ECLI:NL:GHAMS:2023:1935

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.276.262/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/287124 / HA ZA 19-250

arrest van de meervoudige familiekamer van 15 augustus 2023

inzake

[eiser],

wonend te [plaats A] ,

appellant,

zonder advocaat (eerst mr. R.J. Alderse Baas, toen mr S.H. van Os, laatstelijk mr. J.F.M. Kappé),

tegen

[gedaagde sub 1] in persoon alsmede in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflaatster],

wonend te [plaats B] ,

geïntimeerde sub 1,

advocaat: mr. M.J. Drost te Leusden,

[gedaagde sub 2] ,

wonend te [plaats C]

geïntimeerde sub 2, niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [eiser] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.

[eiser] is bij dagvaarding van 1 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [gedaagde sub 1] als eiseres en gedaagde in het verzet, [gedaagde sub 2] als (niet verschenen) gedaagde en gedaagde in het verzet en [eiser] als gedaagde en eiser in het verzet.

Op de rol van 28 april 2020 is tegen [gedaagde sub 2] verstek verleend.

[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- twee aktes van de zijde van [eiser] tot in het geding brengen van een tussenvonnis van 24 april 2019 en van een deurwaardersexploot;

- memorie van grieven, met productie;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlaten producties van de zijde van [eiser] ;

- antwoordakte van de zijde van [gedaagde sub 1] .

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 mei 2023 doen bepleiten, [eiser] voor zichzelf, bijgestaan door zijn persoonlijk begeleider, en [gedaagde sub 1] door mr. Drost.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[eiser] heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank Noord Holland, zittingsplaats [plaats D] van 5 december 2018 (zaaknummer C/15/280490 / HA ZA 18-697 en van 3 juli 2019 (hiervoor vermeld) zal vernietigen ten aanzien van de punten van welke hoger beroep is ingesteld, en opnieuw rechtdoende -voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagde sub 1] zal veroordelen om in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster ten laste van het saldo van de nalatenschap van erflaatster allereerst de navolgende betalingen te doen:

a. aan [eiser] een bedrag van € 169.634,- ter zake het hem toekomende aandeel in de nalatenschap van erflater
(hof: de vader en echtgenoot van erflaatster, hierna ook genoemd: vader), vermeerderd met € 65.681,36 aan rente over de periode van 25 april 2005 tot en met 6 juli 2020 en vermeerderd met de bij testament bepaalde rente over de periode vanaf 7 juli 2020 tot de dag der algehele voldoening;

b. aan [gedaagde sub 1] een bedrag van € 169.634,- ter zake het haar toekomende aandeel in de nalatenschap van erflater, vermeerderd met € 65.681,36 aan rente over de periode van 25 april 2005 tot en met 6 juli 2020 en vermeerderd met de bij testament bepaalde rente over de periode vanaf 7 juli 2020 tot de dag der algehele voldoening;

c. aan [gedaagde sub 2] een bedrag van € 38.556,87,- ter zake de nog aan hem verschuldigde rente over het in november (
naar het hof begrijpt) 2011 aan hem uitgekeerde erfdeel (inclusief een deel van de rente) van € 170.000,-;

d. de kosten die zijn verbonden (geweest) aan de inschakeling van de onzijdig persoon mr. [notaris 2] ,

2. voor recht zal verklaren dat ieder van partijen na effectuering van het sub 1 gevorderde is gerechtigd tot het 1/3e gedeelte van de tegoeden van de nalatenschap van erflaatster, te vermeerderen met de nog te ontvangen rente en te verminderen met de intussen gemaakte en nog te maken boedelkosten, waarbij:

a. aan [eiser] los van zijn vordering op de nalatenschap van zijn erfdeel in de nalatenschap van erflater een bedrag van € 67.056,14 toekomt, te vermeerderen met het 1/3e deel van de waarde van de verlote inboedelzaken en het 1/3e deel van de te realiseren opbrengst van de te veilen / verkopen inboedelzaken en het 1/3e deel van eventueel te ontvangen rentebaten,

