Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000238-20
datum uitspraak: 2 februari 2023
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-176588-18 tegen
[verdachte01],
geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1997,
adres: [adres01] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op 27 juli 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een (personen)auto (met Duits kenteken [nummer01] ) heeft weggenomen een tas (merk Chanel) met inhoud, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer01] en/of [slachtoffer02] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
een onbekend gebleven persoon op 27 juli 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een (personen)auto (met Duits kenteken [nummer01] ) heeft weggenomen een tas (merk Chanel) met inhoud, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer01] en/of [slachtoffer02] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan genoemde onbekende persoon en/of verdachte), waarbij genoemde onbekende persoon zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen en daar opzettelijk behulpzaam is geweest door met onbekend gebleven persoon achterop zijn bromfiets, naar de plaats delict (de Foeliestraat) te rijden en/of (allebei) van de bromfiets af te stappen en de Foeliestraat in te lopen en/of terug naar de bromfiets te lopen en/of deze bromfiets te starten en/of met draaiende motor op de hoek van de Foeliestraat te wachten.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.
Vrijspraak t.a.v. het primair tenlastegelegde
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte de tenlastegelegde diefstal in vereniging met een onbekend gebleven persoon heeft gepleegd.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de pleger van de diefstal, nu niet gezegd kan worden dat de verdachte een zodanig wezenlijke, van medeplichtigheid te onderscheiden bijdrage heeft geleverd aan het delict, zodat de verdachte van het primair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.
Bespreking verweren t.a.v. het subsidiair tenlastegelegde
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij primair – kort gezegd – aangevoerd dat de verklaring van de aangever uitgesloten dient te worden van het bewijs wegens schending van artikel 6 EVRM doordat (i) de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht terwijl deze verklaring beslissend is en er onvoldoende compenserende factoren zijn geboden om dit gebrek te ondervangen, en (ii) niet is voldaan aan de verplichting een tolk in te schakelen, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert, omdat het in strijd is met artikel 29b Sv, de Richtlijn Vertolking en vertaling in strafprocedures.
Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat (iii) medeplichtigheid niet kan worden bewezen nu niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op de uitkijk stond en (iv) niet kan worden gesteld dat het gestolen goed uit de macht van de rechthebbende is geraakt.
Het hof overweegt als volgt.
Ten aanzien van de verweren (i) en (ii)
Het proces-verbaal van bevindingen van politieambtenaar [verbalisant01] (p. 12-15 van het politiedossier) houdt onder meer het volgende in:
“Op 27 juli 2018 omstreeks 4:30 uur bevond ik, verbalisant, mij aan de Foeliestraat ter hoogte van [perceel 1] te Amsterdam. Het is mij ambtshalve bekend dat er in de Foeliestraat veel diefstallen uit auto’s worden gepleegd en dat veel toeristen hun auto's daar parkeren. Omstreeks 4:30 uur zag ik een bromfiets de Foeliestraat in komen rijden met 2 personen erop. Ik zag dat de bromfiets doorreed tot aan de kruising Foeliestraat Prins Hendrikkade. Ik verbalisant zag dat de bromfiets daar stopte en dat de bestuurder en de bijrijder afstapte en weer terug de Foeliestraat inliepen richting de Anne Frankstraat.
Ik ben daarop op mijn fiets gestapt en ben recht langs de beide personen gefietst richting de Prins Hendrikkade. Ik verbalisant kon daardoor beide personen in het gezicht aankijken. Een van de personen bleek later te zijn genaamd [verdachte01] . Ik keek vervolgens naar de overzijde van de Foeliestraat en zag dat [verdachte01] weer terug naar de bromfiets was gelopen en erop ging zitten en de motor startte. Ik zag dat de andere persoon, NN1, verder de Foeliestaat inliep en tussen de auto's bleef staan ter hoogte van [perceel 1]. Ik zag dat NN1 tussen de auto's liep. Ik zag dat [verdachte01] nog altijd met draaiende motor van de bromfiets bij de [kruising van de] Foeliestraat met de Prins Hendrikkade stond.
Ik zag dat NN1, [verdachte01] en ikzelf de enige personen op straat waren in de Foeliestraat. Ik hoorde vervolgens een harde knal en glasgerinkel uit de richting waar NN1 zich tussen de auto's ophield. Ik zag dat de politiepost AD1210 kort na de klap en glasgerinkel vanaf het Waterlooplein de Foeliestraat in kwam rijden. Ik zag dat zij recht op NN1 afreden maar NN1 net voorbij reden. Ik zag dat NNI daarop snel wegliep richting Rapenburg.
Ik zag dat [verdachte01] vervolgens vanaf de Prins Hendrikkade de Foeliestraat inreed en de AD1210 passeerde en naar NN1 toe reed. Ik zag dat de ADA1210 daarop zijn auto keerde en snel achter [verdachte01] aanreed. Ik zag dat [verdachte01] NN1 voorbij reed en door reed richting de kruising met de Anne Frankstraat.
