ook mocht beschouwen. Zij heeft dit onder meer als volgt toegelicht. De verschillende entiteiten gingen niet zelf op zoek naar investeringsmogelijkheden. [naam 1] en [naam 2] identificeerden investeringsmogelijkheden en beslisten hoe die werden verdeeld over [appellanten] en hun deelnemingen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de accountmanager van [appellanten] indertijd bij Rabobank, onder meer het volgende verklaard: “
Als er een aankoop aanstaande was, dan was het afhankelijk van fiscale aspecten bij welke dochter de aankoop werd ondergebracht. Senior of junior waren er altijd bij, ook als de aankoop werd gedaan door een van de dochters. De bank had te maken met een groep, één onderneming.” [appellanten] hebben dit alles niet gemotiveerd betwist. Zij hebben ook geen grief gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde feit dat [bedrijf 1] fungeert als financieringsvehikel voor verschillende vennootschappen van de [familie] (zie 3.4). In dit licht bezien mocht Rabobank naar het oordeel van het hof [appellanten] en hun deelnemingen als een geheel beschouwen. Of [appellanten] en hun deelnemingen als groep in de zin van artikel 2:24b BW kunnen worden beschouwd is voor dit oordeel niet doorslaggevend, zodat het hof het hierover door partijen gevoerde debat onbesproken kan laten.

6.26.

Uit de vaststaande feiten blijkt dat [appellanten] en hun deelnemingen in de relevante jaren voor miljoenen aan variabelrentende financieringen waren aangegaan. Aanvankelijk waren die financieringen niet afgesloten bij Rabobank maar vanaf 2007 was dat wel het geval. De afgesloten renteswaps dienen daarbij als gedeeltelijke bescherming tegen het risico van een stijgende rente van door [appellanten] en hun deelnemingen afgesloten (variabelrentende) financieringen. [naam 2] heeft in zijn brief van 5 november 2012 de reden van het afsluiten van de renteswaps beschreven:

“
Gezien het feit dat onze vastgoed portefeuille een hoge omloopsnelheid heeft (ten gevolge van het uitponden) hebben wij hypotheken afgesloten op euribor basis. Indien wij hypotheken zouden afsluiten die op een rente-vast basis zijn gebaseerd, dan worden wij immers met boete rentes geconfronteerd omdat wij bij verkoop van een registergoed dienen af te lossen ook al is de rente vast periode nog van kracht. Dientengevolge liepen wij variabele rente-risico’s.

Onze toenmalige accountmanager van de Rabobank (…) heeft ons daarom gewezen op de mogelijkheden van derivaten waarmee zou kunnen worden bereikt dat én een gedeelte van de uitstaande hypotheken qua rente risico is afgedekt én geen sprake is van boete rentes.” Ook uit de berichten van [naam 2] van 12 mei 2009 (“
Wij gaan er dan ook vanuit dat, voor zover de rekening couranten van Wijs I en III worden afgedekt door door ons concern afgesloten SWAP’s (...)) en 26 januari 2012 (“
Daarnaast hebben wij, op aandringen van de Rabobank, diverse derivaten met de Rabobank gesloten, omdat op deze manier het risico van stijgingen van de rentekosten van de 17.000.000 voor een groot gedeelte is afgedekt.”) volgt dat de renteswaps om deze reden zijn afgesloten. Dit vindt verder bevestiging in de brief van de accountant van [appellanten] van 24 oktober 2012 (“
[bedrijf 15] . [appellant 1] als [appellant 2] hebben in de jaren 2006 tot en met 2009 derivaten afgesloten om renterisico’s af te dekken die voortvloeien uit de leningen van diverse banken met variabele rentes die gebaseerd zijn op het euribortarief.”) en in de omstandigheid dat, naar Rabobank onbetwist heeft gesteld, in de jaarrekeningen van [appellanten] vanaf 2009 vermelden dat de renteswaps zijn afgesloten ter afdekking van renterisico’s bij deelnemingen. Uit dit alles volgt dat de renteswaps als zogeheten portefeuillehedges moeten worden aangemerkt. De omstandigheid dat Rabobank dit niet optimaal had geadministreerd, in 2010 heeft geprobeerd dit te herstellen waaraan [appellanten] niet hebben meegewerkt (zie 3.14) leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Rabobank in het kader van een UHK-aanbod [appellant 1] en [appellant 2] niet als groep maar afzonderlijk heeft aangeschreven.

6.27.

Het hof kan in het midden laten of de renteswaps ook zijn afgesloten ter afdekking van het renterisico dat de kredieten in rekening courant (mogelijk) met zich brachten. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat de renteswaps alleen het renterisico van variabelrentende leningen beoogden af te dekken, heeft Rabobank onbetwist aangevoerd dat het totaalbedrag daarvan de totale hoofdsom van de renteswaps te boven ging. Van een mismatch of overhedge is daarmee geen sprake.

Passend product?

6.28.

Verder verwijten [appellanten] Rabobank dat zij ongeschikte producten heeft geadviseerd, die gelet op de situatie van [appellanten] niet passend waren.

[appellanten] stellen dat zij de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel (primair) een vastrentende lening zouden hebben verkregen of dat zij (subsidiair en meer subsidiair) het renterisico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt.

6.29.

De vraag die beantwoord moet worden is of Rabobank destijds, met de kennis van toen en gelet op de specifieke situatie van [appellanten] , in redelijkheid hen had mogen adviseren om ter afdekking van het renterisico een renteswap af te sluiten.