en te verminderen met de waarde van de inboedelzaken die hij door loting toegedeeld heeft gekregen, met het 1/3e aandeel in gemaakte en nog te maken € 564,51 ter zake van de opslagkosten van de inboedelzaken in de periode tot en met 31 april 2019, de opslagkosten in de periode van 1 mei 2020 tot het opzeggen van de opslag en verminderd met € 20.000,- in verband met een door [eiser] ontvangen voorschot op het hem toekomende erfdeel in de nalatenschap van erflaatster;

b. aan [gedaagde sub 1] los van haar vordering op de nalatenschap van haar erfdeel in de nalatenschap van erflater een bedrag van € 74.078,14 toekomt, te vermeerderen met het 1/3e deel van de waarde van de verlote inboedelzaken en het 1/3e deel van de te realiseren opbrengst van de te veilen / verkopen inboedelzaken en het 1/3e deel van eventueel te ontvangen rentebaten,

en te verminderen met de waarde van de inboedelzaken die zij door loting toegedeeld heeft gekregen samen met het 1/3e aandeel in gemaakte en nog te maken boedelkosten;

c. [gedaagde sub 2] zal veroordelen om aan de nalatenschap wegens overbedeling een bedrag van € 20.219,86 te betalen te verrekenen met het 1/3e deel van de waarde van de verlote inboedelzaken en het 1/3e deel van de te realiseren opbrengst van de te veilen / verkopen inboedelzaken en het 1/3e deel van eventueel te ontvangen rentebaten en te verminderen met de waarde van de inboedelzaken die hij door loting toegedeeld heeft gekregen samen met het 1/3e aandeel in gemaakte en nog te maken boedelkosten;

d. [gedaagde sub 1] zal veroordelen in de kosten van beide procedures aan de zijde van [eiser] ;

althans een door het hof in goede justitie vast te stellen verdeling van de nalatenschap van erflaatster zal gelasten.

[gedaagde sub 1] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep, althans tot afwijzing van zijn vorderingen, en daarbij het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en de proceskosten te compenseren.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep van 3 juli 2019 onder 2 de feiten vastgesteld die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.

2.1.

Partijen zijn broers en zus van elkaar. Zij zijn kinderen van [erflaatster] (hierna: erflaatster), overleden [in] 2016 te [plaats D] , laatstelijk woonachtig te [plaats E] . De vader van partijen was reeds overleden [in] 2005.

2.2.

Erflaatster heeft bij testament van 28 december 2010 beschikt over haar nalatenschap. Zij heeft haar kinderen voor gelijke delen als erfgenamen aangewezen en

[gedaagde sub 1] als executeur aangewezen. [gedaagde sub 1] heeft die benoeming aanvaard. Alle erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.

2.3.

De nalatenschap van erflaatster bestond uit een appartementsrecht, plaatselijk bekend als de [A-straat] [plaats E] (hierna ook: het appartement), banksaldi, roerende zaken, de overbedelingsvorderingen uit de nalatenschap van vader en leenschulden.

2.4.

Nadat [eiser] een door de makelaar reëel geacht bod op het te koop staande appartement had afgewezen, is tussen partijen een kort geding procedure gevoerd bij de rechtbank Noord-Holland. De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 2 augustus 2017 (hersteld bij vonnis van 6 september 2017) als volgt geoordeeld:

“5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5. 1. veroordeelt [eiser] om met onmiddellijke ingang na het betekenen van dit vonnis medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van hun aandeel in het eigendom van het appartementsrecht, plaatselijk bekend als de [A-straat] te [plaats E] ,

5.2.

bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van al de rechtshandelingen die [eiser] voor de verkoop en levering van het appartementsrecht dienen te verrichten,

5.3.

bepaalt dat partijen ieder de beredeneerde adviezen van de verkopende makelaar dienen op te volgen, waaronder adviezen over de vraag- en laatprijs,

5.4.

veroordeelt [eiser] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de hand van het taxatierapport van 28 april 2016 aan de andere deelgenoten kenbaar te maken welke roerende zaken hij toebedeelt wenst te krijgen,

