Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.328.955/01
Zaaknummers rechtbank: C/13/720604 / FA RK 22-4545 en C/13/730155 / FA RK 23-1326
Beschikking van de meervoudige kamer van 19 september 2023 in de zaak van
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. R.S. Rabarison te Amsterdam,
en
[de vader] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.T. Kumar te Amsterdam .
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats B] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), van 21 juni 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 27 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 21 juni 2023.
2.2
De vader heeft op 21 augustus 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de vader van 5 juli 2023;
- het procesdossier eerste aanleg, op 6 juli 2023;
- een e-mail van de zijde van de moeder van 6 juli 2023;
- een e-mail van de zijde van de vader van 7 juli 2023;
- een e-mail van de zijde van de moeder van 28 juli 2023 met een bijlage;
- een brief van de zijde van de moeder van 23 augustus 2023 met bijlagen;
- een brief van de zijde van de vader van 23 augustus 2023 met bijlagen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 30 augustus 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
De raad is, met bericht van afmelding, niet verschenen. Mr. Rabarison heeft pleitnotities overgelegd.
2.5
Mr. Kumar heeft in haar brief van 23 augustus 2023 bezwaar gemaakt tegen de namens de moeder ingediende bijlagen bij de brief van 23 augustus 2023. Het hof heeft op de mondelinge behandeling beslist dat op deze bijlagen wel acht wordt geslagen. De bijlagen zijn ingediend als reactie op het verweerschrift dat op 21 augustus 2023 door mr. Kumar is ingediend. Bovendien zijn de bijlagen bekend bij de vader.
3.De feiten
3.1
Het [in] 2018 gesloten huwelijk van partijen is op 17 augustus 2023 ontbonden door inschrijving van de, in zoverre niet bestreden, echtscheidingsbeschikking van 21 juni 2023. Tijdens het huwelijk is [minderjarige] geboren, [in] 2019 te [plaats B] .
De ouders hebben gezamenlijk gezag over [minderjarige] .
3.2
Tijdens de procedure in eerste aanleg hebben de ouders een mediation traject gevolgd. In de vaststellingsovereenkomst, getekend op 31 mei 2023, hebben de ouders vastgesteld dat zij geen overeenstemming hebben bereikt over waar [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats zal hebben en dat zij de rechter vragen hier uitspraak over te doen. Voor beide opties ( [plaats A] of [plaats B] ) is een omgangsregeling uitgewerkt, in die zin dat [minderjarige] 3 weekenden per maand (van vrijdag na school tot zondag 17:00 uur) bij de ouder zal zijn bij wie zij niet door de week verblijft. Daarnaast zijn de ouders een vakantie- en feestdagen regeling overeengekomen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vader. Verder is in het kader van de zorg- en opvoedingstaken bepaald dat de vader en de moeder [minderjarige] bij zich zullen hebben op de wijze als in de vaststellingsovereenkomst is bepaald, waarbij de hoofdverblijfplaats bij de vader is bepaald.
De verzoeken van de moeder de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen, haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen en [minderjarige] te mogen inschrijven op basisschool [basisschool] te [plaats A] zijn afgewezen.
4.2
De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de beschikking ziet op de vaststelling van het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader en de afgewezen vervangende toestemming, en opnieuw rechtdoende bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de moeder tot vaststelling van het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar, tot het verlenen van vervangende toestemming om met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen en haar in te schrijven op de basisschool [basisschool] te [plaats A] , toe te wijzen.
4.3
De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Het wettelijk kader
5.1
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder meer over de hoofdverblijfplaats van het kind. De rechter neemt daarbij een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Standpunten
5.2
De moeder betoogt dat het hoofdverblijf van [minderjarige] ten onrechte bij de vader is bepaald. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voortzetting van de vertrouwde woonsituatie het meest in het belang van [minderjarige] is. Tijdens het huwelijk zorgde de moeder grotendeels voor [minderjarige] . Nadat de ouders uit elkaar zijn gegaan bleef zij het grootste gedeelte van de zorg voor [minderjarige] dragen. Die zorgverdeling blijft, als het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder wordt bepaald, het meest in stand. Nu het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader is bepaald is [minderjarige] 23,4% van de tijd minder bij de moeder. Dit vormt een breuk met de vertrouwde opvoeding en zorg voor [minderjarige] . Daar komt bij dat de moeder flexibel is in haar werk waardoor zij beschikbaar is voor [minderjarige] als zij uit school komt. De moeder start per 1 september 2023 bij een nieuwe baan waarbij zij vier dagen per week vier uur per dag werkt. [minderjarige] krijgt dan meer rust en regelmaat. Nu [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de vader heeft, zal zij een stuk minder onverdeelde aandacht van de hoofdverzorgende ouder (de vader) krijgen. Er zijn daarom meer aanknopingspunten het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder te bepalen dan bij de vader. Verder stelt de moeder dat het niet haar vrije keus was om te verhuizen naar [plaats A] , maar dat zij daartoe is gedwongen door de woningnood in [plaats B] . Daarmee is een gezamenlijk probleem ontstaan en rust ook op de vader, op grond van artikel 1:247 BW Pro, de draagplicht om tot oplossingen te komen. Een oplossing zou kunnen zijn dat de vader ook richting [plaats A] verhuist, waarna de ruime zorgverdeling die de ouders voor ogen hadden gecontinueerd kan worden.