Volgens haar eigen stellingen hadden [appellanten] destijds vanwege het uitponden behoefte aan een voorspelbaar renteverloop en wensten zij het renterisico zo veel mogelijk te beperken. Zij wilden ‘simpelweg een vaste rente’.

6.30.

Volgens Rabobank hadden de renteswaps voor [appellanten] ten opzichte van traditionele vastrentende leningen een belangrijk voordeel dat verband hield met de activiteiten van [appellanten] , het uitponden van vastgoed (het in verhuurde staat kopen van woningportefeuilles om deze na vertrek van huurders in vrije staat te verkopen). Bij een traditionele vastrentende lening zou na iedere aflossing door de verkoop van een woningportefeuille afhankelijk van de marktrente een vergoedingsrente moeten worden afgerekend. Bij een combinatie van een variabelrentende financiering met een renteswap is er een vaste rente maar niet de noodzaak om bij iedere transactie af te rekenen.

6.31.

Het hof stelt vast dat de renteswaps functioneerden zoals overeengekomen, namelijk de zekerheid van een vaste rente over de looptijd van een financiering. Dit wordt bevestigd in de brief van [naam 2] van 5 november 2012 waarin hij schrijft dat [appellanten] variabele renterisico’s liepen die zij wilden afdekken zonder te worden geconfronteerd met boeterentes. Gelet op de wens van [appellanten] om langdurige zekerheid over haar rentekosten te verkrijgen, heeft Rabobank als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur [appellanten] kunnen adviseren de renteswaps af te sluiten.

6.32.

[appellanten] betogen verder tevergeefs dat zij bij (in hun ogen) adequate waarschuwingen door Rabobank geen product ter afdekking van het renterisico hadden afgesloten. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe deze stelling zich verhoudt met de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door [appellanten] verdedigde stelling dat zij ‘simpelweg een vaste rente [wilden]’.

Rentecap

6.33.

Een ander verwijt dat [appellanten] Rabobank maken, is dat zij [appellanten] van onvoldoende informatie heeft voorzien doordat Rabobank [appellanten] niet op de mogelijkheid van alternatieven, zoals een rentecap heeft gewezen, waardoor [appellanten] geen zorgvuldige afweging heeft kunnen maken bij de keuze tussen een renteswap of een rentecap.

6.34.

Ook dit verwijt is ongegrond. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat zij in 2006, voor het afsluiten van de eerste renteswaps, aan [appellanten] informatie heeft gegeven over meerdere producten, waaronder een rentecap. Rabobank heeft er bovendien op gewezen dat de Bijlage Informatie Financiële Derivaten een beschrijving bevat van de rentecap. Deze beschrijving is naar het oordeel van het hof in voldoende begrijpelijke taal gesteld en moet, gelet op hun hiervoor aangenomen deskundigheid, voor [appellanten] te doorgronden zijn geweest.

6.35.

Verder is van belang dat ten tijde van het afsluiten van de renteswaps in 2006 niet was te voorzien dat een rentecap voor [appellanten] gunstiger zou uitpakken dan een renteswap. Met kennis achteraf over de renteontwikkeling na 2008, kan worden vastgesteld dat een rentecap wellicht gunstiger voor [appellanten] was geweest, omdat zij dan hadden kunnen profiteren van de rentedaling zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan. Van die kennis mag echter niet worden uitgegaan, omdat moet worden uitgegaan van de kennis in 2006. Niet in geschil is dat toen voor Rabobank en [appellanten] niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 zo sterk zou gaan dalen. Daarbij komt dat voor een rentecap een aanzienlijke premie vooraf betaald moet worden. Rabobank heeft onbetwist aangevoerd dat [appellanten] niet bereid was die premie te betalen.

Afronding subsidiaire vorderingen

6.36.

Uit het voorgaande volgt dat Rabobank haar zorgplicht niet heeft geschonden en ook niet tekortgeschoten is in de advisering. Er is geen grond voor toewijzing van schadevergoeding. De subsidiaire vorderingen zullen dus worden afgewezen.

Slotsom

6.37.

De grieven falen. De vorderingen van [appellanten] zijn niet toewijsbaar. [appellanten] hebben geen belang bij een afzonderlijke behandeling van de grieven omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden. Rabobank heeft daardoor geen belang bij de bespreking van haar beroep op verjaring en rechtsverwerking en haar overige verweren. [appellanten] hebben geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt haar bewijsaanbod verworpen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.38.

[appellanten] zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom – hoofdelijk, gelet op HR 23 december 2022, ECLI:HR:2022:1942 – worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep als volgt vast:

- griffierecht € 11.379

- salaris advocaat
€ 12.434(tarief VIII, 2 punten)

Totaal € 23.813

7.Beslissing

Het hof:

7.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

7.2.

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan vandaag aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 23.813 en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen, als [appellanten] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling van dit arrest voldoen en vervolgens betekening van dit arrest plaatsvindt, met € 92.- voor aanvullend nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

7.3.

verklaart de veroordeling onder 7.2 uitvoerbaar bij voorraad.

7.4.

wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, M.C.H. Broesterhuizen en J.M. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2025.

Hoger beroep inzake renteswapovereenkomsten en zorgplicht van de bank

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[appellant 1] .,

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Eerste aanleg

5.Vorderingen in hoger beroep

6.Beoordeling

7.Beslissing