5. 5. veroordeelt [eiser] , indien hij niet aan de veroordeling onder 5. 4. voldoet, en het appartement in verband met de overdracht dient te worden ontruimd, te hengen en te gedogen dat [gedaagde sub 1] de inboedel van het appartement voor rekening en risico van [eiser] laat opslaan bij een erkend verhuisbedrijf en veroordeelt [eiser] in de kosten daarvan,

5.6.

bepaalt dat [eiser] dient te hengen en gedogen dat de roerende zaken die geen van de deelgenoten toebedeeld wil krijgen, door [gedaagde sub 1] worden vervreemd door deze te veilen, verkopen, dan wel op andere wijze van de hand te doen.”

2.5.

Na betekening van de kort gedingvonnissen heeft [eiser] via zijn advocaat laten weten dat hij opteert voor alle roerende zaken.

2.6.

Het appartement is op 6 juli 2018 verkocht en op 15 november 2018 geleverd.

2.7.

Inmiddels heeft de verdeling van de nalatenschap plaatsgevonden. De aan [eiser] toekomende roerende zaken zijn opgeslagen.

3.Beoordeling

3.1

[gedaagde sub 1] heeft in persoon (niet in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster) een procedure bij de rechtbank Noord Holland aanhangig gemaakt tegen [eiser] en [gedaagde sub 2] en gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de verdeling van de boedel zal vaststellen. [eiser] en [gedaagde sub 2] zijn in die procedure niet in rechte verschenen, waarna op 5 december 2018 een verstekvonnis is gewezen onder zaaknummer C/15/280490/ HA ZA 18-697. Daarin is als volgt geoordeeld:

“(…)

De beslissing

3.1.

stelt de verdeling van de tussen partijen uit hoofde van de nalatenschap van [erflaatster] (hierna: moeder) bestaande gemeenschap vast in die zin dat

- [gedaagde sub 1] , [eiser] en [gedaagde sub 2] ieder gerechtigd zijn tot 1/3 deel van de voor verdeling in aanmerking komende tegoeden van de nalatenschap, ten tijde van het betekenen van de dagvaarding omvattende de tegoeden als opgesomd in productie 7 bij de dagvaarding, te vermeerderen met nog te ontvangen rente en te verminderen met nog te maken boedelkosten, en bepaalt daarbij dat op/met ieders aandeel dient te worden toegerekend/verrekend zijn of haar schuld van of aan (de nalatenschap van) moeder, zoals eveneens opgenomen in productie 7 bij de dagvaarding, alsmede dat op het aandeel van [eiser] zoveel mogelijk worden toegerekend de te maken verhuis- en opslagkosten voor de aan hem toe te delen roerende zaken met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis en

- de roerende zaken tussen [gedaagde sub 1] , [eiser] en [gedaagde sub 2] worden verdeeld zoals aangegeven op de lijst van productie 8 bij de dagvaarding;

3.2.

veroordeelt [eiser] en [gedaagde sub 2] om hun medewerking te verlenen aan uitvoering van de onder 3. 1. vastgestelde verdeling;

3.3.

benoemt een onzijdig persoon, zijnde notaris mr. [notaris 1] of, naar keuze van [gedaagde sub 1] , een eventuele andere boedelnotaris, die [eiser] bij de verdeling van de voornoemde nalatenschap zal vertegenwoordigen en namens [eiser] de rechtshandelingen zal verrichten die nodig zijn teneinde uitvoering van de onder 3.1. vastgestelde verdeling te bewerkstelligen, indien [eiser] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis daaraan zijn medewerking verleent;

3.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

(…)”.

3.2.

[eiser] is in verzet gekomen van dit verstekvonnis en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank het verstekvonnis zal vernietigen, de vorderingen van [gedaagde sub 1] alsnog zal afwijzen en de verdeling van de nalatenschap zal vaststellen zoals door hem in productie 5 bij de verzetdagvaarding voorgesteld.

3.3.

