ECLI:NL:GHAMS:2023:2800

• Datum uitspraak: 12 september 2023
• Publicatiedatum: 23 november 2023
• Zaaknummer: 200.307.281/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. van der Kwaak; J.E. van der Werff; M.E. van Rossum
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding aannemingsovereenkomst wegens ernstige tekortkomingen door aannemer

De Vereniging van Eigenaars (VvE) heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter dat haar betalingsverplichtingen aan aannemer 020Bouw bevestigde ondanks geconstateerde gebreken aan het uitgevoerde werk. De kern van het geschil betrof de vraag of 020Bouw zodanig tekort was geschoten in haar verplichtingen dat de VvE haar betalingsverplichtingen mocht opschorten en de aannemingsovereenkomst mocht ontbinden.

Het hof oordeelde dat de aannemer inderdaad ernstig tekort was geschoten. Een nieuw, uitgebreid bouwkundig rapport (rapport Bouwkans) toonde aan dat de gebreken niet slechts esthetisch waren, maar structureel en technisch van ernstige aard, waarbij herstel niet mogelijk is en volledige vervanging van de borstweringen noodzakelijk is. Dit rechtvaardigde zowel opschorting van betalingen als ontbinding van de overeenkomst.

De ontbinding leidt ertoe dat 020Bouw verplicht is alle door de VvE betaalde bedragen terug te betalen met wettelijke rente. Daarnaast moet 020Bouw een voorschot van €81.250 betalen als schadevergoeding voor de kosten die de VvE zal moeten maken voor vervanging van de borstweringen. De vorderingen van 020Bouw worden afgewezen en zij wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad en vernietigt het eerdere vonnis, waarmee het hof de belangen van de VvE beschermt tegen de ernstige tekortkomingen van de aannemer.

Uitkomst: De aannemingsovereenkomst wordt ontbonden en de aannemer veroordeeld tot terugbetaling en schadevergoeding.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.307.281/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 8385163 \ CV EXPL 20-2532

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 september 2023

inzake

VERENIGING VAN EIGENAARS [straatnaam] 88-158 TE [plaats] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam,

tegen

020-BOUW B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

niet verschenen.

Partijen worden hierna de VvE en 020Bouw genoemd.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

De VvE is bij dagvaarding van 22 september 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 23 juni 2021, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen 020Bouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de VvE als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Tegen 020Bouw is verstek verleend.

De VvE heeft een memorie van grieven tevens akte van eiswijziging, met producties, ingediend.

Daarna heeft de VvE nog een akte inzake eiswijziging/inbrengen exploot, met producties, ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De VvE heeft geconcludeerd, kort gezegd en voor zover relevant, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van 020Bouw zal afwijzen. Daarnaast heeft de VvE gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. a) 020Bouw zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het arrest alles aan de VvE terug te betalen wat deze aan 020Bouw heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep (met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der verschuldigdheid),

b) de overeenkomst tussen de VvE en 020Bouw geheel zal ontbinden en 020Bouw zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het arrest alles aan de VvE terug te betalen wat deze op grond van de overeenkomst aan 020Bouw heeft betaald althans die overeenkomst gedeeltelijk zal ontbinden en 020Bouw zal veroordelen om binnen die termijn aan de VvE terug te betalen een bedrag dat overeenkomt met de ernst van de wanprestatie van 020Bouw (met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der verschuldigdheid), en

c) 020Bouw zal veroordelen, bij wege van schadevergoeding, alle kosten te betalen die de VvE zal moeten maken voor het opnieuw laten aanbrengen van de borstweringen en aanverwante werkzaamheden en 020Bouw daarbij zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het arrest aan de VvE een voorschot van € 255.000,00 op de definitief vast te stellen schade te voldoen (met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der verschuldigdheid), met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten.

2. De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, waar nodig aangevuld met andere tussen partijen niet betwiste feiten.

3. De beoordeling

Vaststaande feiten

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) 020Bouw exploiteert een bouwonderneming.

(ii) De VvE is opgericht ten behoeve van het appartementencomplex aan de [straatnaam] 88-158 te [plaats] (verder: het gebouw).

