Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.290.824/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/676707/ HA ZA 19-1327
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2023
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.G. Blokziel te Almere,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
1.De zaak in het kort
ING heeft de hoofdsom van de hypothecaire geldlening die zij aan [appellant] heeft verstrekt rechtsgeldig opgeëist. Vervolgens heeft ING gebruik gemaakt van haar recht van parate executie door de woning van [appellant] te laten veilen. Naar het oordeel van het hof heeft ING daarbij haar zorgplicht niet geschonden en ook geen misbruik van bevoegdheid gemaakt. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 24 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 september 2022 doen toelichten, [appellant] door mr. Blokziel voornoemd aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren aan het hof zijn overgelegd, en ING door mr. Jager voornoemd. ING heeft nog producties in het geding gebracht. De zaak is daarna naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over, kort gezegd, het vervolg van de procedure. Vervolgens is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met –
uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Met grief 1 betoogt [appellant] dat het feitenoverzicht van de rechtbank niet volledig is. Met dat bezwaar heeft het hof bij het vaststellen van de feiten rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[appellant] had een woning in eigendom te [plaats 1] (hierna: de woning). Deze woning stond enkel op zijn naam. [appellant] en zijn toenmalige partner [naam 1] (hierna: [naam 1] ) zijn op 22 juli 2009 met ING een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een bedrag van € 241.250,- (hierna: de lening), waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de lening heeft [appellant] bij hypotheekakte van 22 juli 2009 ten gunste van ING een eerste recht van hypotheek op zijn woning gevestigd.
3.2.
Vanaf 2013 zijn er betalingsachterstanden ontstaan.
3.3.
Op 24 april 2013 heeft de politie tijdens een onderzoek vastgesteld dat de kruipruimte van de woning was uitgegraven en ingericht ten behoeve van het bedrijfsmatig telen van hennep. De aangetroffen hennepkwekerij is dezelfde dag ontmanteld en afgevoerd. Op 16 augustus 2013 heeft de gemeente [plaats 1] ING over een en ander per brief ingelicht. Tevens is in die brief vermeld wat de schade aan de woning was.
3.4.
Vervolgens heeft in opdracht van ING onderzoek door een deskundige plaatsgevonden naar de toestand van de kruipruimte. ING heeft [naam 1] en [appellant] per brief hierover ingelicht.
3.5.
In 2014 is de betalingsachterstand fors opgelopen doordat er in het geheel niet meer werd betaald.
3.6.
Bij brieven van 24 maart 2014 zijn [naam 1] en [appellant] door zowel de gemeente [plaats 1] als door ING aangeschreven. In deze brieven staat dat uit onderzoek is gebleken dat door het uitgraven van de kruipruimte tot stahoogte de funderingspalen zijdeling worden belast als gevolg van het wegvallen van de tegendruk. Door de horizontale kracht op de palen die als gevolg daarvan aanwezig was, ontstond een aannemelijke kans op breuk van de palen. [naam 1] en [appellant] zijn in de gelegenheid gesteld om de schade in de kruipruimte van de woning binnen tien weken te herstellen. Verder staat in de brief van ING vermeld dat er een betalingsachterstand is van € 7.664,49.
3.7.
De deurwaarder heeft [appellant] per brief van 12 mei 2014 namens ING geschreven dat in hoofdsom € 8.939,78 openstond, dat inclusief executiekosten en informatiekosten € 9.037,94 verschuldigd was en dat dit bedrag vóór 22 mei 2014 diende te worden betaald.
3.8.
Er is niets betaald. Daarna heeft ING bij brief van 9 juli 2014, gericht aan het haar bekende woonadres van [naam 1] en [appellant] , de lening opgeëist. In deze brief is onder meer vermeld dat ING zich aansluit bij de brief van de gemeente [plaats 1] voor de wijze waarop de schade aan de kruipruimte moet worden hersteld. Voorts is vermeld dat de totale hypotheekschuld per 9 augustus 2014 € 259.061,16 is en dat dit bedrag uiterlijk op 31 juli 2014 op de rekening van ING moet staan. Ook wordt in deze brief om een notariële volmacht voor onderhandse verkoop gevraagd, waarbij is toegelicht dat het voor [naam 1] en [appellant] en ook voor ING van belang is dat de verkoopopbrengst zo hoog mogelijk is. Verder is in deze brief toegelicht wat er gebeurt als niet wordt meegewerkt aan verkoop van de woning.
