Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 24 januari 2023
Zaaknummers: 200.296.093/01 en 200.296.095/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/292420 / FA RK 19-4668 en
C/15/302243 / FA RK 20-2161
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B.T.A. Visser te Zwaagdijk-Oost,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente 2] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.A.Th. Klaver te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 14 april 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
1.2
De man is op 23 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de bestreden beschikking.
1.3
De vrouw heeft op 12 augustus 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel verweer ingediend.
1.4
De man heeft op 28 januari 2022 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
1.5
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ontvangen op 11 november 2021;
- een bericht van de zijde van de man van 5 juli 2021, met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de man van 19 mei 2022, met bijlagen.
1.6
De mondelinge behandeling heeft op 2 juni 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.De feiten
2.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 1999 te [plaats] onder het maken van huwelijkse voorwaarden (hierna ook: HV). Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 29 april 2020 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het aangehechte ouderschapsplan van februari 2020 deel uitmaakt van de beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 6 augustus 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.2
De kinderen van partijen zijn:
- [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ), geboren [in] 2000 te [plaats] ;
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ), geboren [in] 2001 te [plaats] ;
- [kind 3] (hierna te noemen: [kind 3] ), geboren [in] 2004 te [plaats] .
2.3
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 28 augustus 2019 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] dient te voldoen een bedrag van € 170,- per mand en ten behoeve van [kind 3] van € 215,- per maand, beide met ingang van de datum van de beschikking. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen van € 311,- per maand, met ingang van de datum van de beschikking.
2.4
De huwelijkse voorwaarden houden – voor zover in deze zaak van belang – het volgende in:
“
ALGEHELE UITSLUITING
ALGEHELE UITSLUITING
Artikel 1
Het huwelijk wordt aangegaan met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd.
KOSTEN VAN DE HUISHOUDING
Artikel 2
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit de netto inkomsten uit arbeid.
(…)
3. Onder inkomsten uit arbeid worden – naast inkomsten uit dienstbetrekking – onder meer begrepen:
a. (…)
b. winst uit de onderneming, daaronder begrepen het zelfstandig uitgeoefend beroep, voor zover deze winst volgens goedkoopmansgebruik als gewone jaarwinst (exploitatiewinst) wordt aangemerkt; tot de exploitatiewinst wordt onder meer niet gerekend de winst die ten gevolge van herwaardering of realisatie van de vaste activa is voortgevloeid uit stille reserves, die daarin schuil gaan;
(…)
VERGOEDINGEN
Artikel 4
De echtgenoten zijn verplicht aan elkaar in geld te vergoeden hetgeen aan het vermogen van
de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. (…)
Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten. Zij dragen de wettelijke rente nadat de vergoedingsplichtige echtgenoot volgens de wet in gebreke is gesteld.
VERREKENING VAN ARBEIDSINKOMSTEN
Artikel 7
De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkomen uit arbeid, zoals omschreven in artikel 2, na aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen, in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld.
Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering.
Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen uit arbeid van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.
Artikel 9
De vaststelling van het verschuldigde moet worden gedaan binnen zes maanden na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.
(…)
Artikel 10
1. Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaren na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk is gevorderd.
2. (…) Partijen zijn zich bewust van de consequenties van de in het vorige artikel opgenomen vervaltermijn en realiseren zich dat het niet-nakomen van de verrekening binnen de daarvoor in het vorige artikel gestelde periode leidt tot het vervallen van het recht om verrekening te vorderen over de aan die periode voorafgaande jaren (…).”
3.Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man € 185,- per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] , met ingang van heden, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, alsmede dat de man € 892,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Daarnaast is bepaald dat partijen de huwelijke voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in de bestreden beschikking onder rechtsoverweging 2.9.16 en 2.9.17 weergegeven. Verder is de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.565,14 aan de vrouw voor gemaakte kosten voor het opstellen van een rechercherapport.
In principaal hoger beroep
3.2.
De man verzoekt in principaal hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad en met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- de door de man te betalen bijdrage in de kosten van opvoeding en levensonderhoud/studie van [kind 2] met ingang van 21 november 2019 te bepalen op € 0,- per maand en de vrouw te veroordelen aan de man terug te betalen hetgeen zij op grond van de beschikking voorlopige voorzieningen ten onrechte van de man heeft ontvangen, hetzij door haar bij hem is geïncasseerd binnen zeven dagen na afgifte van de in dezen te wijzen beschikking, dan wel de vrouw te ontzeggen het recht om de bij beschikking voorlopige voorzieningen bepaalde voorlopige bijdrage in het levensonderhoud van [kind 2] te incasseren;
- het verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van opvoeding en levensonderhoud van [kind 3] alsnog af te wijzen;
- het verzoek van de vrouw om een bijdrage in haar eigen kosten van levensonderhoud alsnog af te wijzen;
- het beroep van de vrouw op het vervalbeding in de huwelijksvoorwaarden alsnog onaanvaardbaar te verklaren en te bepalen dat partijen met elkaar dienen af te rekenen hetgeen uit overgespaard inkomen wordt vermoed te zijn ontstaan op de peildatum 1 september 2018, en aldus de verrekeningsvordering vast te stellen en de vrouw te veroordelen deze aan de man te voldoen;
- te bepalen dat tot die vermogensopstelling behoren:
- de banksaldi op de bank- en spaarrekeningen over en weer;
- de waarde van de woning van de vrouw aan de [A-straat] te [plaats B] ;
- te bepalen dat niet tot de vermogensopstelling behoort de waarde van de onderneming van de man en te bepalen dat geen sprake is van in het verkeer als redelijk beschouwde vrij uitkeerbare opgepotte exploitatiewinsten;
- de vrouw te veroordelen:
de woning aan de [A-straat] te [plaats B] tegen de peildatum 1 september 2018 te laten taxeren;
binnen zeven dagen na de in dezen te wijzen beschikking de afschriften over te leggen waaruit de banksaldi op haar naam op de peildatum 1 september 2018 volgen;
- subsidiair, voor het geval het beroep op het vervalbeding wel wordt gehonoreerd:
- de vrouw te veroordelen de woning aan de [A-straat] , te [plaats B] te laten taxeren naar de data: 1 januari 2015, 1 januari 2016, 1 januari 2017, 1 januari 2018 en 1 september 2018;
- de vrouw te veroordelen de afschriften over te leggen waaruit de banksaldi op haar naam op 1 januari 2015, 1 januari 2016, 1 januari 2017, 1 januari 2018 en 1 september 2018 volgen;
- te bepalen dat niet tot de vermogensopstelling behoort de waarde van de onderneming van de man en voorts te bepalen dat geen sprake is van in het verkeer als redelijk beschouwde vrij uitkeerbare opgepotte exploitatiewinsten;
- de verrekenvorderingen vast te stellen en de vrouw te veroordelen deze aan de man te voldoen;
- het verzoek van de vrouw tot betaling van € 1.565,14 alsnog af te wijzen;
- alsnog te bepalen dat de vrouw voor de helft draagplichtig is voor de schuld aan het UWV.
3.3
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep het beroep van de man ongegrond te verklaren, althans dit af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep
3.4
De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep het beroep van de vrouw gegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat eventuele opgepotte winsten over de jaren 2015 tot september 2018 alsnog jaarlijks verrekend dienen te worden, en opnieuw rechtdoende:
- primair te bepalen dat de vermogenstoename van de onderneming van de man over de jaren 2015 tot september 2018 alsnog verrekend dient te worden en de vrouw uit dien hoofde een bedrag toekomt van € 14.819,-, en
- subsidiair voorwaardelijk voor het geval het hof mocht oordelen dat het beroep op het vervalbeding niet mocht slagen en de man in het gelijk wordt gesteld, te bepalen dat de vrouw aanspraak heeft op de helft van het eigen vermogen volgens de balans 2018, zijnde een bedrag van € 26.246,50.