(iii) De VvE heeft het beheer van het gebouw uitbesteed aan [bedrijf 1] B.V. (verder: [bedrijf 1] ).

(iv) Tussen 020Bouw en de VvE is een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen met betrekking tot het vervangen van de borstweringen van het gebouw op basis van de offerte van 16 april 2018 met kenmerk RV17.121b (verder: de aannemingsovereenkomst). In de offerte is een prijs genoemd van € 142.054,00 inclusief btw.

( v) 020Bouw heeft ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst van medio 2018 tot oktober 2018 werkzaamheden aan het gebouw uitgevoerd.

(vi) De VvE heeft alle facturen tot oktober 2018 ter zake van de aannemingsovereenkomst voldaan en daarmee 90% van de aanneemsom betaald.

(vii) 020Bouw heeft op 5 oktober 2018 aan de VvE gefactureerd:

factuurnummer omschrijving bedrag
1-2018-0495 meer- en minderwerk € 6.991,00

1-2018-0496 10e termijn 5% € 7.102,70

(viii) 020Bouw heeft op 2 november 2018 aan de VvE gefactureerd:

factuurnummer omschrijving bedrag
1-2018-0545 meer- en minderwerk € - 291,61

1-2018-0546 11e termijn 5% € 7.102,70

(ix) 020Bouw heeft bij e-mail van 30 november 2018 een herinnering gestuurd voor de betaling van de facturen met nummers 1-2018-0495, -0496 en -0546.

( x) In verband met de oplevering van het werk hebben partijen elkaar op 7 december 2018 gesproken. [bedrijf 1] wilde de tekortkomingen of gebreken niet in een proces-verbaal van oplevering vastleggen en heeft namens de VvE diezelfde dag per e-mail een opsomming aan 020Bouw gestuurd van “vragen, meningsverschillen en klachten waarover een discussie is”.

(xi) Op 8 maart 2019 heeft [bedrijf 1] aan 020Bouw een rapport van BAC verstrekt (verder: het rapport BAC). [bedrijf 1] heeft 020Bouw gevraagd om stukken, waaruit blijkt dat de werkzaamheden bouwkundig goed zijn uitgevoerd, en om de door BAC gevraagde gegevens aan te leveren.

(xii) Op 22 maart 2019 heeft 020Bouw via We Transfer aan [bedrijf 1] informatie over het toegepaste gevelsysteem gestuurd en per e-mail een inhoudelijke reactie gegeven op het rapport BAC. 020Bouw heeft aangeboden de esthetische punten vermeld in het rapport BAC onder e, f, g en h te corrigeren en het zichtbare folie (genoemd onder c) te verwijderen.

(xiii) Op 19 april 2019 heeft [bedrijf 1] per e-mail aangegeven dat de reactie van 020Bouw van 22 maart 2019 ontoereikend is en heeft zij 020Bouw verzocht om met een voor beide partijen acceptabel voorstel te komen.

(xiv) Op 4 juni 2019 heeft 020Bouw per e-mail aan [bedrijf 1] laten weten:

“Ons eerder gedane voorstel blijft staan dat we de esthetische punten oplossen, uiteraard zodra alle openstaande facturen voldaan zijn. Daarnaast geven we een volledige garantie op de gehele constructie, zoals we van te voren zijn overeengekomen. Dit lijkt ons voor beide partijen een passend voorstel.

Verder willen we de technische aspecten graag komen toelichten in de komende ledenvergadering van aanstaande woensdag.”

(xv) In een reactie op een sommatie van 020Bouw voor de betaling van de openstaande facturen, heeft de VvE per e-mail van 5 september 2019 – voor zover relevant – laten weten:

“Er dienen herstelwerkzaamheden uitgevoerd te worden die in het BAC rapport worden aangegeven.

Echter geeft 020bouw aan maar een deel te willen doen (…), daarnaast stelt 020bouw als voorwaarde dat alles tot 5% van het huidige bedrag voldaan dient te worden voordat ze überhaupt aan de slag gaan hiermee. Dit is iets waar de VvE niet akkoord mee kan gaan.”