Het gaat op dit moment goed met [minderjarige] maar de moeder merkt dat [minderjarige] aanhankelijker is. De moeder haalt [minderjarige] op vrijdag uit school en de vader haalt [minderjarige] op zondagmiddag op bij de moeder in [plaats A] . De moeder is voornemens om in [plaats A] te blijven wonen. In het geval de bestreden beschikking wordt bekrachtigd, dan zal zij op zoek gaan naar een woning in [plaats B] of omgeving om zo weer invulling te kunnen geven aan een co-ouderschapsregeling, aldus de moeder.
5.3
De vader is van mening dat de rechtbank het hoofdverblijf van [minderjarige] terecht bij hem heeft bepaald. De vader betwist de stelling van de moeder dat zij [minderjarige] gedurende haar leven grotendeels heeft verzorgd.
Ondanks dat de moeder niet werkte na de geboorte van [minderjarige] ging [minderjarige] veel naar de kinderopvang. De vader was genoodzaakt om fulltime te werken omdat de moeder niet meer werkte. De moeder was misschien wel feitelijk meer uren in de nabijheid van [minderjarige] , maar dit betekent niet dat zij het grootste deel van de zorgtaken van [minderjarige] op zich nam. De ouders van de moeder waren genoodzaakt te helpen met de verzorging van [minderjarige] op de momenten dat de vader aan het werk was. Na de verbreking van de relatie werd de zorg voor [minderjarige] verdeeld conform een co-ouderschapsregeling waarbij de verdeling slechts voor een klein deel afweek van een verdeling bij helfte. De moeder ging echter vaak naar haar ouders in Limburg, die dan de zorg voor [minderjarige] op zich namen. [minderjarige] is nu gewend aan de zorgregeling zoals is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst en het is dan ook van belang dat die zorgregeling in stand blijft. De vader betwist dat voor de moeder een directe noodzaak bestond om naar [plaats A] te verhuizen; zij heeft deze beslissing overhaast genomen. Van de vader kan niet gevergd worden om haar naar [plaats A] te volgen, hij heeft geen enkele binding met die plaats. De vader heeft zijn leven zo ingericht dat hij op zijn thuiswerkdagen goed voor [minderjarige] kan zorgen. De andere twee dagen gaat [minderjarige] naar de buitenschoolse opvang. [minderjarige] heeft het naar haar zin op de basisschool in [plaats B] en in de woning van de vader. Zij heeft veel vriendjes en vriendinnetjes die in de buurt wonen. [minderjarige] is geboren in [plaats B] en het is niet in haar belang dat zij wordt weggetrokken uit haar vertrouwde omgeving, aldus de vader.
Beoordeling
5.4
Het hof overweegt als volgt. De ouders hebben hun relatie begin 2022 beëindigd. In die periode heeft de vader de echtelijke woning, die aan hem in eigendom toebehoort, tijdelijk verlaten. De moeder is op zoek gegaan naar andere woonruimte en heeft een tijdelijke woonplek gevonden in een zogenoemde [X] , waar zij voor de periode 13 mei 2022 tot 13 mei 2023 een kamer heeft gehuurd. De zorg voor [minderjarige] hebben de ouders verdeeld, in die zin dat [minderjarige] van zondag 17.00 uur tot en met woensdag 17.00 uur en een keer per twee weken vanaf vrijdag 17.00 uur tot en met zondag 17.00 uur bij de moeder verbleef. Vanaf woensdag 17.00 uur tot en met vrijdag 17.00 uur en een keer per twee weken vanaf vrijdag 17.00 uur tot en met zondag 17.00 uur verbleef zij bij de vader. In februari 2023 heeft de moeder een huurwoning in [plaats A] geaccepteerd en is zij met [minderjarige] naar [plaats A] verhuisd. [minderjarige] is [in] 2023 vier jaar geworden en sindsdien gaat zij naar een basisschool in [plaats B] in de buurt van de voormalige echtelijke woning. Door de afstand naar [plaats A] kan geen uitvoering meer worden gegeven aan de verdeling van zorg, zoals door de ouders is overeengekomen. Sinds de bestreden beschikking, waarin het hoofdverblijf bij de vader is bepaald, geven de ouders uitvoering aan de zorgregeling zoals zij zijn overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat [minderjarige] drie weekenden per maand bij de moeder verblijft en de rest van de tijd bij de vader.
