Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.287.673/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672624/ HA ZA 19-1006
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 augustus 2023
inzake
[appellante 1]en
[appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
verweerders in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Kist te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1]en
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman te Laren (NH).
De partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd, terwijl [appellanten] afzonderlijk als [appellante 1] en [appellant 2] worden aangeduid.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Op 29 november 2022 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens hebben [appellanten] een akte inzake bewijsopdracht tevens overlegging producties ingediend.
Op 29 maart 2023 hebben getuigenverhoren plaatsgehad.
Partijen hebben de resultaten van de bewijslevering besproken in memories na enquête. [geïntimeerden] hebben daarbij nog producties overgelegd.
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2.Beoordeling
2.1
In het tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat de primair door [appellanten] gestelde erfdienstbaarheid niet is komen vast te staan, maar de door hen subsidiair gestelde buurweg wel. [appellanten] zijn toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerden] dat de toegang tot het pad op het perceel van [geïntimeerden] op 5 september 1999 al was geblokkeerd. Daarnaast zijn [geïntimeerden] toegelaten tot bewijs van hun stelling dat de leilinden op 5 september 1999 al aanwezig waren binnen twee meter van de erfgrens.
2.2
[appellanten] hebben drie getuigen laten horen, namelijk henzelf en [naam 1] , de zoon van de vorige eigenares van het perceel van [appellanten] [geïntimeerden] hebben twee getuigen doen horen, namelijk hun makelaar [naam 2] en hun tuinman [naam 3] .
Blokkade van de buurweg
2.3
Over dit onderwerp hebben de getuigen [appellante 1] , [naam 1] , [naam 2] en [appellant 2] verklaard.
2.3.1
[appellante 1] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Ten tijde van de aankoop was er tussen onze tuin en die van buurman van nummer 16 tot de eerste poort geen erfscheiding, maar alleen stonden daar bouwhekken. Verderop na de eerste poort werd de afscheiding gevormd door betonnen platen. De eerste poort bevond zich aan onze zijde en poort 2 bevond zich aan het eind van de steeg en als je daar doorheen was gekomen kwam je terecht op de oprit van [geïntimeerden] en op die plaats was er aan de rechterkant geen afscheiding meer die de doorgang aangaf.
De beide poorten waren open, dat wil zeggen: ze waren niet op slot en te openen met een draaiknop. Iets hoger op poort 1 zat er aan onze kant een haakje. Dat was de situatie ten tijde van de aankoop en zo bleef die ook na de eigendomsoverdracht. Poort 1 is tot de uitspraak in eerste aanleg niet op slot geweest. Poort 2 is vanaf de overdracht tot half 2017 niet op slot geweest en door ons gebruikt. Wij liepen er bijvoorbeeld doorheen om vanuit een ander perspectief naar het huis te kijken in verband met de plannen of bij het uitlaten van de hond of om kleine boodschapjes te doen. Ik heb toen ook de huurders van [geïntimeerden] leren kennen. Op 29 november 2017 heeft het kadaster alles uitgemeten en het zou kunnen dat ook die er toen doorheen is gelopen omdat ze het buurpand als referentiepunt gebruikten.
In januari 2018 merkten wij dat de tweede poort op slot was. Ik heb toen met [geïntimeerde 1] gemaild en naar aanleiding daarvan is op 26 januari 2018 de poort weer geopend. Medio mei 2018 zagen wij dat de poort weer op slot was, dus ik neem aan dat [geïntimeerde 1] , zoals hij had aangekondigd, de poort medio maart 2018 weer had afgesloten.
Op 12 juli 2018 heeft [geïntimeerde 1] ons aangeboden dat wij gebruik konden maken van de doorgang met zijn toestemming.
Tussen juni 2018 en maart 2019 is poort 1 eruit geweest doordat de buurman van nummer 16 bij het vervangen van de schutting die had verwijderd.