(xvi) In opdracht van de VvE heeft [naam 1] Bouwadvies op 4 oktober 2019 een bouwkundige inspectie uitgevoerd en op 11 oktober 2019 een rapportage opgesteld (verder: het rapport [naam 1] ).

(xvii) In opdracht van de VvE heeft [naam 2] Totaalonderhoud onderzoek gedaan naar de vervangen borstweringen van het gebouw en op 14 mei 2020 een rapportage opgesteld (verder: het rapport [naam 2] ).

(xviii) 020Bouw is met ingang van 31 december 2021 ontbonden en verkeert in liquidatie.

(xix) In opdracht van de VvE heeft onderzoeksbureau Bouwkans op 16 februari 2022 een visueel onderzoek uitgevoerd bij de borstweringen en op 16 juni 2022 een destructief onderzoek gedaan waarbij een deel van een borstwering is verwijderd door een aannemersbedrijf. Voor het onderzoek ter plaatse is ook 020Bouw uitgenodigd om aanwezig te zijn en haar werkzaamheden eventueel toe te lichten, maar 020Bouw heeft niet op deze uitnodiging gereageerd. Op 29 augustus 2022 is een rapportage van dit onderzoek opgesteld (verder: het rapport Bouwkans).

Procedure bij de kantonrechter

3.2. 020

Bouw heeft in eerste aanleg
in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter de VvE veroordeelt tot betaling van € 22.801,59 aan hoofdsom (met wettelijke (handels)rente) en van € 984,05 aan buitengerechtelijke incassokosten, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente. De VvE heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en van haar kant
in reconventie gevorderd, kort gezegd, primair dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst ontbindt en 020Bouw veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan de VvE terug te betalen alles wat de VvE op grond van de aannemingsovereenkomst aan 020Bouw heeft betaald en subsidiair – indien en voor zover de kantonrechter gehele ontbinding niet gerechtvaardigd acht – dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt en 020Bouw veroordeelt om aan de VvE terug te betalen een bedrag dat overeenkomt met de ernst van de tekortkoming(en) in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door 020Bouw, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten. 020Bouw heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd,
in conventie de VvE veroordeeld tot betaling aan 020Bouw van een bedrag van € 13.802,09 inclusief btw met wettelijke handelsrente aan hoofdsom en van € 913,02 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede de proceskosten (inclusief nakosten en met wettelijke rente) en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft
in reconventie de vorderingen afgewezen en de VvE veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen alsmede de gronden waarop die beslissingen berusten komt de VvE in hoger beroep met vijf grieven op.

Kernvraag

3.4.

De kernvraag in het onderhavige geschil in hoger beroep is of 020Bouw zodanig in haar verplichtingen jegens de VvE is tekortgeschoten dat deze laatste bevoegd was haar daartegenover staande betalingsverplichtingen op de voet van artikel 6:262 BW op te schorten en/of bevoegd is de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op de voet van artikel 6:265 lid 1 BW te (laten) ontbinden.

3.4.1.

De kantonrechter heeft met betrekking tot de bevoegdheid van de VvE tot opschorting geconcludeerd:

“7.20. Gezien het voorgaande geldt dat voor zover met het rapport BAC ondeugdelijkheid is aangetoond, die ondeugdelijkheid slechts ziet op punten van esthetische aard en gering meerwerk, wat 020Bouw heeft aangeboden te willen herstellen respectievelijk uit te voeren. Deze tekortkoming rechtvaardigt opschorting van haar betalingsverplichting door de VvE niet. Nu de VvE zich, naar achteraf blijkt, ongegrond op opschorting heeft beroepen, is zij - met uitzondering van de betaling van de oplevertermijn die nog niet opeisbaar was - terstond zonder ingebrekestelling in verzuim.

7.21.

De rapportages van [naam 1] en [naam 2] maken dit oordeel niet anders (…).”

3.4.2.