In het vonnis waarvan beroep van 3 juli 2019 heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“
(…)

4.29.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat het verzet van [eiser] ongegrond is. Het verstekvonnis van 5 december 2018 zal worden vernietigd voor zover daarin is vastgesteld dat de roerende zaken tussen [gedaagde sub 1] , [eiser] en [gedaagde sub 2] worden verdeeld zoals aangegeven op de lijst van productie 8 bij de dagvaarding van [gedaagde sub 1] en voor zover daarin notaris mr. [notaris 1] tot onzijdig persoon is benoemd. Hoewel het verstekvonnis voor het overige worden bekrachtigd, ziet de rechtbank aanleiding voor de gewenste duidelijkheid het dictum van het verstekvonnis grotendeels opnieuw uit te schrijven.

(…)

De rechtbank

5.1.

verklaart het verzet (grotendeels) ongegrond;

5.2.

vernietigt het door deze rechtbank op 5 december 2018 onder zaaknummer / rolnummer C/15/280490/ HA ZA 18-697 gewezen verstekvonnis voor zover daarin is geoordeeld als hiervoor in r.o 4.29 is omschreven;

en opnieuw beslissend:

5.3.

stelt de verdeling van de tussen partijen uit hoofde van de nalatenschap van

[erflaatster] (hierna: moeder) bestaande gemeenschap vast in die zin dat [gedaagde sub 1] , [eiser] en [gedaagde sub 2] ieder gerechtigd zijn:

• tot l/3 deel van de voor verdeling in aanmerking komende tegoeden van de

nalatenschap, ten tijde van het betekenen van de dagvaarding omvattende de

tegoeden als opgesomd in productie 7 bij de dagvaarding, te vermeerderen met nog te ontvangen rente en te verminderen met nog te maken boedelkosten, en bepaalt daarbij dat op/met ieders aandeel dient te worden toegerekend/verrekend zijn of haar schuld van of aan (de nalatenschap van) moeder, zoals eveneens opgenomen in productie 13(naar het hof aanneemt productie 7)
bij de dagvaarding,

• alsmede tot l/3 deel van de te verdelen roerende zaken, thans opgeslagen bij [X] Verhuizers en Opslag te [plaats D] ;

5.4.

bepaalt dat op het aandeel van [eiser] worden toegerekend de reeds gemaakte en nog te maken verhuis- en opslagkosten voor de aan hem toe te delen roerende zaken;

5.5.

benoemt mr. [notaris 2] , kandidaat-notaris verbonden aan het kantoor

[adres] tot onzijdig persoon als bedoeld in artikel 3:181 lid 1 BW om [eiser] te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot verdeling van de nalatenschap met inachtneming van de vastgestelde verdeling, voor zover [eiser] na betekening van dit vonnis niet zijn medewerking verleent aan de verdeling van de nalatenschap;

5.6.

bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

compenseert de proceskosten in de verzetprocedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

(…)”.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [eiser] met drie grieven op. Alvorens op de grieven in te gaan overweegt het hof als volgt.

3.4

[eiser] heeft in hoger beroep [gedaagde sub 1] mede gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster. [gedaagde sub 1] is in eerste aanleg echter niet in die hoedanigheid opgetreden, maar, zoals ook ter zitting in hoger beroep is gebleken, als deelgenoot in de nalatenschap van erflaatster. Uit artikel 332 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vloeit voort dat een procedure in hoger beroep in beginsel dient plaats te vinden tussen dezelfde procespartijen als in eerste aanleg. De uitzonderingen op deze hoofdregel (zie HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881) doen zich hier niet voor. [eiser] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [gedaagde sub 1] voor zover zij is gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster, hetgeen betekent dat het hof niet toekomt aan beoordeling van de vorderingen van [eiser] onder 1 a tot en met 1 d. Het hof zal aldus beslissen.

3.5.