Omdat poort 2 vaak klapperde heeft mijn man aanvankelijk die vastgezet met ijzerdraad. Later heb ik hem vastgezet met een haak en oog. De buurman van nummer 16 vroeg soms aan ons om de poort te sluiten omdat de poort klapperde. Mijn man heeft in die periode de doorgang vaak gebruikt, maar daarover zal hij zelf straks verklaren. Bij het vervangen van de schutting zal de buurman van nummer 16 met toestemming van [geïntimeerde 1] van poort 2 gebruik gemaakt hebben, maar verder hebben andere omwonenden sinds wij er zijn komen wonen niet van de doorgang gebruik gemaakt.
(…)
Wij zijn in november 2019 in onze woning gaan wonen en vanaf dat moment kwamen er verzoeken van nummer 16 om poort 2 te sluiten in verband met het klapperen.
Toen [geïntimeerde 1] in juli 2018 aanbod dat wij af en toe met zijn toestemming van de doorgang gebruik konden maken, is poort 2 volgens mij van het slot gegaan en volgens mij daarna niet meer op het slot gegaan. Wij hebben vaak genoeg van de gang gebruik gemaakt, bijvoorbeeld bij de aanleg van onze tuin. Ik kan niet zeggen wanneer de draaiknop is vervangen door een slot. In de tijd dat de huurders van [geïntimeerde 1] nog in die woning woonden hebben die nooit problemen gemaakt over het feit dat wij soms langs de zijkant van hun huis liepen.
Tot januari 2018 hebben wij nooit toestemming gevraagd en was er nooit een probleem. Maar ook daarna hebben wij voor het gebruik dat wij van de doorgang maakten nooit de toestemming van [geïntimeerde 1] gevraagd.
Poort 2 was in ieder geval in juli 2022 nog niet op slot, want ik heb een foto van die datum waarop de poort een [naam 3] stukje open staat en daarop is ook het ijzerdraad zichtbaar.
2.3.2
De getuige [naam 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Ik was destijds directeur van het kinderdagverblijf en het desbetreffende pand was een van onze locaties. Mijn moeder was sinds 2001 eigenares van het pand en voor die tijd huurde zij ze daarvan de begane grond en de eerste verdieping voor het kinderdagverblijf, volgens mij sinds 1996. Ik ben sinds 2005/2006 werkzaam in het management van het bedrijf, maar ook voor die tijd deed ik al de administratie en kwam ik af en toe wel bij het pand, ook omdat mijn broer daar sinds 2001 was gaan wonen. Voordat ik directeur werd, studeerde ik in [plaats 1] .
Wat ik me herinner is dat er op de plaats waar nu de eerste poort zit, voorheen een oude poort zat die niet meer gangbaar was en die van achteren was geblokkeerd met allerlei spullen. Deze poort was voor ons niet zo relevant want, er was een achteruitgang via de [straatnaam 1] . Op een gegeven moment werd die achteruitgang echter door een muur geblokkeerd. Omdat wij naar onze mening naar twee kanten recht op een achteruitgang hadden en de buurman rechts maar een hele kleine achtertuin had waar je doorheen zou moeten, hebben wij de makelaar benaderd om te onderzoeken wat onze rechten waren om naar de [straatnaam 2] te gaan. Dat recht bleken wij te hebben en wij hebben toen de familie [geïntimeerde 1] benaderd. Er ontstond discussie omdat de familie [geïntimeerde 1] bang was dat wij elke dag met de kinderen door de doorgang naar de speeltuin erachter zouden gaan, maar dat was niet de bedoeling. Wij wilden dat de vluchtweg werd hersteld. Wat betreft het gebruik van de doorgang door het kinderdagverblijf hebben wij in de vaststellingsovereenkomst specifieke afspraken gemaakt. (…)
Ik weet niet of de bewoners van de bovenwoning ook van de doorgang gebruik hebben gemaakt. Daar was geen noodzaak toe, want zij konden gewoon aan de voorzijde naar buiten. Het waren ook jonge mensen zonder kinderen, want met een kinderwagen zou het misschien nog wel handig zijn.
In de beide poorten zaten draaiknoppen om ze te openen.
(…)
Vanaf het moment dat de vaststellingsovereenkomst was gesloten bestond er geen barrière meer om vanaf ons perceel naar [straatnaam 2] te gaan: de poorten konden worden geopend door de draaiknop en wij zorgden ervoor dat de eerste poort gangbaar bleef.
