Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht,
Team III (familie- en jeugd)
zaaknummer: 200.324.291/01
zaaknummer rechtbank: 10104489 CV EXPL 22-12070
arrest van de meervoudige familiekamer van 18 juli 2023
inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
appellant,
tevens verzoeker in het incident ex artikel 223 Rv Pro,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. KJ.T.M. Hehenkamp te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A]
geïntimeerde,
tevens verweerster in het incident ex artikel 223 Rv Pro,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. I. van der Steen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
De man is bij dagvaarding van 10 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 februari 2023, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en een incidentele vordering op de voet van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
1.2
De vrouw heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incident met producties genomen.
1.3
De man heeft daarna nog producties ingediend.
1.4
De man heeft in het incident gevorderd:
- primair: de man met uitsluiting van de vrouw het voortgezet gebruik van de woning aan het adres [A-straat] te [plaats A] (hierna: de woning) toe te staan voor de duur van het hoger beroep;
- (
naar het hof begrijpt)subsidiair: de man toe te staan de woning te betreden en aldaar te verblijven gedurende de dagen dat hij in de beschikking van 6 februari 2023 c.q. de bestaande omgangsregeling aangegeven/overeengekomen dagen de zorg over [minderjarige] heeft en de vrouw gedurende die dagen wordt verboden de woning te betreden en aldaar te verblijven voor de duur van het hoger beroep;
naar het hof begrijpt)subsidiair: de man toe te staan de woning te betreden en aldaar te verblijven gedurende de dagen dat hij in de beschikking van 6 februari 2023 c.q. de bestaande omgangsregeling aangegeven/overeengekomen dagen de zorg over [minderjarige] heeft en de vrouw gedurende die dagen wordt verboden de woning te betreden en aldaar te verblijven voor de duur van het hoger beroep;
- althans die maatregel(en) te treffen die zowel recht doen aan de belangen van de man als die van [minderjarige] ; hetgeen betekent dat de man in de positie dient te worden gebracht waarin de noodsituatie is/wordt opgeheven en hij [minderjarige] die opvang kan verlenen die hij als vader met gedeeld ouderlijk gezag dient te verstrekken,
met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding.
1.5
De vrouw heeft ten aanzien van de incidentele vordering geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal ontzeggen en de man zal veroordelen in de kosten van de incidentele vordering.
1.6
Partijen hebben de zaak in het incident ter zitting van 15 juni 2023 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Tevens was de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats A] aanwezig, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
a. Partijen hebben gedurende een aantal jaren een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [minderjarige] (roepnaam: [minderjarige] ), geboren [in] 2020. De man is bij beschikking van 6 februari 2023 samen met de vrouw belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] .
b. [de man] huurt de woning aan het adres [A-straat] te [plaats A] van Woonstichting Eigen Haard (hierna: Eigen Haard).
c. Het gehuurde is op basis van een medische urgentie van 23 december 2016 aan [de man] toegewezen.
d. Bij brief van 27 juli 2022 heeft Eigen Haard de vrouw op grond van een op 30 juli 2020 door partijen ingediend verzoek erkend als medehuurder.
e. Relatieproblemen tussen partijen hebben geleid tot het besluit om uit elkaar te gaan, waarbij is afgesproken dat de vrouw een andere woning zou zoeken. Partijen hebben nog enige tijd samen in het gehuurde gewoond.
f. Bij beschikking van 6 februari 2023 is een voorlopige zorgregeling bepaald waarbij [minderjarige] vanaf woensdag uit de opvang tot zondagochtend bij de vrouw verblijft en vanaf zondagochtend tot woensdag bij de man. De behandeling omtrent de definitieve zorgregeling is door de rechtbank pro forma aangehouden tot 1 mei 2023.
g. De man drijft een winkel in traditionele kleding en heeft een aanvullende Wajong-uitkering. De vrouw ontvangt een ZW-uitkering en is met behulp van het UWV op zoek naar een nieuwe baan waar zij kan re-integreren.
h. Bij vonnis in kort geding van 22 september 2022 zijn afgewezen de vorderingen van partijen om te bepalen dat zij met uitsluiting van de ander gerechtigd zijn tot het voortgezet gebruik van de woning.
3.Beoordeling
In het incident
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter bepaald dat de vrouw met uitsluiting van de man gerechtigd is tot het voorgezet en exclusief gebruik van het gehuurde aan het adres [A-straat] te [plaats A] . Daarnaast is de man bevolen om het gehuurde binnen vier weken na dagtekening van het vonnis te verlaten onder afgifte van de sleutels van het gehuurde aan de vrouw en het gehuurde zonder uitdrukkelijke toestemming van de vrouw niet meer te betreden, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.
3.2
Tegen het bestreden vonnis is door de man een executiegeschil gestart bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft op 7 maart 2023 mondeling uitspraak gedaan en de vordering tot schorsing van de executie van het bestreden vonnis afgewezen.
3.3
Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft de man het volgende aangevoerd. De man stelt dat het hem nog niet is gelukt vervangende woonruimte te vinden en dat hij de afgelopen periode noodgedwongen bij vrienden op de bank heeft geslapen. De gezondheid van de man gaat snel achteruit en het feit dat hij niet in de woning kan verblijven, helpt daarbij niet.
Daarbij komt dat de kantonrechter niet heeft kunnen meewegen dat de aangevraagde medische urgentie op 25 mei 2023 door de gemeente is afgewezen, onder meer omdat hij zakelijke schulden zou hebben en hij nog geen drie maanden uitgeschreven was op het samenwoonadres. De man zal deze beslissing van de gemeente [plaats A] via een bestuursrechtelijk kort geding aanvechten.