Met betrekking tot de bevoegdheid om de aannemingsovereenkomst te ontbinden heeft de kantonrechter als volgt overwogen:

“7.41. De VvE stelt dat zij 020Bouw herhaaldelijk de gelegenheid heeft geboden om tot herstel van de gebreken over te gaan, maar dat dit niet is gebeurd. De kantonrechter begrijpt het standpunt van de VvE zo dat de VvE gelegenheid heeft geven om alle punten van haar e-mail van 7 december 2018 te herstellen zonder verplicht te zijn (een deel van) de openstaande facturen te betalen. Voor zover ondeugdelijkheid van het werk is vast komen te staan (de esthetische punten en het geringe meerwerk), constateert de kantonrechter dat 020Bouw op 22 maart 2019 herstel heeft aangeboden. Ook blijkt uit e-mails van 4 en 26 juni en 22 augustus 2019 dat 020Bouw meerdere keren heeft verzocht om afspraken te maken over het door haar aangeboden herstel, zodat aan de zijde van 020Bouw geen verzuim is ingetreden. Omdat 020Bouw niet in verzuim is en niet is gebleken dat nakoming door 020Bouw blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is de VvE niet bevoegd tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Daar komt bij dat voor zover sprake is van een tekortkoming aan de kant van 020Bouw, hiervoor al is geconcludeerd dat deze die niet zo ernstig is dat dit opschorting of - in dit geval - ontbinding rechtvaardigt.”

3.4.3.

Het hof overweegt dat, wat er zij van de waardering van de in eerste aanleg door de VvE in het geding gebrachte rapporten, thans in elk geval moet worden geconcludeerd dat 020Bouw zodanig in haar verplichtingen jegens de VvE is tekortgeschoten dat deze laatste bevoegd was haar daartegenover staande verplichtingen op de voet van artikel 6:262 BW op te schorten en dat voldoende grond bestaat om de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op de voet van artikel 6:265 lid 1 BW geheel te ontbinden. Ter adstructie van dit oordeel dient het volgende.

Ernst toerekenbare tekortkoming en ontbinding aannemingsovereenkomst

3.5.

De VvE heeft in hoger beroep een nieuw rapport in het geding gebracht, het rapport Bouwkans. Dat leidt tot een nieuwe beoordeling van de ernst van de tekortkoming van 020Bouw en de gerechtvaardigdheid van de opschorting door de VvE en haar vordering tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst.

3.5.1.

Bij de totstandkoming van dit rapport is, anders dan bij de rapporten die in eerste aanleg zijn overgelegd, ter plaatse zowel visueel als destructief onderzoek gedaan en is ook 020Bouw uitgenodigd om aanwezig te zijn, al heeft deze niet op die uitnodiging gereageerd. In dit rapport gaat het bepaald niet alleen om esthetische punten en meerwerk, maar wordt – deugdelijk geadstrueerd – een flink aantal ernstige gebreken geconstateerd, zoals het niet toepassen van rekken, het onvoldoende bevestigen van de bovendorpels, borstweringen die niet vlak zijn, het niet toepassen van gewolmaniseerd hout, het ontbreken van ventilatie van de luchtspouw en van waterafvoer, het toepassen van ongeschikt isolatiemateriaal en van te weinig isolatie, het te ver naar binnen plaatsen van de borstweringen en het ontbreken van dilataties.

3.5.2.

In de samenvatting van dit rapport (blz. 38) wordt aangegeven dat de vervangen borstweringen een aantal aantoonbare, essentiële technische bouwkundige gebreken vertonen waarbij onder meer niet wordt voldaan aan de aannemingsovereenkomst, diverse aspecten van het Bouwbesluit inzake veiligheid, criteria van brancheverenigingen voor metselwerk, verwerkingseisen van fabrikanten, voorwaarden uit een KOMO-certificaat, diverse NEN-normen en NPR-praktijkrichtlijnen, eisen van goed en deugdelijk werk en redelijke verwachtingen die de VvE mocht stellen aan de werkzaamheden. Vervolgens wordt een aantal gevolgen van deze technische gebreken weergegeven en wordt het volgende geconcludeerd:

“Gezien de structurele en essentiële aard van de technische gebreken is herstel niet mogelijk. Uitsluitend integrale vervanging van de borstweringen kan een acceptabel resultaat opleveren dat voldoet aan de aannemingsovereenkomst, wettelijke en normaal gangbare eisen en reële verwachtingen van de VvE.