(…)
Wat ik mij herinner is dat er in de oude situatie in de schutting aan een zijde scharnieren zaten. U wijst mij erop dat in de vaststellingsovereenkomst staat dat een toegangspoort zal worden gerealiseerd. Ik leg dat zo uit dat de poort die er zat, niet gangbaar was.
2.3.3
De getuige [naam 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Ik heb in het verleden de verkoop door de gemeente [gemeente] van het pand [straatnaam 2] 27 aan de heer [naam 4] als verkoopmakelaar begeleid en in de jaren daarna ook de verkopen aan de familie [naam 5] en de familie [geïntimeerde 1] . Ik ben ook als verhurend makelaar betrokken geweest bij verschillende verhuren van het pand door [geïntimeerde 1] .
(…)
Toen de gemeente het pand aan [naam 4] verkocht, verkeerde het in erbarmelijke staat. [naam 4] had een restauratieverplichting. Ik heb in die periode nooit ervaren dat er vanuit de [straatnaam 3] een doorgang was naar de [straatnaam 2] . In het verkoopproces is daarover ook niet gesproken. Wel was het daar een enorme bende. Ik kan me na zoveel jaar niet meer herinneren hoe de situatie precies was. Wel weet ik dat de buren van nummer 29 een recht van overpad hadden over de oprit van nummer 27. Andere omwonenden maakten naar mijn weten geen gebruik van de doorgang naar de [straatnaam 2] . Dat [naam 4] een bestaande doorgang zou hebben afgesloten en dat de omwonenden daar tegen zouden hebben geprotesteerd, is mij niet bekend.
Bij de achtereenvolgende verkopen is nooit aan de orde geweest dat er een recht van overpad over het perceel van nummer 27 zou zijn. Er heeft zich ook nooit iemand gemeld die rechten meende te hebben. Ik heb ook nooit gezien dat er door buren feitelijk van een doorgang gebruik werd gemaakt.
(…)
De familie [geïntimeerde 1] heeft de woning eerst een paar jaar zelf bewoond. Toen ze voor de kleinkinderen tijdelijk naar [plaats 2] gingen heeft [geïntimeerde 1] mij gevraagd de woning tijdelijk te verhuren.
Ten tijde van de aankoop door [geïntimeerde 1] was de feitelijke situatie aldus, dat er naast de schuur een smalle gang was, waarin bouwmaterialen lagen opgeslagen. Ik weet niet of er aan het eind van die gang een poort was, want daar ben ik nooit geweest. Dit was volgens mij ook de situatie in de tijd van [naam 4] en [naam 5] .
2.3.4
[appellant 2] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Ik ben aanwezig geweest bij het verhoor van mijn echtgenote en heb haar verklaring net nog even doorgelezen. Wat daarin staat klopt. Ik wil daaraan nog het volgende toevoegen.
In de eerste periode na de aankoop was ik zelf zakelijk veel afwezig, maar ook ik ben daar wel wezen kijken. Ik heb in die periode, de tweede helft van 2016, de klimop behoorlijk teruggesnoeid en het snoeiafval heb ik door de steeg afgevoerd naar de [straatnaam 2] , omdat ik daarmee niet door de woning wilde.
In mei 2018 raakte ik mijn baan kwijt en toen ben ik de verbouwing van ons pand gaan begeleiden. De aannemer wilde alleen nog de ruwbouw doen en de afbouw heb ik georganiseerd. Ik was toen bijna dagelijks aanwezig. Eind 2018 werd er met name intensief gewerkt aan de achterkant van ons huis en de daarvoor gebruikte spullen zijn met een hoogwerker over ons huis heen afgevoerd. De steeg aan de achterzijde is in die periode niet gebruikt omdat dat onhandig was omdat er achter van alles stond. In oktober 2018 was alles weer op orde en toen konden we er ook aan de achterkant weer uit. Soms was het, als ik boodschappen ging halen voor de werklieden, handiger om er aan de achterkant uit te gaan, afhankelijk van de vraag waar op dat moment welke werkzaamheden plaatsvonden. De achtertuin hebben we in twee stappen aangelegd. Op 3 augustus 2019 is de tuin leeggehaald en geëgaliseerd en toen zijn er ook spullen afgevoerd via de steeg. In november 2019 kwamen de beplanting, de verlichting en de bewatering en de beplanting is met name via de steeg aangevoerd vanaf de [straatnaam 2] onze tuin in.