3.9.
Op 8 augustus 2014 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en ING. Vervolgens heeft ING op die dag een e-mail naar het e-mailadres van [appellant] gestuurd, met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Geachte heer [appellant] ,
Naar aanleiding van ons telefonisch gesprek van heden middag stuur ik u een overzicht van de achterstand die is ontstaan in de betaling op uw hypotheek.
De achterstand is per heden € 15.365,53. Dit bedrag bestaat uit een achterstand in rente, verschillende kosten die zijn gemaakt voor bouwkundige inspectie en taxaties.
Inmiddels hebben wij notariskantoor [bedrijf 1] (…) opdracht gegeven de voorbereidingen voor openbare veiling van uw woning te starten. (…)
Graag vernemen wij uiterlijk 14 augustus a.s. van u of u in de gelegenheid bent de voorgenoemde achterstand te voldoen.”
3.10.
Vergelijkbare mededelingen heeft ING gedaan bij een e-mail die zij op 11 augustus 2014 naar het e-mailadres van [appellant] heeft gestuurd.
3.11.
Op 21 augustus 2014 hebben [naam 1] en [appellant] een gesprek gehad op het kantoor van notaris mr. [naam 3] (hierna: de veilingnotaris). Aan dat gesprek heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ) namens ING telefonisch deelgenomen. [naam 2] heeft de inhoud van dit gesprek in een interne e-mail van diezelfde dag (hierna: de interne e-mail) als volgt samengevat:
“Hedenochtend met [naam 3] gesproken met cliënten aan de tafel;
Mevrouw heeft per 01-09-2013 een nieuwe baan en zal dan met haar schuldeisers betalingsregelingen hebben getroffen. Meneer is zelfstandige, die niet zo een twee drie cijfers kan overleggen (…).
Mevrlouw stelt met ingang van oktober weer te kunnen betalen en dan in de tweede week de helft van de achterstand te kunnen betalen.
Afgesproken:
De veiling moet uiterlijk 16 september as worden aangemeld om mee te kunnen in de eerst komende veiling in de derde week van oktober.
Eind eerste week september overlegt mevrouw Aan ons een volledige overeenkomst met haar crediteuren het arbeidscontract en een werkgeversverklaring.
Dan zullen wij beoordelen of wij nog termen aanwezig achten de lening te continueren.”
3.12.
Bij brief van 18 september 2014 heeft ING aan [naam 1] en [appellant] bericht dat in totaal € 261.765,75 verschuldigd is, inclusief kosten.
3.13.
In een telefoongesprek van 22 september 2014 heeft [naam 1] aan ING verteld dat zij per post de maand daarvoor enkele stukken aan ING had toegestuurd. ING heeft geantwoord die stukken niet te hebben ontvangen. Daarop heeft [naam 1] diezelfde dag per e-mail van 10:36 uur aan ING geschreven dat ING die stukken nog die dag per e-mail zou ontvangen
.
.
3.14.
Op die dag is bij e-mail van 11:27 uur vanaf het e-mailadres van [appellant] , voor zover hier van belang, het volgende aan ING bericht:
“Waarom heeft jullie die huis laten in veiling gezet, in de krant en ook op de internet.
Ik ben geweest naar de notaris en daar hebben we gesproken om de helft van de hypotheekachterstand te betalen, ongeveer € 5000,- eind oktober 2014. en vanaf september gaat elke maand te hypotheek betaald worden, de notaris was akkoord en de notaris had ook gebeld bij de bank en die meneer van de bank was ook eens.
En ook betaal ik wel de extra rente van de achterstand van de hypotheek.