[eiser] heeft in hoger beroep in zijn petitum in de memorie van grieven onder andere verzocht het verstekvonnis van 5 december 2018 te vernietigen. Echter, op grond van artikel 335 Rv kan de gedaagde in een procedure die heeft geleid tot een verstekvonnis daarvan niet in (principaal) hoger beroep komen, maar dient deze het rechtsmiddel van verzet te gebruiken, zoals [eiser] ook heeft gedaan. [eiser] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het op 5 december 2018 onder zaaknummer / rolnummer C/15/280490/ HA ZA 18-697 gewezen verstekvonnis. Het hof zal aldus beslissen.

Benoeming onzijdig persoon

3.6.

Met grief 1 betoogt [eiser] dat de rechtbank ten onrechte een onzijdig persoon heeft benoemd om namens [eiser] te beslissen en ten onrechte mr. [notaris 2] (hierna: [notaris 2] ) heeft benoemd. Hij is bereid aan een eerlijke verdeling mee te werken, maar een verdeling kan niet eerlijk zijn als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] al vele zaken uit het appartement hebben gehaald voordat hij toegang kreeg. Om die reden heeft hij zich tegen de verdeling verzet. Het is onredelijk dat [eiser] wordt opgezadeld met opslagkosten en (inmiddels) enorme kosten van een onzijdig persoon. Als er al een onzijdig persoon benoemd zou worden heeft het de voorkeur een (kandidaat-) notaris in de buurt van [plaats D] te benoemen.

[gedaagde sub 1] voert verweer. Zij stelt dat [eiser] niet meewerkt aan een verdeling van de nalatenschap. Zij wijst daartoe onder andere op de opsomming van de feiten in het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2017 onder 2 die tussen partijen in rechte vaststaan. Daarin staat dat [eiser] al in 2016 in de gelegenheid is gesteld om de roerende zaken van zijn voorkeur op te halen, maar dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, de afspraak heeft afgezegd en dat zijn vertegenwoordiger notaris mr. [notaris 3] zich vervolgens heeft teruggetrokken. De voorzieningenrechter heeft [eiser] ter zitting opgedragen het appartement dezelfde dag nog te bezoeken om aan te geven voor welke roerende zaken hij belangstelling had. [eiser] heeft het appartement bezocht en na vier uur te hebben gekeken gaf hij aan meer tijd nodig te hebben. Hij wilde geen nieuwe afspraak maken. Via zijn advocaat heeft hij te kennen gegeven te opteren voor alle roerende zaken. Vlak voor de verhuizing heeft [eiser] de inboedel nogmaals acht uur bekeken en heeft tegen de afspraken in diverse zaken meegenomen. [gedaagde sub 1] betwist voorts dat zij en [gedaagde sub 2] spullen aan de boedel hebben onttrokken.

3.7.

Artikel 3:181 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt als volgt:

Voor het geval dat deelgenoten of zij wier medewerking vereist is, niet medewerken tot een verdeling nadat deze bij rechterlijke uitspraak is bevolen, benoemt de rechter (…), op verzoek van de meest gerede partij een onzijdig persoon die hen bij de verdeling vertegenwoordigt en daarbij hun belangen naar eigen beste inzicht behartigt. (…).