5.5.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er weinig doorslaggevende argumenten zijn om de hoofdverblijfplaats bij de ene dan wel de andere ouder te bepalen. Beide ouders zijn in staat [minderjarige] een goede en beschermende verzorging en opvoeding te geven en spelen een belangrijke rol in haar leven. Niet duidelijk is hoe de zorg tijdens het huwelijk was verdeeld, partijen verklaren daar verschillend over, maar vast staat wel dat de zorg na het feitelijk uiteengaan min of meer gelijkelijk is verdeeld. Het door de moeder voorgerekende verschil in zorg acht het hof te minimaal om daar voor deze beslissing betekenis aan toe te kennen.
5.6
Het hof kent uiteindelijk aan het belang van [minderjarige] om in haar vertrouwde woonomgeving te blijven en derhalve niet mee te verhuizen naar [plaats A] de meest zwaarwegende betekenis toe. [minderjarige] is geworteld in [plaats B] , de stad waar zij is geboren en sindsdien woont. Gebleken is dat [minderjarige] speelt met vriendjes en vriendinnetjes in de buurt, die ook bij haar op school zitten. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat zij in die omgeving kan blijven wonen waar zij is geworteld. Dat is de woning en de omgeving van de woning van de vader. Gebleken is dat dit een kindvriendelijke omgeving is waar [minderjarige] het naar haar zin heeft. Dit maakt dat het hof van oordeel is dat het hoofdverblijf van [minderjarige] terecht bij de vader is bepaald.
5.7
De stelling van de moeder dat [minderjarige] bij haar meer kwalitatieve tijd heeft met de verzorgende ouder maakt het oordeel van het hof niet anders. De vader heeft voldoende toegelicht en aannemelijk gemaakt dat hij in staat is voor [minderjarige] te zorgen tijdens zijn thuiswerkdagen en dat [minderjarige] , op de dagen dat hij naar kantoor gaat, naar de buitenschoolse opvang gaat en dat dat geen afbreuk doet aan een goede zorg.
5.8
De moeder heeft verder gesteld dat bij haar een noodzaak bestond om naar [plaats A] verhuizen, waardoor een gezamenlijk probleem is ontstaan. Dit probleem kan opgelost worden door verhuizing van de vader richting de regio [plaats C] waardoor de co-ouderschapsregeling gecontinueerd kan worden. Het hof gaat daar niet in mee. Dat de moeder heeft gekozen voor een woning buiten [plaats B] acht het hof begrijpelijk, gezien de grote woningnood en de korte periode die de moeder als woningzoekende in [plaats B] is ingeschreven. Daar staat echter tegenover dat de vader al 18 jaar in [plaats B] woont en een koopwoning heeft in een buurt waar hij en [minderjarige] het naar hun zin hebben. Weliswaar bevindt zijn werk zich in [plaats C] , maar van hem kan niet gevergd worden zijn woonplek op te geven voor een verhuizing naar een omgeving waarmee hij geen binding heeft. In deze omstandigheden ziet het hof ook geen aanleiding om anders te beslissen.
5.9
Het bovenstaande betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. De verzoeken van de moeder om haar vervangende toestemming voor de verhuizing en de inschrijving voor de school in [plaats A] te verlenen zien blijkens de tweede grief enkel op het geval dat het hoofdverblijf bij de moeder wordt bepaald en behoeven daarom geen bespreking meer. Het hof wil de ouders meegeven dat het, blijkens de vaststellingsovereenkomst en de uitlatingen ter zitting in hoger beroep, hun streven is om een co-ouderschapsregeling uit te voeren voor [minderjarige] . Denkbaar is dat de huidige situatie - waarin de moeder in [plaats A] woont en de vader, samen met [minderjarige] , in [plaats B] woont - niet altijd zo blijft en dat het alsnog mogelijk wordt de zorg gelijkwaardig te verdelen. Het is van belang dat beide ouders deze afspraak dan voor ogen houden en een meer gelijkwaardige zorgverdeling voor hun dochter [minderjarige] proberen na te streven.
5.1
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. C.E. Buitendijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Risseeuw als griffier en is op 19 september 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.