En ook heb ik gesproken met u[naam medewerkster ING, hof]
dat ik binnenkort naar Suriname ga om mijn geld daar te halen en de achterstand ga betalen en toch heb je mij voor schut gezet daar mijn huis laten in veiling gezet.
dat ik binnenkort naar Suriname ga om mijn geld daar te halen en de achterstand ga betalen en toch heb je mij voor schut gezet daar mijn huis laten in veiling gezet.
Je hebt mij niet eens gebeld of email gestuurd en mij gevraagd meneer [appellant] hoe zit het allemaal zonder wat te zeggen heb jullie mij gewoon belachelijk gemaakt.
(…)
Ik heb u gevraagd in de email om een specificatie van de achterstand per maand en een specificatie van de kosten die u hebt gerekend. Tot nu toe heb ik die niet ontvangen.
Je hebt alleen gemailt dat ik totaal achterstand heb van ongeveer 15.000,- euro hypotheekachterstand en kosten, maar ik wil een specificatie hebben.
(…)
Ik houd mij afspraak gewoon en jullie moet mijn huis weghalen uit de veiling (…)”
3.15.
In reactie hierop heeft ING per e-mail van 23 september 2014 aan (onder meer) het e-mailadres van [appellant] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Tot op heden hebben wij geen arbeidscontract, werkgeversverklaring en volledige overeenkomst met crediteuren mogen ontvangen, u heeft niet aan de gemaakte afspraken voldaan en bent derhalve in verzuim.
(…)
Het telen van hennep is een activiteit waar ING op geen enkele wijze mee geassocieerd wil worden. Omdat wij vernomen hadden dat de hennepkwekerij door de Politie Midden Nederland reeds was ontmanteld hebben wij u uit coulance in de gelegenheid gesteld de schade die door de hennepteelt aan de kruipruimte van uw woning was toegebracht te herstellen. U heeft de schade aan de kruipruimte niet hersteld en bent derhalve in verzuim.
Bij schrijven d.d. 9 juli 2014 hebben wij u de mogelijkheid tot het tekenen van een notarieel volmacht voor onderhandse verkoop voorgelegd. Van dit aanbod hebt u geen gebruik gemaakt.
In juli 2014 bent u verschillende malen door Makelaarskantoor [bedrijf 2] benaderd met het verzoek mee te werken aan een taxatie van uw woning. U heeft hier geen medewerking aan verleend.
Sinds december 2013 worden de reguliere maandnota’s en bankspaar inleg niet meer door u voldaan, u bent derhalve in verzuim.
Daar mevrouw [naam 1] niet over een vast inkomen beschikt en de heer [appellant] als zelfstandige niet in de gelegenheid is jaarcijfers te overleggen acht ING u niet in staat de betalingsachterstand te voldoen, het herstel van de kruipruimte te bekostigen en de reguliere maandnota’s inclusief bankspaar inleg stipt en volledig te voldoen. Derhalve heeft ING notaris [naam 3] de opdracht gegeven de veilingprocedure te starten en zien wij op dit moment geen aanleiding onze opdracht in te trekken.
(…) De hypothecaire betalingsachterstand bedraagt per heden € 16.055,31. ING is bereid de veiling in te trekken mits u uiterlijk 7 oktober 2014 17.00 uur aan de volgende voorwaarden hebt voldaan:
(…)”
3.16.
Bij e-mail van diezelfde datum aan ING is vanaf het e-mailadres van [appellant] op voormeld bericht gereageerd. In deze e-mail staat onder meer vermeld:
“Toen ik was bij de notaris geweest met mevrouw [naam 1] wij hebben gesproken met de notaris dat de kruipruimte al klaar is. De Ing bank heeft dit in de telefoon ook gehoord en is hiermee ook op de hoogte gebracht.”
3.17.
In de veilingvoorwaarden van 26 september 2014 is op pagina 8 vermeld:
“Fundering
De bank is (…) door (…) [bedrijf 3] Ingenieursbureau B.V. te [plaats 2] , geïnformeerd dat de dieper uitgegraven kruipruimte van het registergoed zodanig volstond met water dat inspectie niet verantwoord was gezien het gevaar op elektrocutie door de aanwezige elektrabedrading, stopcontacten en waterslangen.