Bovendien heeft de kantonrechter geen rekening gehouden met het feit dat de man bij beschikking van 6 februari 2023 gezamenlijk met de vrouw is belast met het gezag over [minderjarige] . De man wenst zijn dochter op behoorlijke wijze te kunnen verzorgen. [minderjarige] kan op dit moment niet bij hem overnachten en verblijft noodgedwongen alleen op zondag en maandag overdag bij de man. De huidige situatie is voor de man niet langer houdbaar en volgens de man is daarom sprake van een noodsituatie.
Daarnaast kan de vrouw bij haar ouders in [plaats B] intrekken gedurende de hoger beroepsprocedure, aangezien zij zich ziek heeft gemeld op haar werk en de binding met [plaats A] voor nu is weggevallen, aldus de man.
3.4
De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij stelt dat de belangen van de man bij toewijzing van het gebruik van de woning aan hemzelf, zolang in hoger beroep niet is beslist, niet voorshands zwaarder wegen dan de belangen van de vrouw bij exclusief gebruik van de woning. De man heeft volgens de vrouw onvoldoende onderbouwd dat hij zich in een ‘onmogelijke woon- en leefsituatie’ zou bevinden. Succesvol bezwaar tegen de afwijzing van de urgentieverklaring ligt volgens de vrouw in de rede. Bovendien heeft de man nog mogelijkheden om alternatieve woonruimte te zoeken, zoals in de vrije sector. Uit de medische stukken volgt niet dat sprake is van een noodsituatie, nu deze stukken reeds zijn beoordeeld door de kantonrechter. Daarnaast is de omgang met [minderjarige] mogelijk. Een woning delen, zoals de man vordert, is volgens de vrouw geen optie, omdat partijen niet in staat zijn om op een normale manier te communiceren. De vrouw betwist dat zij bij haar ouders in [plaats B] kan wonen en stelt dat haar moeder al wat ouder is en het niet ziet zitten om [minderjarige] zeven dagen per week om zich heen te hebben. Bovendien is de vastgelegde zorgregeling niet mogelijk met een dergelijke afstand, aldus de vrouw.
3.5
Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het in de bodemprocedure gaat over de vraag wie het huurrecht van de woning krijgt op grond van artikel 7:267 lid 7 BW Pro. Deze zaak betreft een provisionele vordering, die op grond van artikel 223 Rv Pro ertoe strekt om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser, in dit geval de man, dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van de man niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling dient het hof de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin.
Aan de minimumvereisten voor toewijzing van een provisionele vordering zoals vermeld in artikel 223 Rv Pro is voldaan. De hoofdzaak is reeds aanhangig en de vereiste samenhang is aanwezig. Of de man een zodanig spoedeisend belang heeft bij de incidentele vordering, dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht, is voorshands echter naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk.
Het hof overweegt dat reeds op 6 februari 2023 in het bestreden vonnis en vervolgens op 7 maart 2023 bij mondelinge uitspraak in het executiegeschil over deze kwestie is beslist. Sindsdien zijn de omstandigheden echter gewijzigd, in die zin dat de door de man aangevraagde medische urgentie inmiddels door de gemeente is afgewezen. Deze afwijzing op grond van de schulden van de man en het feit dat hij ten minste drie maanden uitgeschreven moet zijn op het samenwoonadres, betekent echter niet dat de man geen enkele kans meer maakt op het verkrijgen van een medische urgentie. Wel is daarvoor van belang dat de man zijn schulden op orde kan krijgen. Dat hij daartoe geen mogelijkheden heeft, is in deze procedure onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Daarbij komt dat de man de mogelijkheid heeft om bij vrienden te verblijven. Het hof begrijpt dat deze situatie voor de man verre van ideaal is en zijn medische situatie hierdoor niet verbetert. De man heeft echter een dak boven zijn hoofd en niet gebleken is dat hij daar niet langer kan verblijven. Aan de andere kant heeft de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment geen vervangende woonruimte in [plaats A] kan vinden, of dat zij bij haar moeder in [plaats B] zou kunnen intrekken. Zou dat wel kunnen, dan zou de huidige zorgregeling voor [minderjarige] niet meer uitgevoerd kunnen worden.
Bij de mondelinge uitspraak in het executiegeschil van 7 maart 2023 is reeds meegewogen dat de man gezamenlijk gezag heeft over [minderjarige] en de zorgregeling is aangepast. Partijen hebben inmiddels een manier gevonden waarop de man substantieel contact met [minderjarige] heeft, ook al is het minder dan dat de man zou willen en is vastgelegd in de beschikking van 6 februari 2023.
Naar het oordeel van het hof weegt in de gegeven omstandigheden het belang van de vrouw bij behoud van de huidige situatie waarin zij de huur van de woning voortzet, zolang niet op de vordering in de hoofdzaak is beslist, zwaarder dan het belang van de man bij terugkeer in de woning voor de duur van het hoger beroep.
Ook voor het door de man verzochte zogenaamde ‘birdnesting’, waarbij partijen afwisselend in de woning voor [minderjarige] zorgen, ziet het hof geen mogelijkheden. Voor een dergelijke regeling is de medewerking van beide partijen nodig, die er niet is. Immers, hoewel de man positief tegenover ‘birdnesting’ staat, heeft de vrouw hiertegen bezwaar gemaakt en daarbij onder meer gewezen op de gebrekkige verstandhouding tussen partijen.
Alles bij elkaar brengt dat het hof ertoe om de incidentele vordering van de man in dit stadium van het geding af te wijzen.
3.6
Gelet op de familierelatie tussen partijen compenseert het hof de proceskosten in het incident, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in de hoofdzaak:
3.7
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door de vrouw.
4.Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering van de man af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in het incident draagt;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus 2023 voor het nemen van een memorie van antwoord door de vrouw;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, J.M. van Baardewijk en T.M. Subelack en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.