Ik heb daarop [verdachte01] met de bromfiets aan de kant gezet en aangehouden. Ik zag dat NN1 [het] Rapenburg inliep waardoor NN1 uit mijn zicht verdween. Ik ben daarop met [verdachte01] naar de overzijde van de Foeliestraat gelopen alwaar ik zag dat het raam van een Duitse BMW was ingeslagen. Ik zag dat er een persoon naar ons toe kwam lopen welke aangaf de eigenaar van de auto te zijn. Deze gaf op te zijn genaamd [naam01] . [naam01] verklaarde mij dat zijn raam kapot was en dat hij een zwarte dames tas uit het voertuig miste. Ik heb daarop [verdachte01] aan de AD1210 overgedragen. [naam01] en ik zijn vervolgens naar de damestas gaan zoeken en troffen de damestas aan onder een auto welke geparkeerd stond ter hoogte van Rapenburg.”
Door politieambtenaar [verbalisant02] is de aangifte opgenomen van [slachtoffer02] , Syrische nationaliteit, geen vaste woon- of verblijfplaats. Deze aangifte houdt in:
“Ik wil aangifte doen van diefstal uit mijn auto. Op 27 juli 2018, omstreeks 4.30 uur, parkeerde ik mijn voertuig op de Foeliestraat ter hoogte van [perceel 2]. Mijn auto had geen schade toen ik hem parkeerde.
Op 27 juli 2018, omstreeks 04.40 uur, kwamen wij terug bij ons voertuig en toen zagen wij politie rondom ons voertuig staan. Ik zag dat mijn linkerachterraam kapot was. Ik zag glas op de grond liggen en in mijn auto. Op de achterbank lag een zwarte tas van het merk 'Chanel'. Deze tas is van mijn vriendin. Ik zag in de auto dat de tas van mijn vriendin weg was. Ik hoorde vervolgens van de politie dat ons raam was ingeslagen door twee jongens. Wij zijn met de politie daarna nog even teruggelopen in de richting van ons geparkeerde voertuig. Wij zagen vervolgens onder de auto die voor onze auto geparkeerd stond de zwarte 'Chanel' tas liggen. Wij zagen dat alle goederen nog in deze tas zaten.
Nadat de aangever de verklaring had doorgelezen, volhardde hij daarbij, waarna wij ondertekenden.”
Niet is vermeld in welke taal [verbalisant02] en [naam01] bij het opnemen van de aangifte hebben gecommuniceerd. Geprobeerd is [naam01] als getuige te horen, maar hij is niet getraceerd kunnen worden. Wel is [verbalisant02] op 12 oktober 2021 bij de raadsheer-commissaris als getuige gehoord, waarbij de raadsman van de verdachte ook in de gelegenheid is geweest vragen te stellen. [verbalisant02] heeft onder meer verklaard dat hij geen idee heeft in welke taal tijdens deze aangifte is gesproken. In het algemeen was zijn werkwijze zo dat als een aangever de Nederlandse taal niet machtig is, geprobeerd wordt het gesprek in het Engels te voeren. Als dat niet lukt, wordt er een tolk ingeschakeld. Als een tolk werd ingeschakeld maakte [verbalisant02] daarvan melding in het proces-verbaal. Als een aangifte in het Engels werd opgenomen kwam het wel voor dat [verbalisant02] dat niet in het proces-verbaal vermeldde.
Het hof gaat er op grond van de verklaring van [verbalisant02] vanuit dat het gesprek met de aangever [naam01] in het Nederlands of in het Engels is gevoerd en dat zij elkaar daarbij in voldoende mate hebben kunnen verstaan. Omdat het bewijs in hoofdzaak berust op het proces-verbaal van bevindingen van politieambtenaar [verbalisant01] , er een goede reden is waarom de aangever niet door de verdediging ondervraagd is kunnen worden, en compensatie daarvoor is geboden in de vorm van het verhoor van [verbalisant02] , staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik van de verklaring van [naam01] voor het bewijs. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat het om een zeer eenvoudig feitencomplex gaat en het voor het bewijs relevante deel van de verklaring van [naam01] – maar dan nog slechts ondersteunend aan wat al uit de waarnemingen van [verbalisant01] volgt – hierop neerkomt dat de autoruit eerst nog heel was en dat de Chaneltas van zijn partner [verbalisant03] eerst nog in zijn BMW met kenteken [kenteken01] lag.
Artikel 29b Sv ziet op tolkenbijstand aan de verdachte. Met die bepaling is in dit geval niet in strijd gehandeld. Door de raadsman is niet aangegeven met welke bepaling van de Richtlijn Vertolking en vertaling in strafprocedures (waarmee de raadsman kennelijk doelt op: Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures) in strijd zou zijn gehandeld. Daarom gaat het hof in zoverre aan het verweer voorbij.