Eigenaar heeft desgevraagd op éénentwintig augustus tweeduizend veertien aan mij, notaris, medegedeeld dat de schade aan de kruipruimte is hersteld.”
3.18.
Bij e-mail van 2 oktober 2014 heeft ING mr. [naam 4] , de toenmalige advocaat van [naam 1] (hierna: de advocaat van [naam 1] ), in de gelegenheid gesteld om een concreet voorstel te doen om de geplande veiling van de woning te voorkomen.
3.19.
In reactie daarop heeft de advocaat van [naam 1] aan ING per e-mail van 6 oktober 2014, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Mevrouw [naam 1] heeft vanmiddag weer een sollicitatiegesprek. Zodra zij werk heeft, zal zij u daarvan op de hoogte stellen. En indien dat mogelijk is, zal zij dan ook de voorgestelde betaling naar voren halen.
Cliënte biedt nu aan om op 24 oktober a.s. een eerste betaling van EUR
6.000,-- te doen. De rest van de achterstand zal worden voldaan uiterlijk
31 januari 2015. De maandelijkse termijnen zullen steeds tijdig worden gedaan zodat een verder oplopen van kosten/achterstand niet aan de orde zal zijn.”
3.20.
Voormelde e-mail heeft ING bij e-mail van 6 oktober 2014, voor zover hier van belang, als volgt beantwoord:
“In ons schrijven d.d. 2 oktober 2014 hebben wij u aangegeven uw cliënte in de gelegenheid te stellen uiterlijk 6 oktober 10.00 uur ons een laatste concreet voorstel te doen toekomen ter voorkoming van de executieveiling.
Het voorstel dat u ons heden heeft doen toekomen (…) achten wij onvoldoende concreet. Bij uw voorstel ontbreekt enige onderbouwing aan de hand van inkomensgegevens en/of andere financiële documenten. Uw cliente krijgt momenteel een bijstandsuitkering, het is het afgelopen jaar gebleken dat zij hier de maandelijkse hypothecaire verplichtingen niet stipt en volledig van kan voldoen.
(…) ING is van mening dat de enkele opmerking dat uw cliënte heden middag een sollicitatiegesprek heeft onvoldoende houvast biedt om op basis hiervan aan te nemen dat zij per 24 oktober a.s. in staat is € 6000,00 te voldoen en de verplichtingen voor de komende maanden, inclusief het inlopen van de rest van de betalingsachterstanden, stipt en volledig na te komen.
Uw cliënte is keer op keer gewezen op de hoogte van de betalingsachterstand. Tijdens het gesprek met mr. [naam 3] en de heer [naam 2] van ING op 21 augustus jl. was uw cliënte op de hoogte van de exacte betalingsachterstand en heeft zij zelf aangegeven in staat te zijn hiervan de helft uiterlijk in de tweede week van oktober, voor de geplande veilingdatum, te kunnen voldoen.
ING wijst het voorstel van uw cliënte af en zal derhalve de veiling opdracht niet annuleren.”
3.21.
Bij e-mail van 15 oktober 2014 heeft de advocaat van [naam 1] aan mr. Jager voornoemd geschreven, voor zover hier van belang:
“[naam medewerkster ING, hof]
verwijst mij naar u. Ik heb getracht namens mijn cliënte, mevr. [naam 1] en haar partner dhr. [appellant] met haar een oplossing te vinden voor de voor 22 oktober a.s. door de ING bank aangezegde executoriale verkoop van hun woonhuis. Helaas komen wij er niet uit, zodat cliënte zich genoodzaakt ziet een executiekortgeding te starten.”
verwijst mij naar u. Ik heb getracht namens mijn cliënte, mevr. [naam 1] en haar partner dhr. [appellant] met haar een oplossing te vinden voor de voor 22 oktober a.s. door de ING bank aangezegde executoriale verkoop van hun woonhuis. Helaas komen wij er niet uit, zodat cliënte zich genoodzaakt ziet een executiekortgeding te starten.”
3.22.