3.5
De man verzoekt in incidenteel hoger beroep het beroep van de vrouw ongegrond te verklaren, althans dit af te wijzen.
4.Beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel hoger beroep
Bijdrage [kind 2] (grief 1 van de man)
4.1
De man heeft in eerste aanleg verzocht de bijdrage die hij op grond van de beschikking voorlopige voorzieningen van 28 augustus 2019 aan de vrouw voor [kind 2] moet betalen, op nihil te stellen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen omdat een dergelijk verzoek in een procedure tot wijziging van de voorlopige voorzieningen moet worden gedaan.
In hoger beroep voert de man aan dat hij belang heeft bij een nihilstelling. [kind 2] woonde in augustus 2019 bij de man en de man droeg de kosten. Omdat [kind 2] [in] 2019 jongmeerderjarig is geworden, zou de vrouw de bijdrage over de periode 28 augustus 2019 tot 21 november 2019 nog kunnen incasseren.
4.2
Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigen. De man verzoekt met terugwerkende kracht een nihilstelling tot 21 november 2019. Als de man een andere beslissing wenst over de periode tot 21 november 2019 dan de beslissing die de rechtbank bij wijze van een voorlopige voorziening heeft gegeven, dient hij een verzoek tot wijziging of intrekking van die beschikking voorlopige voorzieningen te vragen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verzoek tot wijziging of intrekking van de voorlopige voorzieningen niet in de echtscheidingsprocedure kan worden gedaan, maar dat daarvoor een procedure tot wijziging of intrekking van de voorlopige voorzieningen moet worden gestart. Artikel 824 Rv Pro bepaalt dat een verzoek tot wijzing van een beschikking voorlopige voorzieningen moet worden beoordeeld door de rechter die deze beschikking heeft gegeven. In de onderhavige zaak is dat de rechtbank. Daar staat tegenover dat artikel 2.6.5. van het procesreglement bepaalt dat het hof om proceseconomische redenen bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot wijziging van een voorlopige voorziening die de rechtbank heeft gegeven indien het hoger beroep van de hoofdzaak bij het hof aanhangig is en er voldoende samenhang bestaat tussen de voorziening waarvan wijziging wordt verzocht en de hoofdzaak. Aangezien aan deze voorwaarde niet is voldaan komt het hof niet toe aan het bepaalde in artikel 2.6.5 van het procesreglement.
Omdat [kind 2] [in] 2019 18 jaar is geworden, is hij vanaf dat moment zelf gerechtigd de vastgestelde bijdrage te innen. Wanneer hij geen bijdrage van de man wenst, kan hij afzien van inning. Voor zover [kind 2] een nihilstelling wenst, dient hij zelf een procedure te starten, waarbij overigens ook geldt dat een procedure tot wijziging van de voorlopige voorzieningen zal moeten worden gevoerd.
Bijdrage [kind 3] (grieven 2 en 3 van de man)
4.3
Met zijn grieven 2 en 3 komt de man op tegen de beslissing van de rechtbank over de behoefte van [kind 3] , zijn draagkracht en die van de vrouw.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Behoefte van [kind 3]
4.4
De man betoogt dat de behoefte van [kind 3] niet moet worden berekend over de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2016 en 2017, maar dat moet worden uitgegaan van het gemiddelde van de onttrekkingen over de jaren 2015 tot en met 2018. 2016 en 2017 waren de twee jaren met de hoogste winst en geven geen goed beeld van de gemiddelde winst op grond waarvan de behoefte is berekend. Wat betreft 2017 wijst de man erop dat de onttrekkingen in dat jaar niet met het uitzonderlijke resultaat zijn meegegroeid, zodat het resultaat dus niet volledig nodig was om in de kosten van [kind 3] te kunnen voorzien. Omdat de behoefte niet ineens blijvend hoger is bij een uitzonderlijk goed resultaat of blijvend lager bij een slecht resultaat, stelt hij dat van de gemiddelde onttrekkingen over vier jaren moet worden uitgegaan, zijnde een bedrag van € 18.906,- per jaar. Als de behoefte wordt berekend aan de hand van de gemiddelde winst over de jaren 2015 tot en met 2018, komt de man uit op een belastbare winst van € 21.433,- per jaar.
Ook wat betreft de WIA-uitkering is de man van mening dat van het gemiddelde over vier jaar moet worden uitgegaan. In 2017 is slechts € 2.581,- ontvangen vanwege de terugvordering van ten onrechte ontvangen bedragen in voorgaande jaren.
4.5
De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht van de gemiddelde winst uit onderneming is uitgegaan. Zij verwijst naar het Trema rapport waarin is opgenomen dat het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) in de regel wordt gevormd door de middelen die de ouders gebruikelijk voorafgaand aan het verbreken van de samenleving ter beschikking staan of – in geval van stijging van het inkomen na het verbreken van de samenleving – nadien ter beschikking staan.
4.6
Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn in september 2018 uit elkaar gegaan. Gebruikelijk is om voor de bepaling van de behoefte (dat wil zeggen het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen) het netto besteedbaar gezinsinkomen voorafgaand aan het verbreken van de samenleving als uitgangspunt te nemen. In gevallen waarin het gezinsinkomen per jaar fluctueert – zoals bij zelfstandig ondernemers het geval kan zijn – kan er aanleiding zijn een gemiddeld inkomen over een aantal jaren te nemen. Daarvan is in de onderhavige zaak sprake. Het hof zal daarom uitgaan van het gemiddelde inkomen over de jaren 2015 tot en met 2018.
In de jaren 2016 tot en met 2018 is er een groot verschil tussen de winst uit onderneming enerzijds en de onttrekkingen anderzijds. Met de man is het hof van oordeel dat in dit geval de onttrekkingen een beter beeld geven van de gelden waarover partijen beschikten om de kosten van het gezin te voldoen. Het hof zal om die reden uitgaan van het gemiddelde van de (netto) opnames over de jaren 2015 tot en met 2018. Per saldo berekent het hof het gemiddelde van de onttrekkingen op € 18.906,- per jaar, derhalve € 1.576,- per maand.
De man heeft daarnaast in deze periode een WIA-uitkering ontvangen. Uit de brieven van het UWV van 6 maart 2019 en 21 februari 2019 blijkt dat het in 2016 en 2017 om een maandelijks voorschot ging. Over die jaren heeft de man teveel ontvangen wat tot een terugbetalingsverplichting heeft geleid. Anders dan de man ziet het hof aanleiding om voor de berekening van het NBI van de man uit te gaan van de ontvangen voorschotten en niet (zoals de man kennelijk doet) van de uitkering waarop hij uiteindelijk recht bleek te hebben. Partijen hebben immers daadwerkelijk geleefd van de voorschotten, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat niet onaannemelijk is dat door de ontvangen voorschotten de onttrekkingen aan de eenmanszaak beperkter bleven.
Het hof beschikt niet over gegevens waaruit blijkt of, en zo ja welke voorschotten maandelijks in 2015 werden ontvangen. Het hof zal dan ook voor de berekening van de WIA-uitkering uitgaan van de ontvangen voorschotten over de jaren 2016 en 2017 en de (definitieve) uitkering over 2018. De gemiddelde uitkering bedraagt € 19.160,- bruto per jaar (inclusief vakantiegeld).
Omdat partijen in de tweede helft van 2018 uit elkaar zijn gegaan, zal het hof bij de berekening van het NBI van de man van de op dat moment geldende tarieven uitgaan.
Het NBI van de man bedraagt € 2.777,- per maand.