Verwacht wordt dat totale vervanging van de borstweringen bij uitvoering in 2023, gezien de huidige krappe bouwmarkt en inflatie, ten minste circa € 230.000 tot € 280.000 inclusief engineering, aanbesteding, bouwbegeleiding en BTW zal bedragen.”

Uit al het voorgaande, dat door 020Bouw in het geheel niet is weersproken, trekt het hof de conclusie dat de toerekenbare tekortkoming van 020Bouw in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zodanig ernstig is dat deze niet alleen opschorting door de VvE van haar verplichtingen jegens 020Bouw rechtvaardigde maar ook de ontbinding van de aannemingsovereenkomst zelf rechtvaardigt.

3.5.3.

De VvE heeft in hoger beroep (opnieuw) betoogd dat en waarom 020Bouw in verzuim is komen te verkeren en daarbij aan de reeds eerder door haar genoemde gronden een nieuwe grond voor het slagen van haar vordering tot ontbinding toegevoegd. Die grond houdt in dat uit het rapport Bouwkans blijkt dat het werk in zijn geheel opnieuw zal moeten worden gedaan omdat zich structurele gebreken voordoen die zich niet voor herstel lenen, zodat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit betoog is niet door 020Bouw weersproken, zodat voor de vordering van de VvE tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst 020Bouw, gelet op het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW, niet in verzuim heeft hoeven te geraken. Dit betekent dat de vordering tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst voor toewijzing gereed ligt en – in het verlengde daarvan – dat de (hoofd- en neven)vorderingen van 020Bouw in conventie alsnog worden afgewezen.

3.5.4.

De ontbinding van een overeenkomst heeft onder meer tot gevolg dat voor partijen op de voet van artikel 6:271 BW een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Dit betekent dat 020Bouw door toewijzing van de vordering tot ontbinding wordt verplicht het reeds door de VvE aan haar op grond van de aannemingsovereenkomst betaalde bedrag integraal aan de VvE terug te betalen, zodat ook de daartoe strekkende vordering voor toewijzing gereed ligt. Nu de vorderingen van 020Bouw worden afgewezen, zal 020Bouw de VvE ook moeten terugbetalen wat deze krachtens het vonnis waarvan beroep verder nog aan haar heeft voldaan. Omdat uit de processtukken niet kan worden afgeleid welk bedrag de VvE inmiddels precies heeft betaald aan 020Bouw, zal het hof 020Bouw veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest ‘alles’ aan de VvE terug te betalen wat deze op grond van de aannemingsovereenkomst en het vonnis waarvan beroep aan 020Bouw heeft betaald. Aangezien de terugbetaling voortvloeit uit artikel 6:271 BW en niet uit een handelsovereenkomst, zal ten aanzien daarvan geen wettelijke handelsrente, maar wettelijke rente worden toegewezen. Het hof begrijpt het petitum daarbij aldus dat de VvE vordert dat de rente gaat lopen vanaf veertien dagen na betekening van het arrest.

3.5.5.

Het voorgaande brengt mee dat
grief I en
grief III tot en met grief V slagen en dat
grief II buiten bespreking kan blijven.

Aanvullende eis tot schadevergoeding

3.6.

De VvE heeft in hoger beroep haar eis in die zin vermeerderd dat zij nu naast ontbinding van de aannemingsovereenkomst ook schadevergoeding vordert.

3.6.1.

Ingevolge artikel 130 lid 3 Rv is, als een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. In het onderhavige geval is aan dat vereiste voldaan. De VvE heeft bij exploten van 1 en 5 september 2022 de memorie van grieven met de door haar gewenste eisvermeerdering laten betekenen aan 020Bouw respectievelijk [bedrijf 2] B.V., de vereffenaar van 020Bouw in liquidatie, waarbij in het laatste geval ook nog expliciet een oproep is gedaan tot verschijning op de rol van 13 september 2022. Het hof komt daarom toe aan een beoordeling van de vermeerderde eis van de VvE.