Bij e-mail van 20 oktober 2014 heeft de advocaat van [naam 1] , voor zover hier van belang, het volgende aan de advocaat van ING bericht:
“Hoewel cliente meent dat de regeling die uw client voorstaat geen recht doet aan hetgeen eerder in het bijzijn van de door uw client ingeschakelde notaris, is overeengekomen, ziet zij thans af van het voeren van een procedure.”
3.23.
[appellant] is evenmin een procedure gestart. Op 22 oktober 2014 is de woning voor € 137.000,- executoriaal verkocht.
3.24.
Bij brief van 18 november 2014, gericht aan het laatst bekende woonadres van [appellant] (zijnde het adres van de woning), heeft ING [appellant] over de financiële afwikkeling van de veiling bericht. Vermeld is dat de restschuld € 111.478,82 bedraagt.
3.25.
Op verzoek van ING is begin januari 2019 ten laste van [appellant] executoriaal beslag onder derden gelegd, voor een bedrag van € 261.034,74, inclusief btw. De hoogte van het bedrag is gecorrigeerd nadat was ontdekt dat de deurwaarder de vordering na de executoriale verkoop van de woning niet had aangepast.
3.26.
[appellant] heeft zich na de beslaglegging tot zijn huidige advocaat gewend die namens hem het standpunt heeft ingenomen dat ING haar zorgplicht heeft geschonden.
3.27.
In een e-mail van 23 mei 2019 heeft de advocaat van [naam 1] , voor zover hier van belang, aan de advocaat van [appellant] geschreven:
“dhr [appellant] heb ik nimmer bijgestaan of ontmoet”
3.28.
Op 27 februari 2020 heeft de gemeente [plaats 1] een e-mail aan ING gestuurd. Daarin staat dat de gemeente [plaats 1] op 21 november 2014 contact heeft opgenomen met de nieuwe eigenaar van de woning. In de e-mail staat, voor zover hier van belang:
“Kort en zakelijk weergegeven berichtte deze nieuwe eigenaar mij het volgende: ---
‘Ik heb de woning (…) via een veiling gekocht. Ik ga alles herstellen. Ik ben nu bezig met het leegpompen van de kruiruimte (deze staat helemaal vol met water). Daarna ga ik de gaten in de fundering dichten en volgende week of die week erop zal ik de kruipruimte vol laten spuiten met zand.’”
3.29.
[appellant] heeft tot op heden nauwelijks op de restschuld afgelost.
4.Beoordeling
Inleiding
4.1.
[appellant] vordert dat voor recht wordt verklaard dat ING jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft zijn vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de (na)kosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op.
4.2.
ING bestrijdt dat de grieven kunnen slagen. Verder heeft zij, samengevat, naar voren gebracht dat de gestelde vordering van [appellant] is verjaard, dat de veiling geen schade maar juist voordeel voor [appellant] heeft opgeleverd omdat de opbrengst van € 137.000,- veel hoger lag dan de getaxeerde executiewaarde van de woning en dat deze opbrengst zelfs de getaxeerde marktwaarde van € 150.000,- benaderde, dat (mede daardoor) niet is voldaan aan de voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn, alsmede dat eventuele schade van [appellant] het gevolg is van onder meer de bedrijfsmatige hennepkwekerij die in de woning was ondergebracht en volledig aan zijn eigen schuld te wijten is.
4.3.
In hoger beroep is niet in geschil dat ING de lening op 9 juli 2014 mocht opeisen. De kern van de stellingen van [appellant] is dat ING verplicht was rondom de veiling van de woning zo goed mogelijk rekening te houden met zijn gerechtvaardigde belangen. Volgens [appellant] mocht hij als woningeigenaar geen nadeel van de veiling van de woning ondervinden, voor zover dat nadeel kon worden vermeden. [appellant] stelt dat ING in haar (bijzondere) zorgplicht is tekortgeschoten en dat ING misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. De stellingen van [appellant] komen op drie verwijten neer. Deze zal het hof hierna achtereenvolgens beoordelen.
Verwijt 1
4.4.