Het door mijn echtgenote genoemde ijzerdraadje aan de tweede poort heb ik midden 2019 geplaatst. Die poort stond los en klepperde. Het ijzerdraadje was door mij provisorisch vastgemaakt aan de enerzijds de klink en anderzijds een wijnrek dat daar in de gang tegen de schuur aan stond.
Ook in mijn beleving hebben we de doorgang steeds kunnen gebruiken tot de uitspraak van de rechtbank.
(…)
Toen in oktober 2018 aan de achterzijde geen bouwput meer was, was het soms handiger vanwege de werkzaamheden in huis om achter uit te gaan voor de boodschappen, dan om naar voren te gaan langs de werkzaamheden heen.
Zoals mijn echtgenote al heeft verklaard hebben wij nooit feitelijk toestemming gevraagd voor het gebruik van de doorgang, ook niet vanaf het moment dat [geïntimeerde 1] had gezegd dat wij met toestemming van de doorgang gebruik konden maken.
(…)
Tijdens het egaliseren van de tuin zijn de verwijderde afvalmaterialen door de steeg naar een karretje in de [straatnaam 2] gebracht en vanaf daar weggereden. (…)
2.4
De formulering van de bewijsopdracht in het dictum van het tussenarrest is niet helemaal volledig. Zoals in het tussenarrest is overwogen, kan de buurweg zelf niet verjaren, maar kan het recht van [appellanten] om opheffing te vorderen van een blokkade van de buurweg wel zijn verjaard, namelijk als die blokkade vóór 5 september 1999, de dag van de inleidende dagvaarding, twintig jaar onafgebroken aanwezig is geweest. Dat laatste is door het hof bewezen geacht, behoudens tegenbewijs. Bij de waardering van het geleverde (tegen)bewijs geldt, anders dan [geïntimeerden] lijken te betogen, als uitgangspunt dat [appellante 1] en [appellant 2] geen partij-getuigen zijn in de zin van artikel 179 lid 4 Rv Pro en dat aan hun verklaringen dus niet slechts beperkte bewijskracht toekomt. [appellanten] zijn immers niet de partij die de bewijslast draagt.
2.5
Naar het oordeel van het hof zijn [appellante 1] erin geslaagd het opgedragen tegenbewijs te leveren. Uit de verklaringen van [appellante 1] en [appellant 2] blijkt dat zij sinds de aankoop van hun woning in 2016 af en toe gebruik hebben kunnen maken van de buurweg doordat de beide poorten in de doorgang open stonden. Dat die poorten regelmatig open stonden, blijkt al uit het feit dat de deur van de tweede poort klapperde, wat [appellant 2] ertoe heeft gebracht die deur aan de zijde van [appellanten] vast te zetten, eerst met een ijzerdraadje en later met een haak en oog. Dit laatste is door [geïntimeerden] erkend. Het hof heeft uit de verklaringen van [appellante 1] en [appellant 2] niet de indruk gekregen dat zij heel intensief van de buurweg gebruik hebben gemaakt, maar dat is in dit verband ook niet vereist. Relevant is slechts dat uit de verklaringen van [appellanten] blijkt dat vanaf 2016 de doorgang niet voortdurende geblokkeerd is geweest en dat deze feitelijk door hen is gebruikt.
2.6
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de verklaring van [appellante 1] over het gebruik dat zij sinds de aankoop in 2016 van de doorgang heeft gemaakt, in strijd is met haar tijdens de comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring, inhoudend: “Het is voor mij lastig te zeggen of de doorgang naar de [straatnaam 2] de afgelopen jaren open is geweest, omdat ik er toen nog niet woonde. Ik heb wel oude buren gesproken en die hebben gezegd dat het altijd open was. Het is op een gegeven moment dichtgetimmerd en toen is er de ene rechtszaak na de andere gevoerd. Er zit een poort nu. De poort is soms op slot, soms niet. Soms staan er potten voor. Als ik vooraf toestemming vraag aan [geïntimeerden] dan mag ik wel van de doorgang door de poort gebruik maken”.