3.6.2.

De vermeerderde eis houdt in dat het hof 020Bouw jegens de VvE bij wege van schadevergoeding ook veroordeelt tot vergoeding van alle kosten die de VvE zal moeten maken voor het opnieuw laten aanbrengen van de borstweringen en aanverwante werkzaamheden en tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 255.000,00 als voorschot op de aan de VvE definitief te vergoeden schade. Het hof begrijpt het eerste deel van die vermeerderde eis aldus dat wordt gevorderd 020Bouw te veroordelen jegens de VvE tot vergoeding van de schade die de VvE wegens de ontbinding van de aannemingsovereenkomst zal lijden in verband met het opnieuw laten aanbrengen van de borstweringen en aanverwante werkzaamheden, nader op te maken bij staat als bedoeld in artikel 612 Rv. Die vordering is hierop gebaseerd dat volgens het rapport Bouwkans herstel niet mogelijk is en de borstweringen integraal zullen moeten worden vervangen, welke vervanging volgens dat rapport ten minste circa € 230.000,00 tot € 280.000,00 inclusief engineering, aanbesteding, bouwbegeleiding en btw zal bedragen. Deze op het rapport Bouwkans gebaseerde conclusie en schadeberekening zijn niet weersproken, zodat ook deze vordering voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat op het gevorderde voorschot en op de definitieve schadevergoeding het bedrag in mindering dient te worden gebracht dat de VvE in geval van deugdelijke nakoming door 020Bouw aan deze had moeten betalen. Dit brengt het uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:97 BW – een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden – met zich mee. Alleen de extra kosten die de VvE door toedoen van 020Bouw moet maken en aan 020Bouw toerekenbaar zijn, komen als schade voor vergoeding in aanmerking. Het hof gaat op grond van de door de VvE in het geding gebrachte (en niet weersproken) kostenraming (zie productie D bij memorie van grieven) in het kader van de vaststelling van het bedoelde voorschot ervan uit dat de VvE bij deugdelijke nakoming door 020Bouw aan deze een bedrag van circa € 142.054,00 plus € 6.699,39 (het per saldo in rekening gebrachte meerwerk) had moeten betalen, zodat het voorschot zal worden vastgesteld op een bedrag van € 81.250,00 (€ 230.000.00 minus (afgerond) € 148.750,00). Het hof zal 020Bouw veroordelen om dat voorschot binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan de VvE te betalen. Aangezien de schadevergoedingsverplichting voortvloeit uit artikel 6:74 BW en niet uit een handelsovereenkomst, zal ten aanzien daarvan geen wettelijke handelsrente, maar wettelijke rente worden toegewezen. Het hof begrijpt het petitum daarbij aldus dat de VvE vordert dat de rente gaat lopen vanaf veertien dagen na betekening van het arrest.

Slotsom

3.7.

De slotsom luidt dat het appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. 020Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en

opnieuw recht doende:

ontbindt de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst;

veroordeelt 020Bouw om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest alles aan de VvE terug te betalen wat deze op grond van de aannemingsovereenkomst en ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan 020Bouw heeft betaald, na het verstrijken van die termijn te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag tot aan de dag van terugbetaling door 020Bouw;

veroordeelt 020Bouw jegens de VvE tot vergoeding van de schade die de VvE wegens de ontbinding van de aannemingsovereenkomst zal lijden in verband met het opnieuw laten aanbrengen van de borstweringen en aanverwante werkzaamheden, op de voet van artikel 612 Rv nader op te maken bij staat en met inachtneming van wat hiervoor (in r.o. 3.6.2) is overwogen;

veroordeelt 020Bouw om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan de VvE te betalen een bedrag van € 81.250,00 als voorschot op de aan de VvE definitief te vergoeden schade, na het verstrijken van die termijn te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt 020Bouw in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de VvE gevallen, op nihil voor verschotten en op € 1.119,00 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt 020Bouw in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de VvE gevallen, op nihil voor verschotten en op € 373,50 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt 020Bouw in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de VvE gevallen, op € 2.260,03 voor verschotten, op € 1.183,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. van der Werff en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.