Het NBI van de vrouw is tussen partijen niet in geschil en bedraagt € 1.246,- per maand.
Het netto besteedbaar gezinsinkomen (NBGI) bedroeg derhalve (2.777 + 1.246 =) € 4.023,-. Het hof houdt geen rekening met een kindgebonden budget, omdat uit hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft aangevoerd (in haar verzoekschrift tot echtscheiding), blijkt dat dit niet daadwerkelijk werd ontvangen. Gelet op het NBGI en uitgaande van de tabel “Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen” van het NIBUD voor drie kinderen bedraagt de behoefte van [kind 3] € 379,- per maand. Geïndexeerd naar 2021 is dat € 408,- per maand.
Draagkracht van de man
4.7
De man is van mening dat niet moet worden uitgegaan van de volledige WIA-uitkering, maar dat rekening moet worden gehouden met de inhouding die plaatsvindt omdat hij in de voorgaande jaren een te hoge uitkering heeft ontvangen. Hij moet in totaal € 45.769,02 terugbetalen. Op dit moment wordt maandelijks € 143,- ingehouden. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met inkomen uit onderneming. Indertijd heeft de man de onderneming van zijn opa overgenomen toen die kwam te overlijden. De man ontving toen al een WIA-uitkering. Het voeren van de onderneming was een te grote belasting en de man kreeg steeds meer klachten. In 2016 is hij al 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. Nadat ook bleek dat de financiële voordelen minder waren dan gedacht, omdat als gevolg van de winst uit onderneming de WIA-uitkering wegviel, de man daardoor een forse schuld had en ook het huwelijk strandde, moest de man tot de conclusie komen dat de inspanning en belasting niet meer opwogen tegen de financiële voordelen van het voeren van een onderneming. De man kampt nog met de gevolgen van de langdurige overbelasting en heeft depressiviteitsklachten. De financiële en boekhoudkundige afwikkeling van de onderneming moet nog plaatsvinden, maar daarvoor heeft de man niet de energie en concentratie en evenmin de financiële middelen. Feitelijk heeft een uitruil plaatsgevonden van diverse vermogensbestanddelen met de vader van de man. Zo is bijvoorbeeld de vrachtwagen overgenomen in ruil voor betaling van een zakelijke belastingschuld van de man en aflossing van de schuld aan de accountant. Als het hof al van oordeel is dat de man nog steeds inkomen uit de onderneming van zijn vader zou kunnen ontvangen, dan moet van een lagere winst uit onderneming worden uitgegaan. De man stelt deze op € 21.433,- per jaar.
Het voorgaande komt volgens de man erop neer dat hij geen draagkracht heeft. Als het hof aan hem wel een draagkracht toekent, dient bij de vrouw wegens haar verdiencapaciteit te worden uitgegaan van een hogere draagkracht en doet hij een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. Voorts moet rekening worden gehouden met de zorgregeling. [kind 3] verblijft de helft van de tijd bij hem.
4.8
De vrouw betwist dat met de schuld aan het UWV rekening moet worden gehouden, omdat uit de beschikking van het UWV niet valt op te maken of de teveel ontvangen uitkering betrekking heeft op de periode dat partijen nog samenwoonden of daarna. Verder is zij van mening dat de man nog altijd zijn onderneming continueert. Zij verwijst naar het in eerste aanleg overgelegde rechercherapport. Ook betwist zij de stellingen van de man over de financiële afwikkeling van de onderneming. Uit de door de man overgelegde bankafschriften kan volgens de vrouw niet worden afgeleid dat de man geen inkomsten heeft naast zijn WIA-uitkering. Uit de bankafschriften blijkt onder meer dat de man voor zodanige bedragen tankt dat de hoeveelheid benzine alleen maar in een tank van een vrachtwagen kan en worden zakelijke uitgaven gedaan, aldus de vrouw. Het beroep op de aanvaardbaarheidstoets gaat niet op, omdat de man een inkomen heeft dat ver boven de bijstandsnorm ligt.
4.9
Niet in geschil is dat de man een WIA-uitkering ontvangt die in 2021 € 1.705,- bruto per maand bedroeg, exclusief vakantiegeld. Wel verschillen partijen van mening of met een winst uit onderneming rekening moet worden gehouden en of rekening moet worden gehouden met de inhouding op de netto-uitkering door het UWV van € 143,- per maand.
Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de onderneming feitelijk (in zijn geheel) heeft overgedragen aan zijn vader en/of dat hij hieruit geen inkomen meer genereert. In eerste aanleg heeft de vrouw een rechercherapport overgelegd waaruit naar voren komt dat de man in velerlei opzicht nog is betrokken bij de onderneming. Op de website [website] wordt zijn mobiel nummer als contact weergegeven, op zijn LinkedIn profiel vermeldt de man dat hij eigenaar is van [X] en staat zijn mobiele nummer vermeld en op de Facebookpagina van [X] wordt bovengenoemde website en het mobiele nummer van de man genoemd. Verder is de man in de periode van observatie diverse malen op één van de markten aangetroffen waar de onderneming [onderneming] , is daarbij geconstateerd dat hij geld ophaalt bij marktkooplui en wordt hij door een marktmeester als contactpersoon genoemd. Daarbij komt dat ook de uitgaven voor benzine e.d. op de door de man overgelegde bankafschriften erop wijzen dat hij nog zakelijke activiteiten verricht. In het licht van voormeld rapport is het verweer van de man dat hij slechts contactpersoon is en de berichten doorgeeft onvoldoende en is het hof van oordeel dat de man de inhoud van het rapport en daarmee ook de onderbouwde stellingen van de vrouw onvoldoende heeft betwist. De enkele stelling van de man dat hij bepaalde werkzaamheden, zoals het [functie 1] , het [functie 2] en het [functie 3] , niet verricht, kan niet als een voldoende betwisting worden beschouwd.
Het hof is dan ook van oordeel dat rekening zou moeten worden gehouden met inkomsten uit onderneming. Bij het bepalen van de hoogte van deze inkomsten dient echter rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de onderneming inmiddels op naam van de vader van de man geadministreerd staat en uit het rechercherapport blijkt dat de vader van de man ook daadwerkelijk bij de onderneming is betrokken. Het hof acht het daarom redelijk rekening te houden met de helft van de gemiddelde winst over de jaren 2015 tot en met 2018, derhalve van een bedrag van € 17.295,-.
Vervolgens dient te worden beoordeeld welk gevolg dit heeft voor de draagkracht van de man. Immers, de man heeft een brief van 13 april 2021 van het UWV overgelegd (productie 5 bij het beroepsschrift) waaruit blijkt dat het UWV op de netto-uitkering van de man van € 1.305,- per maand een zodanig bedrag inhoudt, dat de man de beslagvrije voet overhoudt (95% van de bijstandsnorm, in 2021 een bedrag van € 1.162,- per maand) in verband met de schuld van € 45.768,02 die hij aan het UWV moet terugbetalen. Voorts kan uit deze brief worden opgemaakt dat het UWV beslag kan leggen op (andere) inkomsten en dat het vakantiegeld wordt ingehouden. Extra inkomen van de man zal, gelet op deze brief, slechts ertoe kunnen leiden dat hij dit inkomen zal moeten betalen aan het UWV ter aflossing van de schuld. Gelet op de hoogte van de schuld is niet aannemelijk dat deze binnen afzienbare tijd zal zijn afgelost. Het hof zal om die reden uitgaan van een inkomen van € 1.162,- (netto) per maand.
Dit brengt mee dat het inkomen van de man zodanig laag is dat voor hem het minimumbedrag aan draagkracht geldt dat de Expertgroep Alimentatie van de Rechtspraak aanbeveelt, te weten € 25,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
4.1
Wat betreft het inkomen van de vrouw is de man van mening dat zij meer kan werken dan de huidige 28 uur per week.