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [eiser] aangevoerd dat hij zich tegen de verdeling heeft verzet, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] al vele zaken uit het appartement hebben gehaald voordat hij toegang kreeg en dat dat niet eerlijk was. [gedaagde sub 1] betwist deze stelling gedetailleerd. Daartegenover had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stelling nader toe te lichten, hetgeen hij niet heeft gedaan. [eiser] heeft evenmin toegelicht waarom deze door hem gestelde gang van zaken ertoe zou moeten leiden dat een verdeling niet mogelijk is. [gedaagde sub 1] heeft daarnaast erop gewezen dat [eiser] niet wilde meewerken aan de verkoop van het appartement waardoor zij de kortgeding procedure heeft moeten starten die heeft geleid tot het vonnis van 2 augustus 2017 (zie rechtsoverweging 2.4 hiervoor). Daarbij is [eiser] veroordeeld mee te werken aan de verkoop en levering van het appartement, waarbij de voorzieningenrechter onder andere van belang heeft geacht dat sprake is geweest van een groot aantal bezichtigingen waaruit slechts één bod is voortgevloeid en heeft overwogen dat [eiser] niet heeft onderbouwd waarom hij vraagtekens plaatste bij de adviezen van de makelaar omtrent de verkoop. Het hof leidt hieruit af dat [eiser] ook aan de verkoop van het appartement niet heeft meegewerkt, wat tot vertraging van de verdeling heeft geleid. Voor de benoeming van een onzijdig persoon op grond van artikel 3:181 lid 1 BW is de reden van het ontbreken van medewerking van een deelgenoot niet van belang. Voor zover [eiser] stelt dat hij vanwege zijn ziekte onvoldoende heeft kunnen meewerken, doet dat dus voor de toepassing van dit artikel niet ter zake.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken van voldoende medewerking aan de zijde van [eiser] en terecht een onzijdig persoon benoemd. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank een andere onzijdig persoon had moeten benoemen dan [notaris 2] omdat deze te ver verwijderd van [plaats D] is gevestigd. Het hof volgt [eiser] niet. Uit het bestreden vonnis noch anderszins blijkt dat is afgesproken dat iemand zou worden benoemd die in of rond [plaats D] is gevestigd. Voor zover [eiser] meent dat de afstand voor hem bezwaarlijk was, overweegt het hof dat is gebleken dat [eiser] en [notaris 2] op andere wijze dan door een afspraak op het kantoor van [notaris 2] contact hebben gehad. De (naar het hof begrijpt subsidiaire) vordering van [eiser] in hoger beroep tot benoeming van een andere onzijdig persoon zal het hof afwijzen nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] daarbij nog belang heeft. Immers, de nalatenschap is verdeeld en daarmee zijn de taken van de onzijdig persoon geëindigd.

Dat de onzijdig persoon ten laste van de rechthebbende een beloning kan laten vaststellen door de rechter volgt uit artikel 1:181 lid 3 BW. Dat kosten voor de opslag van de aan [eiser] toekomende inboedelgoederen zijn gemaakt volgt niet uit de benoeming van de onzijdig persoon maar uit rechtsoverweging 5.5 van het vonnis van 2 augustus 2017.

Grief 1 slaagt dan ook niet.

Rente

3.8

Met grief 2 voert [eiser] aan dat de rechtbank in het vonnis van 3 juli 2019 ten onrechte heeft overwogen dat er geen grondslag is om de rente over de vordering van de erfgenamen op de nalatenschap van erflaatster in verband met ieders aandeel in de nalatenschap van hun vader langer door te laten lopen dan tot het overlijden van erflaatster. [eiser] stelt dat de rente moet doorlopen tot de dag der algehele voldoening.

3.9

Partijen zijn het in hoger beroep erover eens dat de rente over de erfdelen uit de nalatenschap van vader in beginsel doorloopt, ook na het overlijden van erflaatster. [gedaagde sub 1] voert echter onder andere aan dat [eiser] geen recht heeft op die rente na het overlijden van erflaatster omdat sprake is van schuldeisersverzuim (6:58 BW): [eiser] heeft steeds alles gedwarsboomd en heeft nooit vrijwillig medewerking verleend. Hij heeft de verkoop van het appartement tegengewerkt en heeft ook daarna niet meegewerkt aan de financiële afwikkeling van de erfenis, waaronder de uitbetaling van de erfdelen van hun vader. Ook heeft [eiser] geen recht op rente na overlijden moeder op grond van de redelijkheid en billijkheid, vanwege de voornoemde omstandigheden, aldus [gedaagde sub 1] .