Het hof ziet de gestelde tegenstrijdigheid niet. De verklaring van [appellante 1] ter comparitie over “de afgelopen jaren” heeft kennelijk met name betrekking op de periode vóór 2016. [appellante 1] verklaart immers over het dichttimmeren van de doorgang en rechtszaken die daarover zijn gevoerd. Daarna verklaart zij over de poort die er “nu” in zit. Dat [appellante 1] heeft verklaard dat zij (slechts) met toestemming vooraf van [geïntimeerden] van de doorgang gebruik mocht maken, zegt alleen iets over de situatie nadat het geschil tussen partijen al was ontstaan en doet daarom geen afbreuk aan hetgeen [appellante 1] over het feitelijke gebruik in de eerdere jaren heeft verklaard.
2.7
[geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat de verklaringen van [appellante 1] en [appellant 2] onderling tegenstrijdig zijn, omdat [appellant 2] heeft verklaard hij vanaf eind 2018 weer gebruik kon maken van de steeg nadat de werkzaamheden aan de achterzijde van de woning van [appellanten] waren afgerond, terwijl [appellante 1] heeft verklaard dat de poort aan de zijde van [geïntimeerden] medio maart 2018 weer was afgesloten en eerst na toestemming van [geïntimeerden] kon worden geopend en gebruikt. [geïntimeerden] hebben in dit verband verwezen naar een door hen geschreven brief van 12 juli 2018 waarin dat laatste is bevestigd. Met die laatste verwijzing miskennen [geïntimeerden] echter dat voor de hier aan de orde zijnde verjaring niet voldoende is dat [geïntimeerden] te kennen hebben gegeven van mening te zijn dat [appellanten] geen recht hadden om van de doorgang gebruik te maken, maar dat nodig is dat die doorgang ook feitelijk (gedurende twintig jaar vóór de inleidende dagvaarding) geblokkeerd is geweest. Verder heeft [appellante 1] als getuige verklaard dat [geïntimeerden] weliswaar toestemming vooraf hadden bedongen, maar zij desalniettemin regelmatig zonder toestemming te vragen van de doorgang gebruik hebben gemaakt, hetgeen overeenkomt met hetgeen [appellant 2] heeft verklaard.
2.8
Ten slotte is het hof opgevallen dat [geïntimeerden] niet hun voormalige huurders als getuigen hebben doen horen. Zij stellen weliswaar dat ook hun voormalige huurders dit veronderstelde gebruik niet onderschrijven, maar zij hebben hiervan geen bewijs geproduceerd, hoewel dat wel voor de hand zou hebben gelegen.
2.9
[appellanten] hebben aldus het door [geïntimeerden] geleverde bewijs van de verjaring ontkracht. [geïntimeerden] hebben in hun memorie na enquête geen aanvullend bewijs van hun stelling aangeboden. Die stelling wordt dus als onbewezen verworpen. De situatie rond 1988, waarover [geïntimeerden] zich in hun laatste memorie nog hebben uitgelaten, is in dit kader niet relevant, omdat een buurweg blijft bestaan, ook als die langdurig niet is gebruikt. De buurweg kan dus voor iedere omwonende op ieder moment weer ‘herleven’ als daarvan weer een keer gebruik is gemaakt, waarna weer gedurende twintig jaar tegen een blokkade kan worden opgekomen, zoals [appellanten] in deze procedure doen.