De vrouw betwist dit. Zij is werkzaam in de kinderopvang. Zij heeft een verklaring van haar werkgever overgelegd, die haar afraadt om meer te gaan werken omdat het werk dat de vrouw uitvoert, fysiek en mentaal zwaar is. Daarnaast is het bij haar huidige werkgever niet mogelijk halve dagen te werken. Ter zitting heeft de vrouw in aanvulling hierop gezegd dat zij wel aan het rondkijken is bij ander kinderdagverblijven, maar vooralsnog geen vooruitzichten heeft op een baan elders.
4.11
Het hof zal voor de draagkracht van de vrouw uitgaan van haar huidige inkomen. Weliswaar is het hof van oordeel dat de leeftijd van [kind 3] geen belemmering voor de vrouw hoeft te zijn om haar uren uit te breiden, maar gelet op de aard van de werkzaamheden en de onmogelijkheid om bij haar huidige werkgever halve dagen te werken, acht het hof een uitbreiding van het aantal uren op korte termijn niet haalbaar.
Het hof zal bij gebreke aan meer recente gegevens voor de berekening van de draagkracht uitgaan van de in eerste aanleg overgelegde salarisspecificatie over december 2020. In 2021 kon de vrouw aanspraak maken op een kindgebonden budget voor [kind 3] . Uitgaande van een inkomen van € 2.225,- (bruto) per maand, exclusief vakantiegeld, een belaste bijdrage tegemoetkoming ziektekosten van € 8,- per maand, een eindejaarsuitkering van € 533,-, een inhouding pensioenpremie van € 159,- per maand en een premie PAWW van € 9,- per maand en rekening houdend met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en het kindgebonden budget, bedraagt het NBI van de vrouw in 2021 € 2.383,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule bedraagt haar draagkracht in 2021 € 468,- per maand.
Vanaf 1 mei 2022 ontvangt de vrouw geen kindgebonden budget meer, omdat [kind 3] [in] 2022 18 jaar is geworden. Vanaf dat moment bedraagt het NBI van de vrouw € 1.984,- per maand en haar draagkracht € 258,- per maand.
4.12
Over de periode tot 1 mei 2022 is de gezamenlijke draagkracht van partijen voldoende om in de behoefte van [kind 3] te voorzien. Het hof zal de verdeling van de kosten van [kind 3] over beide ouders berekenen volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, ofwel:
het deel van de man bedraagt 25/493 x 408 = € 21,-;
het deel van de vrouw bedraagt 468/493 x 408 = € 387,-.
Tussen partijen is niet in geschil dat op het aandeel van de man een zorgkorting van 35% in mindering moet worden gebracht. De zorgkorting wordt berekend over de behoefte van [kind 3] en bedraagt bij een percentage van 35% € 142,- per maand. Omdat dit bedrag hoger is dan het aandeel van de man, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage op nihil vaststellen.
Vanaf 1 mei 2022 is de gezamenlijke draagkracht van partijen onvoldoende om in de behoefte van [kind 3] te voorzien. Een draagkrachtvergelijking kan dan ook achterwege blijven. Geïndexeerd bedraagt de behoefte van [kind 3] in 2022 € 416,- per maand. Het tekort bedraagt (416 - 25 - 258 =) € 133,-. Uitgangspunt is dat het tekort gelijk over partijen wordt verdeeld. Ook dat leidt ertoe dat de door de man te betalen bijdrage op nihil wordt gesteld.
De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] zal worden afgewezen.
De vrouw heeft onbetwist in het verweerschrift in hoger beroep gesteld dat de man nog geen enkele financiële bijdrage heeft betaald voor [kind 3] . Een eventuele terugbetalingsverplichting en in hoeverre dat van de vrouw kan worden verwacht, speelt dan ook niet.
Partneralimentatie (grieven 4 tot en met 6 van de man)
4.13
Met zijn grieven 4 tot en met 6 komt de man op tegen de beslissing van de rechtbank over de behoefte en resterende behoefte van de vrouw aan partneralimentatie en zijn draagkracht. De man meent dat de vrouw haar behoefte moet onderbouwen en dat niet van de hofnorm kan worden uitgegaan. Wanneer wel de hofnorm wordt toegepast, moet van een lager netto besteedbaar gezinsinkomen worden uitgegaan. Daarnaast stelt de man zich op het standpunt dat de vrouw fulltime kan gaan werken en zelf in haar resterende behoefte kan voorzien. Tot slot betwist hij zijn draagkracht, waarbij hij verwijst naar hetgeen hij over zijn draagkracht heeft opgemerkt voor [kind 3] .
De vrouw wijst erop dat de hofnorm in de praktijk het vertrekpunt is voor het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte. De man heeft niet onderbouwd waarom de hofnorm in dit geval niet zou volstaan. Zij handhaaft de door haar berekende behoefte en meent dat zij niet in staat is volledig in deze behoefte te voorzien, omdat zij haar uren niet kan uitbreiden. Wat betreft de draagkracht van de man verwijst ook zij naar hetgeen zij over zijn draagkracht heeft opgemerkt in het kader van de door de man te betalen bijdrage voor [kind 3] .
Behoefte van de vrouw
4.14
Volgens vaste jurisprudentie dient bij de bepaling van de hoogte van de behoefte rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat het hof zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten – en gelet op de welstand redelijke – kosten van levensonderhoud worden bepaald.
4.15
De hofnorm is een in de praktijk ontwikkelde vuistregel om de huwelijksgerelateerde behoefte te bepalen. Deze norm sluit aan bij het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen gedurende de laatste jaren van het huwelijk en gaat uit van een daaraan gerelateerd uitgavenpatroon. Indien de huwelijksgerelateerde behoefte in geschil is, kan het hanteren van de hofnorm als (enige) maatstaf voor die behoefte op gespannen voet komen te staan met het door de Hoge Raad verlangde maatwerk. Niet voorbij gegaan mag worden aan de door partijen in dit verband aangevoerde relevante omstandigheden.
4.16
Het hof is van oordeel dat de man zijn standpunt dat voor de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw niet de hofnorm kan worden gehanteerd, onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling van de man dat de vrouw een baan heeft en niet meer de zorg voor de kinderen, heeft niet zo zeer betrekking op de hoogte van de behoefte, maar op de behoeftigheid van de vrouw. De man heeft geen andere omstandigheden aangevoerd, die maken dat in dit geval de hofnorm niet als maatstaf voor het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte kan worden gebruikt.
4.17
Wel zal het hof het netto besteedbaar gezinsinkomen berekenen op dezelfde wijze als bij de berekening voor de behoefte van [kind 3] . Het hof gaat derhalve van een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 4.023,- per maand. Hierop dienen de kosten van de kinderen in mindering worden gebracht. Het hof houdt rekening met de kosten van de drie kinderen, zijnde € 1.138,-, zodat een bedrag van € 2.885,- resteert. De behoefte van de vrouw bedraagt 60% daarvan, oftewel € 1.731,- netto per maand, geïndexeerd naar 2021 € 1.864,- netto per maand.
Aanvullende behoefte van de vrouw
4.18
Voor de berekening van het netto-inkomen van de vrouw gaat het hof uit van de inkomensgegevens over 2020, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.11, met dien verstande dat geen rekening wordt gehouden met het kindgebonden budget. Het netto-inkomen van de vrouw bedraagt € 2.207,-. Op dit inkomen komt het eigen aandeel van de vrouw in de kosten van [kind 3] in mindering. Het hof zal dit aandeel begroten op 65% van de behoefte van [kind 3] om op die manier rekening te houden met de feitelijke situatie, waarin [kind 3] de helft van de tijd bij de man verblijft en op die wijze een deel van haar behoefte voor zijn rekening neemt. Voor rekening van de vrouw komt een bedrag van € 265,-, zodat een inkomen van € 1.942,- netto per maand resteert. Dit leidt tot de conclusie dat de vrouw geen aanvullende behoefte heeft, maar volledig kan voorzien in haar eigen behoefte.