3.1

Op grond van artikel 3:166 lid 3 BW in verbinding met artikel 6:2 BW is op de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten (in dit geval partijen in deze procedure als erfgenamen in de nalatenschap van erflaatster) de redelijkheid en billijkheid van toepassing. Gelet op hetgeen het hof hiervoor bij grief 1 heeft overwogen heeft [eiser] sinds het overlijden van erflaatster onvoldoende meegewerkt aan de verdeling van de nalatenschap. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat ook nadat het appartement is verkocht, [notaris 2] door gebrek aan medewerking van [eiser] moeite heeft gehad het aan [eiser] toekomend aandeel aan hem over te (laten) maken en het bedrag in overleg met [gedaagde sub 1] op zijn derdenrekening heeft laten storten, alvorens het uiteindelijk aan [eiser] is uitbetaald. Dat alles heeft tot gevolg gehad dat de afwikkeling van de nalatenschap van moeder is vertraagd door toedoen van [eiser] . Bovendien zien ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] af van de ontvangst van de rente over de vordering over de periode na het overlijden van erflaatster. Het hof is dan ook van oordeel dat reeds op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de rente over de vordering van de erfgenamen op de nalatenschap van erflaatster in verband met ieders aandeel in de nalatenschap van hun vader niet langer doorloopt na de datum van overlijden van erflaatster. Grief 2 slaagt niet.

Schenkingen van € 15.647,- aan [gedaagde sub 1]

3.11

Grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het beroep van [eiser] op artikel 7:177 BW gegrond te verklaren en het bedrag van de schenkingen over de jaren 2013, 2014 en 2015 (totaal € 15.647,-) aan [gedaagde sub 1] te ontzeggen. [eiser] is het daarmee niet eens. Hij stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na het overlijden van erflater een uitkering aan [gedaagde sub 2] hebben gedaan uit het vermogen van erflaatster ter grootte van het hem toekomende erfdeel in de nalatenschap van vader van € 169.634,-. Dat leidde tot een forse daling van de liquide middelen van erflaatster, wat niet in het belang van erflaatster was. [gedaagde sub 2] en [eiser] hebben in de jaren 2013 tot en met 2015 schenkingen ontvangen van totaal € 15.246,- per persoon. [eiser] betwist dat ook bedoeld was [gedaagde sub 1] over die jaren voornoemd bedrag in geld te schenken, omdat erflaatster [gedaagde sub 1] in de laatste jaren van haar leven regelmatig inboedelzaken en kunstvoorwerpen heeft geschonken en haar op die manier heeft willen bedelen. Voor zover erflaatster heeft bedoeld [gedaagde sub 1] voormeld bedrag te schenken dat pas na haar overlijden zou worden betaald, was dit een schenking als bedoeld in artikel 7:177 lid 1 BW (hof: een zogenaamde schenking ter zake des doods). De daartoe vereiste notariële akte ontbreekt echter, zodat het bestaan van een dergelijke schenking niet is aangetoond. Aan aspecten van de redelijkheid en billijkheid komt men dan niet toe. Als bedoeld was dat [gedaagde sub 1] het bedrag zou krijgen had moeder een schenking kunnen doen bij notariële akte welk bedrag erflaatster vervolgens van [gedaagde sub 1] had kunnen lenen. Aldus steeds [eiser] .

[gedaagde sub 1] voert verweer en betoogt onder andere als volgt. Erflaatster heeft de kinderen altijd gelijk willen behandelen. Erflaatster heeft [eiser] in 2014 49.270,- geleend voor een appartement en [gedaagde sub 2] in 2015 € 26.400,-. Schenkingen aan [gedaagde sub 1] werden niet uitgekeerd omdat er geen liquide middelen zouden overblijven om toekomstige zorgkosten te voldoen. In plaats daarvan zijn ze als leenschuld verwerkt in de belastingaangiften. Dat is een schuld als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 aanhef en onder a BW. Het was niet de bedoeling dat de schenkingen aan [gedaagde sub 1] pas na overlijden van erflaatster zouden worden uitgevoerd. Het feit dat ze ten tijde van het overlijden niet waren uitgevoerd, betekent niet dat sprake is van een schenking ter zake des doods. Dat hangt af van de uitleg van de schenkingsovereenkomst. Er is geen sprake van benadeling van de erfgenamen want er wordt slechts een nagelaten schuld afgelost.