2.1
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat
grief II in principaal hoger beroepslaagt. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, evenals de vordering tot verwijdering van de blokkade, zij het dat [geïntimeerden] een iets langere termijn krijgen om aan deze veroordeling te voldoen. De vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan de inschrijving van dit arrest in het kadaster zal echter worden afgewezen, omdat [appellanten] zelf dit arrest kunnen laten inschrijven zonder dat zij de medewerking van [geïntimeerden] daarbij nodig hebben. De gevorderde dwangsom wordt gematigd.
grief II in principaal hoger beroepslaagt. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, evenals de vordering tot verwijdering van de blokkade, zij het dat [geïntimeerden] een iets langere termijn krijgen om aan deze veroordeling te voldoen. De vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan de inschrijving van dit arrest in het kadaster zal echter worden afgewezen, omdat [appellanten] zelf dit arrest kunnen laten inschrijven zonder dat zij de medewerking van [geïntimeerden] daarbij nodig hebben. De gevorderde dwangsom wordt gematigd.
Aanwezigheid van de leilinden
2.11
Over dit onderwerp hebben de getuigen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [appellant 2] verklaard.
2.11.1
De getuige [naam 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Met betrekking tot de leilinden herinner ik mij dat er rond 2001 volgens mij jonge leilinden stonden. Ze hadden stammetjes van een beperkte omvang. Ik word geconfronteerd met mijn verklaring die als productie 39 bij memorie van grieven is overgelegd en die uit 2020 stamt. Ik geloof dat ik in dat jaar navraag naar deze kwestie heb gedaan, maar ik weet me nu niet exact te herinneren wanneer de leilinden zijn geplaatst. Omdat ik rond 2005 als directeur ben begonnen ligt het voor de hand dat ik mij met name over de periode daarna iets kan herinneren. Ik kan mij voorstellen dat de leilinden zijn geplaatst om iets te doen tegen het geluid van en het zicht op de spelende kinderen in de achtertuin.
2.11.2
De getuige [naam 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Wat ik over de leilinden weet, is dat ze er al heel lang staan. Ze zijn in de tijd van [naam 5] geplant. Omdat [geïntimeerde 1] met de buren afspraken had gemaakt over het snoeien van de leilinden, hebben we in de huurovereenkomsten servicekosten bedongen, zodat we het onderhoud van de leilinden in eigen hand konden houden.
(…)
Ten tijde van de verhuur door [geïntimeerde 1] waren er al afspraken gemaakt over het snoeien van de leilinden, dus op dat moment waren het al forse bomen, die er al echt een paar jaar stonden.
2.11.3
De getuige [naam 3] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
Ik verricht het tuinonderhoud voor de familie [geïntimeerde 1] , voor het pand aan de [straatnaam 2] 27. Dat doe ik in ieder geval al sinds 2006/2007, toen ze er net kwamen wonen.
(…)
Wij hebben, volgens mij in 2007, de leilinden iets verschoven verder van de erfgrens af. Toen waren het al flinke bomen. We moesten dat met twee of drie man doen. Het waren zeker niet bomen die maar een paar jaar oud waren. Als je nieuwe bomen gaat planten, zullen dat jonge bomen zijn. Bij leilinden is 12 tot 14 cm omtrek een standaardmaat om te planten.
(…)
Het door mij genoemde jaartal 2006/2007 is een schatting. Ik weet wel dat wij de eerste tuinman van de familie [geïntimeerde 1] waren en ik weet zeker dat we de herplaatsing in 2007 hebben verricht.
(…)
Ik word geconfronteerd met mijn verklaring van 10 juni 2021 (productie 40 bij memorie van antwoord), waarin ik heb gezegd dat wij vanaf 2002 het tuinonderhoud hebben gedaan. Dat is correct, wat ik eerder verklaarde is niet juist. Ik was in de war met het jaartal van het verplaatsen.
(…)
Nadat wij de leilinden een paar jaar hadden gesnoeid, hebben wij die verplaatst. Ze stonden eerst ongeveer 40 cm van de schutting en wij hebben ze ongeveer 70 of 80 cm naar achteren verplaatst.
2.11.4
[appellant 2] heeft als getuige het volgende verklaard:
Over de leilinden wil ik nog het volgende opmerken. Uit alle verklaringen blijkt steeds dat 2007 een heel bepalende periode is geweest. Uit de door ons overgelegde productie 41 blijkt dat de leilinden voor die periode daar niet stonden. Ik heb over de schutting heen de omtrek van de leilinden gemeten. Die is nu 53 cm en dan kom je aan 18 jaar. Als je daar 2 of 3 jaar van aftrekt voor de leeftijd van de bomen bij het planten, kom je ook aan 2007.