4.19
Het voorgaande brengt mee dat het inleidend verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog zal worden afgewezen.
De overige stellingen van de man over zijn draagkracht behoeven geen behandeling.
4.2
Het hof zal een exemplaar van de gemaakte berekeningen aan deze beschikking hechten.
Afwikkeling huwelijkse voorwaarden (grief 7)
4.21
De zevende grief van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de vrouw op het vervalbeding van artikel 10 HV Pro niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden, die een beroep op dit beding rechtvaardigen. De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen in artikel 10, sub b HV hebben opgenomen dat partijen zich bewust zijn van de consequenties van de in het vorige artikel opgenomen vervaltermijn en dat zij zich realiseren dat het niet-nakomen van de verrekening binnen de daarvoor in het vorige artikel gestelde termijn leidt tot het vervallen van het recht om verrekening te vorderen over de aan die periode voorafgaande jaren. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen zich kunnen herinneren dat zij bij de notaris geweest zijn, dat de notaris het periodiek verrekenbeding heeft uitgelegd en dat hij partijen erop heeft gewezen dat zij ieder jaar moesten bekijken hoe zij er financieel bij staan. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij zich nog herinneren dat de notaris heeft gezegd: “houd alles goed bij”. Uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen zich terdege bewust waren van het vervalbeding en de consequenties van de niet-naleving daarvan. Om die reden heeft de rechtbank het beroep van de vrouw op het vervalbeding geslaagd geacht. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het buiten toepassing laten van artikel 10 HV Pro zou betekenen dat de man recht heeft op de helft van de waarde van de woning van de vrouw en dat dat niet de bedoeling van partijen was.
4.22
Volgens de man is de herinnering aan wat er bij de notaris is besproken alleen een herinnering van de vrouw; hij weet alleen nog dat partijen bij de notaris zijn geweest. Volgens hem hadden partijen niet helder voor ogen wat de inhoud van de huwelijkse voorwaarden was, reden waarom ze nooit tot verrekening zijn overgegaan. Dat had, zeker aan de zijde van de vrouw, wel voor de hand gelegen in de beginjaren van het huwelijk toen het nog goed ging met de onderneming. De man vraagt zich af waarom de vrouw nooit alles goed heeft bijgehouden of tot verrekening is over gegaan, terwijl ze zich wel goed kan herinneren dat de notaris haar dit jaren geleden heeft uitgelegd. De man heeft zijn vermogen altijd met de vrouw gedeeld als er een gemeenschap van goederen was. Volgens hem wisten partijen niet beter dan dat zij ieder recht hadden op de helft van (de waarde van) wat er was.
4.23
De vrouw is van mening dat partijen zich terdege bewust waren van het vervalbeding en de consequenties van de niet-naleving daarvan. De man kan volgens haar niet nu opeens alles gaan ontkennen wat hij tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft gezegd. Partijen hebben destijds bewust ervoor gekozen bij huwelijkse voorwaarden af te wijken van de toen geldende wettelijke bepalingen en de notaris heeft niet voor niets in de huwelijkse voorwaarden opgenomen dat partijen zich bewust zijn van de consequenties van de vervaltermijn en dat zij zich realiseren dat het niet nakomen van de verrekening binnen de gestelde periode zou leiden tot het verval van dat recht om verrekening over de vijf voorafgaande jaren te vorderen. Partijen kunnen daarop niet achteraf terugkomen, omdat zij zich het gesprek bij en de uitleg van de notaris niet meer kunnen herinneren althans dit dient geheel voor hun eigen risico te blijven, aldus de vrouw. Zij wijst tot slot op de omstandigheid dat de woning alleen op haar naam staat, evenals de hypothecaire geldlening en dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was de waarde van de woning met de man te verdelen/verrekenen, wat wel het geval zal zijn als artikel 10 HV Pro buiten toepassing blijft.
4.24
In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is het volgende opgenomen:
“Man:
U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik bij de notaris zat voor de huwelijkse voorwaarden. Ik zeg u dat ik mij dat kan herinneren. U vraagt mij of de notaris heeft gezegd het goed bij te houden. Ik antwoord u bevestigend, dat is gezegd en dat besef ik nu ook. U vraagt mij of ik me kan herinneren dat het recht om verrekening te vorderen vervalt indien dat niet binnen vijf jaar is gevraagd. Ik zeg u dat er heel veel is gesproken en aan het eind van het jaar gebeurt er toch niets. Ik had eigenlijk overal een bonnetje van moeten bewaren maar daar denk je niet over na. Het zal wel dat de notaris dat gezegd heeft. Ik was erbij dus .. U houdt mij voor dat mevrouw zegt dat de notaris heeft gezegd houdt alles goed bij. U vraagt mij wat ik me herinner van de huwelijkse voorwaarden omdat de notaris vaak wel wat uitleg geeft. Ik weet niet meer wat een verrekenbeding is.
Vrouw:
Dat is vast uitgelegd maar ik weet nog wel dat we alles bij moesten houden dat spookte in mijn hoofd zeg maar. Ik weet niet meer waarom de notaris dat heeft aangeraden. Over verrekenen per jaar weet ik nog wel maar verder weet ik het niet meer. Wel over dat we alles goed bij moesten houden. Ik weet niet meer waarom we dat hebben afgesproken. Ik heb geen navraag meer gedaan bij de notaris. Vanwege het bedrijf zijn we huwelijke voorwaarden overeengekomen.
Man:
Nee, dat was er toen nog niet.
Vrouw:
Omdat zijn vader ooit failliet is gegaan en je werkte ook op de markt bij de vader.
Man:
Dat het (hof: bedoeld zal zijn “heeft”)
er wel mee te maken dat mijn vader ooit failliet is gegaan en ik dat niet voor [de vrouw] (hof: de vrouw
) wilde. Ik weet niet meer waarom een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden staat. Ik wilde alleen dat als er wat met mij zou gebeuren dat niet alles zou worden afgenomen.”
er wel mee te maken dat mijn vader ooit failliet is gegaan en ik dat niet voor [de vrouw] (hof: de vrouw
) wilde. Ik weet niet meer waarom een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden staat. Ik wilde alleen dat als er wat met mij zou gebeuren dat niet alles zou worden afgenomen.”
4.25
Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd gezegd dat de notaris niets over een vervalbeding heeft gezegd, alleen over de verrekening, die nooit is uitgevoerd. Hij kon zich niet meer herinneren waarom de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan.
De vrouw wist niet meer of er iets is gezegd over het vervalbeding. Na het eerste jaar is volgens haar gezegd dat partijen eigenlijk moesten gaan verrekenen, maar is dat niet meer gebeurd. Eigenlijk is er nooit meer naar de huwelijkse voorwaarden gekeken en partijen hebben nooit iets bijgehouden. De huwelijkse voorwaarden zijn ook niet ter sprake gekomen toen zij de woning van haar moeder kocht. De reden dat de woning op haar naam werd gezet was vanuit haar moeder, dat deze bezit van de vrouw bleef. Volgens haar was de reden om huwelijkse voorwaarden aan te gaan dat de ouders van de man een bedrijf hadden en failliet waren gegaan en dat dat partijen ook zou kunnen overkomen.