In de geldende Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten (Stcrt. 2013, nr. 35062, hierna: de huidige Aanwijzing) is de situatie van een verhoor ter plaatse van een getuige niet geregeld. De regeling van een verhoor ter plaatse van de verdachte (in artikel 3.6), is in de op getuigen betrekking hebbende bepaling (artikel 5) niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Tegen die achtergrond ziet het hof voor de situatie van het verhoor ter plaatse van een getuige geen aanleiding om als achterhaald te beschouwen de rechtspraak van de Hoge Raad onder de vigeur van de voordien geldende regeling waarvan deel uitmaakte de Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers in het opsporingsonderzoek in strafzaken (Stcrt. 2012, nr. 26879, hierna: de vervallen Aanwijzing). Die rechtspraak houdt in, kort gezegd, dat het verhoor van een persoon die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst, kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisant in voldoende mate beheersen. Een dergelijk verhoor kan ook tot het bewijs bijdragen als er geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van de verklaring in het proces-verbaal en aan de betrouwbaarheid van de verklaring (zie HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1446). Voor zover het proces-verbaal van bevindingen van politieambtenaar [verbalisant01] mededelingen van [naam01] behelst, is geen sprake van een vormverzuim, en acht het hof deze mededelingen bruikbaar voor het bewijs.
Volgens artikel 5 van de Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten ‘vindt het verhoor plaats met behulp van een tolk, indien een getuige de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst’. Voor zover bij de aangifte van [naam01] in strijd zou zijn gehandeld met deze bepaling, kan naar het oordeel van het hof met de constatering daarvan worden volstaan, nu er geen enkel aanknopingspunt voor bestaat dat het belang dat deze norm beoogt te beschermen (een correcte verslagleging van mededelingen van een getuige) in het gedrang is gekomen.
Ten aanzien van de verweren (iii) en (iv)
Het hof is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte medeplichtig is geweest aan diefstal uit een auto door middel van braak. De verdachte heeft de pleger van de diefstal (hierna: dader) met een bromfiets naar de plaats delict gebracht, heeft met een draaiende motor in de nabije omgeving gewacht en is naar de dader gereden nadat deze de diefstal had gepleegd. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedragingen heeft de verdachte opzet gehad op zowel het behulpzaam zijn van de dader als op de door de dader gepleegde diefstal. De verdachte heeft geen verklaring gegeven voor zijn gedragingen die aanleiding geeft anders te oordelen.
Uit het dossier volgt voorts dat uit de auto een tas is weggenomen en dat die tas kort daarna onder een andere auto is teruggevonden. Het hof is van oordeel dat de dader door het meenemen van de tas uit de auto – nadat hij het autoraam heeft ingeslagen – de tas uit de beschikkingsmacht van de rechthebbende heeft gehaald en als heer en meester over die tas heeft beschikt. Dat dit van korte duur is geweest doet daar niet aan af.
De verweren van de raadsman worden derhalve verworpen.
Voorwaardelijk verzoek
Het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om nogmaals te proberen [naam01] als getuige te horen, indien het hof zijn verklaring voor het bewijs zou willen gebruiken, wordt afgewezen. De raadsman heeft dit verzoek gemotiveerd door erop te wijzen dat er sinds de pogingen van de raadsheer-commissaris om [naam01] te traceren (waarvan deze verslag heeft gedaan in zijn proces-verbaal van 14 juni 2022) enige tijd is verstreken, zodat het opnieuw geprobeerd zou kunnen worden. Het hof ziet de noodzaak tot toewijzing van het verzoek niet, omdat het enkele gegeven van het tijdsverloop, zonder dat er enig nader aanknopingspunt bestaat om [naam01] te traceren, onvoldoende is om te denken dat deze getuige binnen aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
een onbekend gebleven persoon op 27 juli 2018 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een personenauto (met Duits kenteken [nummer01] ) heeft weggenomen een tas (merk Chanel) met inhoud, toebehorende aan [slachtoffer01] , waarbij genoemde onbekende persoon dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen en daar opzettelijk behulpzaam is geweest door met die onbekend gebleven persoon achterop zijn bromfiets naar de plaats delict (de Foeliestraat) te rijden en met draaiende motor op de hoek van de Foeliestraat te wachten.
Hetgeen subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het subsidiair bewezenverklaarde levert op:
medeplichtigheid aan diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit.
Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg subsidiair bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan een diefstal door middel van braak uit een auto. Diefstallen uit auto’s zijn ergerlijke feiten, waardoor het eigendomsrecht van een ander wordt aangetast. Daarnaast veroorzaken zij, naast schade en hinder voor de gedupeerden, gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving.
Het hof acht, gelet op de aard en de ernst van het feit, een taakstraf voor de duur van 80 uren in beginsel passend en geboden.
Het hof stelt echter vast dat in hoger beroep de redelijke termijn voor de behandeling van een strafzaak als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. Immers, het hoger beroep is ingesteld op 27 januari 2020, terwijl het hof arrest wijst op 2 februari 2023. Om die reden zal het hof de op te leggen taakstraf matigen tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 uren hechtenis.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 48, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis.
taakstrafvoor de duur van
60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.S. Ludwig, mr. M.L.M. van der Voet en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Ivanov, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 februari 2023.
=========================================================================
[…]