2.12
Omdat de inleidende dagvaarding op 5 september 2019 is uitgebracht, is de vordering tot verwijdering van de leilinden verjaard, als de leilinden vóór 5 september 1999 al zijn geplant binnen de tweemeterstrook. [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat de leilinden in kwestie zijn geplant door hun rechtsvoorganger [naam 5] , die het perceel op 29 december 1998 in eigendom heeft verworven. Dit is in overeenstemming met hetgeen de getuige [naam 2] heeft verklaard. Van [naam 5] is door [geïntimeerden] een e-mailbericht overgelegd, dat inhoudt: “Hierbij bevestig ik dat mijn echtgenote [naam 6] (tuinarchitecte) de leilinden in 1998 heeft geplant”. Een specifiekere verklaring van [naam 5] (of zijn echtgenote) is niet in het geding gebracht, hetgeen klemt omdat niet is gesteld dat de leilinden al zijn geplant toen [naam 4] nog eigenaar was, het niet erg waarschijnlijk lijkt dat de leilinden door [naam 5] zijn geplant in de drie dagen dat het jaar 1998 nog telde na de eigendomsoverdracht en het beroep van [geïntimeerden] op verjaring uitsluitend kan slagen als de leilinden door [naam 5] zijn geplant vóór 5 september 1999. [naam 5] is ook niet als getuige voorgedragen, zoals in de memorie van antwoord nog wel was aangeboden. Evenmin is de echtgenote van [naam 5] als getuige gehoord.
2.13
De verklaringen van de wel gehoorde getuigen komen erop neer dat de leilinden er al heel wat jaren staan. De verklaringen zijn echter onvoldoende specifiek om op grond daarvan te bepalen of de leilinden, kort gezegd, vóór of na 5 september 1999 zijn geplant. Schattingen van de leeftijd van de leilinden aan de hand van de dikte van de stammen kunnen ook niet bewijzen wanneer de leilinden zijn geplant, al was het maar omdat geheel onbekend is hoe oud de leilinden waren ten tijde van het planten. Dit betekent dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Zoals in het tussenarrest onder rov. 3.18 al werd overwogen, leidt dit ertoe dat de vordering tot verwijdering van de leilinden zal worden toegewezen. Aan [geïntimeerden] zal een iets langere termijn worden gegund om aan de veroordeling te voldoen.
Grief III in principaal hoger beroepslaagt in zoverre.
Grief III in principaal hoger beroepslaagt in zoverre.
Slotsom en kosten
2.14
De grieven II en III in principaal hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen, kan daarom niet in stand blijven. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de buurweg en de vordering tot verwijdering van de blokkade daarvan zullen alsnog worden toegewezen. Ook zal de vordering tot verwijdering van de leilinden worden toegewezen. De kosten van het geding in conventie in eerste aanleg komen voor rekening van [geïntimeerden] , zodat ook
grief IV in principaal hoger beroepslaagt.
grief IV in principaal hoger beroepslaagt.
2.15
Tegen het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen hebben [appellanten] geen grieven gericht, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.
2.16
Zoals in het tussenarrest reeds werd overwogen komt het hof aan het incidentele hoger beroep niet toe.
2.17
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moeten [geïntimeerden] de kosten van het principale hoger beroep dragen.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2020 met zaaknummer C/13/672624 / HA ZA 19-1006, voor zover in conventie tussen partijen gewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat ten gunste van het perceel van [appellanten] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een recht van buurweg geldt;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen een maand na betekening van dit arrest de doorgang tussen de percelen van partijen open te maken en open te houden en om het gebruik door [appellanten] van deze doorgang op geen enkele manier te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke mochten blijven, met een maximum van € 25.000,=;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen drie maanden na de betekening van dit arrest de leilinden te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke mochten blijven, met een maximum van € 20.000,=;
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover gericht tegen het bestreden vonnis in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van het geding in principaal hoger beroep, in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellanten] begroot op € 409,07 aan verschotten en € 1.086,= voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 466,17 aan verschotten en € 3.549,= voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.