4.26
Volgens vaste jurisprudentie is een beroep op een vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, tenzij zich omstandigheden voordoen die dat beroep rechtvaardigen. Deze omstandigheden moeten naar voren worden gebracht door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept, in deze zaak de vrouw. Daarbij dient in het achterhoofd te worden gehouden dat een vervalbeding naar zijn aard in belangrijke mate de werking ontneemt aan de tussen partijen overeengekomen verrekening van hun inkomen, zoals omschreven in de huwelijkse voorwaarden. Van belang is verder dat partijen in het algemeen niet tot verrekening zullen overgaan zolang de huwelijkse samenleving voortduurt en zich veelal niet bewust zijn van de consequenties van een beding als het onderhavige en ook als gevolg daarvan jaarlijkse verrekening achterwege zullen laten (HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1963).
Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende omstandigheden gesteld. Uit hetgeen partijen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben gezegd, komt naar voren dat zij zich allebei kunnen herinneren dat de notaris heeft gezegd dat ze alles goed bij moesten houden. Over het vervalbeding hebben partijen in eerste aanleg niets gezegd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man desgevraagd geantwoord dat de notaris niets over het vervalbeding heeft gezegd, terwijl de vrouw zich dat niet meer kan herinneren. Waarom zij alles goed moesten bijhouden, is partijen niet duidelijk geworden. Daarnaast acht het hof van belang dat partijen geen jaarlijkse verrekening hebben uitgevoerd, terwijl dit wel voor de hand zou liggen als zij zich bewust waren van het vervalbeding. Dit geldt zeker voor de vrouw in de jaren dat de onderneming goed draaide, zoals de man onbetwist heeft gesteld. Aan dit alles doet niet af dat in artikel 10 sub b HV Pro is opgenomen dat partijen zich bewust zijn van de consequenties van het vervalbeding en dat zij zich realiseren dat het niet nakomen van de verrekening binnen de gestelde termijn leidt tot het vervallen van het recht op verrekening over die periode. Uit de feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat partijen zich daadwerkelijk bewust waren van de consequenties. Het voorgaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat grief 7 slaagt.
4.27
Het voorgaande brengt mee dat alsnog te worden beoordeeld of uitvoering moet worden gegeven aan het verrekenbeding in artikel 7 HV Pro. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Partijen zijn gehuwd vóór de inwerkingtreding op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 BW (regels verrekenbedingen). Op grond van het overgangsrecht zijn deze wettelijke bepalingen in dat geval van toepassing, omdat partijen in hun huwelijkse voorwaarden niet alleen een finaal verrekenbeding ingeval van overlijden maar ook een periodiek verrekenbeding van arbeidsinkomsten zijn overeengekomen. Op grond van ditzelfde overgangsrecht blijven de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden gelden voor zover zij afwijken van de wettelijke bepalingen van regelend recht maar niet waar zij afwijken van dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW Pro wordt, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.
Partijen zijn in artikel 7 van Pro hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding overeengekomen ten aanzien van hetgeen overblijft van hun netto inkomen uit arbeid, zoals omschreven in artikel 2 HV Pro, na aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding. Zij hebben geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding. Om die reden wordt het thans aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden en is het periodiek verrekenbeding als het ware opgelost in een finaal verrekenbeding.
Uitgangspunt is dat de verplichting tot verrekening wederkerig is en dat het gehele vermogen van elk van partijen moet worden verrekend. De verrekening betreft de waarde van het vermogen en slaat op het saldo van de tot het vermogen behorende goederen en de schulden die daarop betrekking hebben, met dien verstande dat, voor zover een van partijen een negatief vermogen heeft, dat vermogen niet wordt verrekend. Geen van partijen heeft een vermogensopstelling gemaakt en de grieven zijn zo ingericht, dat per vermogensbestanddeel is aangegeven welk bedrag moet worden verrekend. Het hof zal eerst de verschillende vermogensbestanddelen bespreken en vervolgens voor zover mogelijk een vermogensopstelling maken.
4.28
Tussen partijen is niet in geschil dat 1 september 2018 de peildatum voor verrekening is.
Banksaldi (grief 8)
4.29
In grief 8 komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen de begin- en eindsaldi van hun bankrekeningen over de jaren 2015 tot en met 1 september 2018 inzichtelijk moeten maken. Volgens de man moet worden verrekend wat op de bankrekeningen staat op 1 september 2018. De vrouw betwist deze stelling.
4.3
Zoals in rechtsoverweging 4.27 is overwogen, dient alsnog een verrekening plaats te vinden van – in beginsel – het vermogen op de peildatum. Dit brengt mee dat de grief van de man slaagt, met dien verstande dat de rechtbank heeft overwogen dat de vrouw onvoldoende weersproken heeft gesteld dat haar spaarrekening in 2018 is gevoed met schenkingen en niet met overgespaard inkomen. Tegen dit oordeel van de rechtbank is de man niet opgekomen. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van dit oordeel. Dit betekent dat partijen de saldi van de betaalrekening van de vrouw met rekeningnummer [rekeningnummer 1] en van de man met rekeningnummer [rekeningnummer 2] per 1 september 2018 moeten verrekenen en daarnaast het saldo van de spaarrekening van de vrouw met (eveneens) rekeningnummer [rekeningnummer 1] per 31 december 2017 moeten verrekenen.
De woning (grief 9)
4.31
De man voert in zijn negende grief aan dat hij een vordering op de vrouw heeft ter hoogte van de helft van de waarde van de woning minus de hoogte van de hypothecaire geldlening per 1 september 2018. De rechtbank heeft in zijn ogen ten onrechte slechts een verrekening toegepast van de aflossingen met overgespaard inkomen op de hypothecaire geldlening. Ook is ten behoeve van de woning meer uitgegeven dan de bijdrage van de vrouw ad € 1.249,73 per maand. De man heeft ten behoeve van de woning zelf € 32.000,- betaald aan de moeder van de vrouw.
De vrouw handhaaft haar standpunt, ingenomen in eerste aanleg, dat inhoudt dat aan de man een bedrag van € 10.994,- toekomt.
4.32
Tussen partijen is niet in geschil dat de woning alleen aan de vrouw in eigendom toebehoort en dat zij voor de aankoop ervan een hypothecaire geldlening bij haar moeder is aangegaan. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is door partijen bevestigd dat de vrouw het restant van de koopprijs heeft betaald met een schenking van € 100.000,- van haar moeder. Verder is niet in geschil dat de aflossingen die zijn gedaan op de hypotheekschuld, afkomstig zijn uit overgespaard inkomen.
Uit deze feiten volgt dat de woning niet is aangekocht vanuit vermogen dat verrekend had moeten worden, maar deels met behulp van privé-vermogen (de schenking aan de vrouw) en deels via een geldlening. Art. 1:136 lid Pro 1, tweede volzin, BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, het goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daaruit is afgelost. Het aandeel van de man in de waarde van de woning van de vrouw dient als volgt te worden berekend: er dient een breukgetal te worden vastgesteld waarvan de teller bestaat uit het bedrag dat uit overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire leningen en de noemer uit de totale investering in de woning ten tijde van de aankoop. Het resultaat daarvan moet worden vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum. De helft van het aldus berekende bedrag komt de man toe (vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387).