3.12.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een schenking ter zake des doods. Gesteld noch gebleken is dat erflaatster en [gedaagde sub 1] hebben afgesproken dat de bedragen pas na overlijden van erflaatster zouden worden betaald aan [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft dit betwist en ook de omstandigheden wijzen niet in die richting. [eiser] en [gedaagde sub 2] hebben in de jaren 2013 tot en met 2015 totaal € 15.647,- aan schenkingen ontvangen, ofwel uitgekeerd ofwel als afbetaling op een leenschuld bij erflaatster. [gedaagde sub 1] heeft in die jaren geen schenkingsbedragen uitgekeerd gekregen. In de belastingaangifte van erflaatster over 2015 staat als ‘Lening o/g [gedaagde sub 1] ’ echter wel een schuld aan [gedaagde sub 1] vermeld van € 15.647,-. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] in eerste aanleg als productie 7 pagina 3 een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat erflaatster vanaf 2005 de drie kinderen steeds dezelfde bedragen heeft geschonken. Dat in de belastingaangiftes van erflaatster over 2013 tot en met 2015 slechts de schenking aan [gedaagde sub 1] wordt vermeld betekent niet dat [eiser] en [gedaagde sub 2] die niet hebben gekregen. Uit voornoemd overzicht van [gedaagde sub 1] blijkt immers dat de schenkingen verrekend werden met de saldi van de vorderingen op/schulden aan erflaatster. In de belastingaangiftes staan slechts de bedragen van de vorderingen op/schulden aan de kinderen vermeld. Tot slot heeft [eiser] zijn stelling dat erflaatster [gedaagde sub 1] de laatste jaren van haar leven regelmatig inboedelzaken en kunstvoorwerpen heeft geschonken en haar op die manier heeft willen bedelen, tegenover de betwisting door [gedaagde sub 1] , onvoldoende nader toegelicht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Het hof volgt deze stelling dan ook niet. Dat [gedaagde sub 2] in 2011 het door [eiser] genoemde bedrag heeft ontvangen maakt al het voorgaande niet anders.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een schuld van de nalatenschap aan [gedaagde sub 1] in de zin van artikel 4:7 lid 1 aanhef en onder a BW. De rechtbank heeft dan ook, alhoewel op andere gronden dan het hof, terecht geoordeeld dat erflaatster aan [gedaagde sub 1] een schuld had van € 15.647,- die bij de verdeling van de tegoeden moet worden meegenomen zoals [gedaagde sub 1] heeft gedaan in haar (naar het hof aanneemt) productie 7 in eerste aanleg. Grief 3 slaagt niet.

Vorderingen van [eiser] aangaande de inboedel

3.13.

Voor zover de vordering van [eiser] betrekking heeft op de verdeling van de waarde van de inboedel zal het hof (ook) deze vordering afwijzen, aangezien hij deze vordering in hoger beroep niet nader heeft toegelicht. Bovendien is ter mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken dat de inboedel inmiddels is verdeeld.

Conclusie

3.14.

De grieven van [eiser] slagen niet. Het hof zal [eiser] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover hij [gedaagde sub 1] heeft gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster, alsmede in zijn hoger beroep tegen het op 5 december 2018 onder zaaknummer / rolnummer C/15/280490/ HA ZA 18-697 gewezen verstekvonnis. Gelet op artikel 237 lid 1 Rv ontbreekt iedere grond voor de door [eiser] verzochte proceskostenveroordeling aan de zijde van [gedaagde sub 1] . De rechtbank heeft terecht de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Ook in hoger beroep zal het hof, gezien de familieverhoudingen, de proceskosten compenseren, zoals ook [gedaagde sub 1] heeft verzocht. Het hof zal het vonnis waarvan beroep van 3 juli 2019 bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen.

4.Beslissing

Het hof:

- verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [gedaagde sub 1] voor zover zij is gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster;

- verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het op 5 december 2018 onder zaaknummer / rolnummer C/15/280490/ HA ZA 18-697 gewezen verstekvonnis;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 3 juli 2019;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Jonkers, mr. H.A. van den Berg en mr. M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.