4.33
Ter zitting in hoger beroep hebben partijen bevestigd dat voor de hoogte van de hypotheekschuld op de peildatum moet worden uitgegaan van de schuld zoals vermeld bij nummer 58 op het overzicht dat is overgelegd als prod. 13 bij de brief van 25 januari 2021 door de vrouw. Hieruit blijkt een schuld van € 247.993,73. Oorspronkelijk is een hypothecaire geldlening van € 274.807,90 aangegaan. Er is tot de peildatum een bedrag van € 26.814,17 afgelost. De woning is in 2013 door de vrouw aangekocht voor een bedrag van € 366.000,-. Partijen verschillen van mening over de waarde op de peildatum. De man meent dat de woning moet worden getaxeerd, terwijl de vrouw vindt dat van de WOZ-waarde kan worden uitgegaan. Zij heeft betwist dat de WOZ-waarde niet de waarde van de woning van partijen zou weergeven en ook dat deze waarde veelal in negatieve zin afwijkt van de werkelijke waarde, omdat gemeentes belang hebben bij een zo hoog mogelijke waarde omdat daarop de WOZ-belasting wordt gebaseerd.
Het hof heeft behoefte aan nadere informatie en is daarom voornemens een makelaar als deskundige te benoemen om een taxatie te verrichten ter vaststelling van de waarde en deze de volgende vragen te stellen:
1. Wat is de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak gelegen aan de [A-straat] te ( [postcode] ) [plaats B] op 1 september 2018;
2. Geeft het onderzoek u aanleiding tot aanvullende opmerkingen? Zo ja, welke?
Het hof heeft makelaar R. Stoffer, werkzaam bij Westfries Goed Makelaars & Taxateurs te Hoorn bereid gevonden deze taxatie te verrichten. Gelet op de van de deskundige verkregen begroting wordt het voorschot voor zijn kosten voorshands bepaald op € 895,- (inclusief BTW). Deze benoeming, waaronder de aan de deskundige te stellen vragen, worden definitief tenzij partijen uiterlijk op 7 februari 2023 daartegen schriftelijk bezwaar hebben gemaakt dan wel aanvullende vragen voor de deskundige hebben geformuleerd, in welk geval het hof nader zal beslissen. Het door de deskundige te berekenen voorschot op zijn kosten zal door partijen ieder bij helfte dienen te worden voldaan. Aangezien aan de vrouw een toevoeging is verleend, zal haar deel van het voorschot echter voorshands door de griffier worden betaald. Bij eindbeschikking zal worden beslist wie van partijen deze kosten zal dienen te dragen.
4.34
De man heeft voorts gesteld dat ook rekening moet worden gehouden met de bedragen die hij ten behoeve van de woning aan de moeder van de vrouw heeft betaald. Deze betalingen zouden volgens de man blijken uit de uitdraai van een bankrekening bij de Rabobank die aan het proces-verbaal van de mondeling behandeling in eerste aanleg is gehecht. Op deze uitdraai staat vermeld dat over de periode van 29 november 2013 tot en met 29 december 2018 maandelijks een bedrag van € 500,- is betaald aan “ [de vrouw] ” (hof: de vrouw) en vervolgens nog twee keer een bedrag van € 333,33.
Het hof overweegt dat uit dit overzicht niet blijkt dat de man rechtstreeks betalingen aan de moeder van de vrouw heeft verricht. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat hij eveneens uit overgespaarde inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldlening door de maandelijkse betalingen van € 500,-, leidt dit niet tot een extra verrekening. Dat meer is afgelost op de hypothecaire geldlening dan het hiervoor vermelde bedrag van € 26.814,17, is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat alleen een verrekening plaatsvindt voor zover op de hypothecaire geldlening is afgelost vanuit de maandelijkse betalingen door de vrouw. Voor de verrekening op de voet van artikel 1:136 lid Pro 1, tweede volzin, BW is daarbij niet van belang van wie het geld afkomstig is, in aanmerking genomen dat partijen het erover eens zijn dat de aflossing vanuit overgespaarde inkomsten heeft plaatsgevonden.
Onderneming van de man (grief 10 van de man en grief 1 van de vrouw)
4.35
Partijen kunnen zich beiden niet vinden in de beslissing van de rechtbank over de onderneming. De rechtbank heeft overwogen dat zij ervan uitgaat dat de man de onderneming nog had op de peildatum, zodat de onderneming tot het te verrekenen vermogen behoort en eventuele opgepotte winsten over de jaren 2015 tot september 2018 alsnog jaarlijks verrekend moeten worden. Omdat het op de weg van de vrouw lag te stellen wat de opgepotte winsten zijn, maar zij dit heeft nagelaten, heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw op dit punt afgewezen.
4.36
Aanvankelijk heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de waarde van de onderneming niet tot het te verrekenen vermogen behoort, omdat hij de onderneming van zijn opa heeft gekregen. In zijn verweerschrift in incidenteel appel heeft hij erkend dat uit de jaarcijfers volgt dat een goodwill is betaald voor de overname van de onderneming van zijn opa (“v.o.f. [Y] ”). Hij meent echter dat geen verrekening van de waarde van de onderneming meer moet plaatsvinden, omdat hij geen onderneming meer heeft, zonder dat hem dit kan worden verweten. Voorts stelt hij dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vrouw niets meer kan krijgen dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren conform het Visserij-arrest. Omdat hij geen onderneming meer heeft, zijn die mogelijkheden nihil. Subsidiair stelt de man dat moet worden uitgegaan van de liquidatiewaarde.
4.37
De vrouw is van mening dat de gehele onderneming onder het verrekenbeding valt omdat de man de onderneming voor een marktconforme prijs heeft overgenomen en de prijs heeft betaald uit onverteerd inkomen van partijen. Volgens de vrouw moet daarom de vermogenstoename over de jaren 2015 tot september 2018 verrekend te worden. Uitgaande van het eigen vermogen in 2015 en 2018 berekent zij het haar toekomende bedrag op € 14.819,-. Indien het beroep op het vervalbeding niet slaagt, maakt de vrouw (voorwaardelijk) aanspraak op de helft van het eigen vermogen volgens de balans 2018, zijnde de helft van € 52.493,- is € 26.246,50.
4.38
Het hof overweegt dat een verrekening van de waarde zal moeten plaatsvinden, aangezien de man heeft erkend dat hij heeft betaald voor de overname van de onderneming. De stelling van de man dat hij geen onderneming meer heeft en dat daarom geen verrekening van de waarde hoeft plaats te vinden, treft geen doel. Van belang is de situatie op de peildatum 1 september 2018. De onderneming bestond toen nog. Het hof begrijpt dat de man in het kader van zijn beroep op het Visserij-arrest betoogt dat de onderneming thans niet meer bestaat. Ook dat betoog treft geen doel. De onderneming is op 31 maart 2019 opgeheven maar, zoals de man ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven, is toen opgegaan in de onderneming van zijn vader. Zoals het hof hiervoor in 4.9 heeft overwogen heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij de onderneming feitelijk (in zijn geheel) heeft overgedragen aan zijn vader en/of dat hij hieruit thans geen inkomen meer genereert. Ook overigens heeft de man zijn beroep op het Visserij-arrest onvoldoende onderbouwd. Het primaire standpunt van de man, dat hij niets kan financieren omdat hij geen onderneming meer heeft, gaat derhalve niet op. Wat betreft de waarde van de onderneming heeft de man zich ter zitting in hoger beroep in het geval van finale verrekening akkoord verklaard met het door de vrouw gestelde bedrag van € 52.493,-, waarmee naar het hof begrijpt de man zijn beroep op 1:141 lid 5 juncto lid 4 BW laat vallen. Het hof zal dan ook bij de verrekening van de waarde onderneming uitgaan van dit bedrag.
Schuld aan het UWV (grief 11 van de man)
4.39
In grief 11 komt de man op tegen de afwijzing van zijn verzoek om de schulden die hij aan het UWV heeft te verrekenen, dan wel te bepalen dat de vrouw voor de helft draagplichtig is voor deze schulden. De rechtbank heeft overwogen dat de schulden aan het UWV geen overspaarde inkomsten zijn en in beginsel niet in de verrekening op grond van het periodiek verrekenbeding van partijen worden betrokken. Omdat de man geen relevante feiten en omstandigheden heeft gesteld en bewezen die ertoe zouden kunnen leiden dat de schulden, waarvan de hoogte niet was onderbouwd, wel in de verrekening zouden moeten worden betrokken, heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. De man is van mening dat hij de hoogte van de schuld wel voldoende heeft onderbouwd. Volgens hem is de vrouw draagplichtig voor de aflossing van de helft van de schuld. Partijen zijn bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen de kosten van de huishouding naar evenredigheid van inkomen te dragen. Als gevolg van de terugvordering was er in feite een tekort aan inkomen om in de kosten van de huishouding te voorzien. De huwelijkse voorwaarden bepalen in dat geval dat partijen naar evenredigheid van hun vermogen dienen bij te dragen. Om die reden en voorts naar normen van redelijkheid en billijkheid meent de man dat de vrouw ook haar aandeel dient te dragen.
4.4
De vrouw betwist dat zij voor 50% draagplichtig is. Voor zover de man dit percentage heeft gebaseerd op de huwelijkse voorwaarden, klopt dit niet omdat partijen geen gelijkwaardig vermogen hadden. Verder hebben partijen in de periode van 2015 tot 2018 inkomen kunnen sparen, dat onder de werking van het verrekenbeding valt. De man ontvangt de helft van het ten onrechte en terug te betalen inkomen weer terug via het verrekenbeding.
4.41
Naar het oordeel van het hof dient met de schulden aan het UWV rekening te worden gehouden in het kader van de verrekening. Indien de uitkering niet zou zijn ontvangen, hadden partijen meer gelden uit de onderneming moeten onttrekken en zou het te verrekenen vermogen ter zake de onderneming lager zijn. Zoals ook de vrouw heeft opgemerkt, hebben partijen in de periode van 2015 tot 2018 inkomen kunnen sparen. Het hof is voorts van oordeel dat de man de schulden tot een hoogte van € 39.414,09 voldoende heeft onderbouwd. Uit de brieven van respectievelijk 6 maart 2019 en 21 februari 2019 van het UWV volgt dat de man over 2016 een bedrag van € 18.969,23 bruto moet terugbetalen en over 2017 een bedrag van € 20.444,86 bruto. Voor zover de man heeft verzocht van een hoger bedrag uit te gaan, is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het meerdere betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de peildatum. Het voorgaande betekent niet dat de vrouw ook draagplichtig wordt voor deze schuld. Het betreft immers geen gemeenschapsschuld.
Vermogensopstellingen
4.42
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tot het te verrekenen vermogen van de man behoort:
- saldo op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] per 1 september 2018;
- eigen vermogen eenmanszaak ad € 52.493,-;
- schuld aan het UWV ad € 39.414,09.
Tot het te verrekenen vermogen van de vrouw behoort:
- saldo op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] per 1 september 2018;
- saldo op de (spaar)rekening met nummer [rekeningnummer 1] per 31 december 2017 ad € 3.816,24;
- een deel van de waarde van de woning, zoals omschreven onder r.o. 4.32.
4.43
De man heeft geen gegevens overgelegd van het saldo van zijn bankrekening. De vrouw heeft in eerste aanleg jaaroverzichten overgelegd, maar hieruit blijkt niet het saldo per 1 september 2018 op de lopende bankrekening. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen deze stukken alsnog over te leggen. De definitieve vermogensopstellingen kunnen worden opgesteld wanneer ook het deskundigenbericht is opgesteld.
Kosten rechercherapport (grief 12)
4.44
Met – naar het hof begrijpt – grief 12 komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de kosten van het rechercherapport moet voldoen. Volgens de man zijn in het rapport slechts gegevens verzameld waarmee de opdrachtgever aan de opdracht van de vrouw kon voldoen, maar is het geschetste beeld gekleurd en niet objectief.
De vrouw is van mening dat de inhoud van het rapport juist is en dat het om die reden terecht is dat haar verzoek is toegewezen om de door haar voor het rapport gemaakte kosten te vergoeden.
4.45
De vrouw heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van dit verzoek gesteld dat zij de kosten heeft moeten maken als gevolg van onrechtmatig handelen van de man, dat sprake is van een ‘conditio sine qua non’ verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten en dat zij, omdat de man niet voldoet aan zijn alimentatieverplichting en aangeeft geen werk te hebben, een recherchebureau heeft moeten inschakelen en kosten heeft moeten maken. Zij heeft verder nog gesteld dat de kosten zodanig in verband staan met die gebeurtenis dat deze gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de man kunnen worden toegerekend, dat het redelijk was de deskundige bijstand in te roepen en dat de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
De man heeft deze stellingen van de vrouw in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat het hof hiervoor, in r.o. 4.9, heeft geoordeeld dat de man de inhoud van het rechercherapport onvoldoende heeft betwist. Mede naar aanleiding van dit rapport is het hof tot het oordeel gekomen dat de man nog bij de onderneming betrokken is. De inhoud van de grief kan dan ook niet tot vernietiging van het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel leiden.
Conclusie
4.46
Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen voor wat betreft de beslissing over de door de man te betalen bijdrage voor [kind 3] en de vrouw. Wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal het hof partijen in de gelegenheid stellen nadere stukken over te leggen en iedere verdere beslissing aanhouden.
5.Beslissing
Het hof:
ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.296.093 (kinder- en partneralimentatie),
rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de rechtbank heeft bepaald dat de man een bijdrage aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van [kind 3] van € 185,- per maand moet betalen en een bijdrage van € 892,- per maand als uitkering tot levensonderhoud
en opnieuw rechtdoende
wijst alsnog af de verzoeken van de vrouw om een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] en in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen;
ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.296.095/01 (afwikkeling huwelijkse voorwaarden)
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de navolgende vragen:
1. Wat is de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak gelegen aan de [A-straat] te ( [postcode] ) [plaats B] op 1 september 2018;
2. Geeft het onderzoek u aanleiding tot verdere opmerkingen? Zo ja, tot welke?
benoemt voor het geval geen van partijen uiterlijk op de rolzitting van 7 februari 2023 heeft aangegeven zich hierover nog te willen uitlaten tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
de heer R. Stoffer, verbonden aan:
Westfries Goed Makelaars & Taxateurs
Veemarkt 10
1621 JC Hoorn
0229-284090
info@westfriesgoed.nl
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen vóór 21 februari 2023 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zal doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 895,- (inclusief BTW);
bepaalt dat de man een bedrag van € 447,50 binnen twee weken na ontvangst van de na te noemen nota, als voorschot van de deskundige zullen voldoen;
bepaalt dat de man van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota met betaalinstructies zullen ontvangen;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 21 maart 2023;
bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.296.095/01;
stelt de vrouw in de gelegenheid uiterlijk op 21 maart 2023 een bankafschrift over te leggen waaruit het saldo op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] per 1 september 2018 blijkt en een afschrift daarvan te verzenden aan de man;
stelt de man in de gelegenheid uiterlijk op 21 maart 2023 een bankafschrift over te leggen waaruit het saldo op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] per 1 september 2018 blijkt en een afschrift daarvan te verzenden aan de vrouw;
stelt partijen vervolgens in de gelegenheid zich over en weer binnen vier weken, dus uiterlijk op dinsdag 18 april 2023, schriftelijk uit te laten over de hiervoor bedoelde stukken en een vermogensopstelling over te leggen;
houdt de behandeling van de zaak pro forma aan tot zondag 23 april 2023.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. C.M.J. Peters en mr. M.C. Schenkeveld, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 24 januari 2023 in het openbaar uitgesproken door de jongste raadsheer.