[appellant] verwijt ING allereerst dat zij zijn eigendomsrecht buiten spel heeft gezet door alleen met (de advocaat van) [naam 1] te corresponderen en hem onvoldoende voor te lichten. [appellant] heeft dit verwijt, samengevat, als volgt onderbouwd. ING kan niet aantonen dat zij daadwerkelijk contact heeft gehad met [appellant] , de eigenaar van de woning. Alleen [naam 1] , die niet gemachtigd was om namens [appellant] te handelen, werd bijgestaan door een advocaat. ING heeft dus ten onrechte enkel met [naam 1] en haar advocaat gecorrespondeerd.
4.5.
Dit verwijt van [appellant] is ongegrond. Aan dit oordeel doet niet af dat ING destijds in de veronderstelling verkeerde dat de advocaat van [naam 1] ook de belangen van [appellant] behartigde, maar dat deze advocaat bij e-mail van 23 mei 2019 heeft geschreven [appellant] nimmer te hebben bijgestaan of ontmoet. Aan dit oordeel doet evenmin af dat [appellant] in deze procedure naar voren heeft gebracht dat hij analfabeet is en de Nederlandse taal niet goed machtig is en dat de communicatie van ING volgens hem gebrekkig was omdat bijvoorbeeld belangrijke brieven niet aangetekend werden verstuurd. De stelling van [appellant] dat er voorafgaand aan het veilingtraject geen contact met hem is geweest en/of dat ING alleen met [naam 1] en haar advocaat heeft gecorrespondeerd, kan namelijk niet als juist worden aanvaard. Anders dan [appellant] stelt, mocht ING in de gegeven omstandigheden bovendien begrijpen dat [appellant] voldoende was voorgelicht. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
4.6.
Bij brief van 9 juli 2014, gericht aan het bij ING bekende woonadres van [naam 1] en [appellant] , is de lening opgeëist. In deze brief is gewezen op de (mogelijkheid van) onderhandse verkoop die volgens [appellant] in plaats van een veiling had moeten plaatsvinden. In deze brief is om een notariële volmacht voor onderhandse verkoop gevraagd en verder is daarin toegelicht wat er gebeurt als er niet wordt meegewerkt aan verkoop van de woning.
4.7.
Na het opeisen van de geldlening is voorts met ING gecommuniceerd via het e-mailadres van [appellant] . Door de schrijver van die e-mails is namens [appellant] onder meer uitgebreid ingegaan op de dreigende veiling. De stelling van [appellant] dat [naam 1] deze e-mailberichten kennelijk heeft afgevangen, is niet nader onderbouwd. [appellant] heeft erkend dat het e-mailadres aan hem toebehoorde en uit niets volgt dat deze e-mails niet op zijn verzoek zijn opgesteld. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat de e-mailcorrespondentie met ING daadwerkelijk namens [appellant] is gevoerd en dat [appellant] voldoende op de hoogte was van wat er speelde. De inhoud van deze e-mailcorrespondentie bevestigt bovendien de juistheid van het standpunt van ING dat er tevens telefonisch contact tussen ING en [appellant] is geweest.
4.8.
Daarbij komt dat [appellant] op 21 augustus 2014 samen met [naam 1] persoonlijk bij de veilingnotaris is geweest en dat [naam 2] toen telefonisch namens ING heeft ingebeld. Uit de (in zoverre) niet weersproken interne notitie van [naam 2] volgt dat in dit gesprek overleg is gevoerd over de betalingsachterstanden en de aangekondigde veiling en dat ING en [naam 1] en [appellant] in dit gesprek gezamenlijk naar een oplossing hebben gezocht.
4.9.
Gelet op het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat ING zich in de persoonlijke situatie van [appellant] als eigenaar heeft verdiept en met [appellant] zelf contact heeft gehad, alsmede dat [appellant] wist wat er van hem verlangd werd, zowel om de dreigende veiling te voorkomen als met betrekking tot het herstel van de woning nadat daarin een hennepkwekerij was ontdekt. Uit een en ander volgt ook dat [appellant] wist wat de gevolgen waren als hieraan niet werd voldaan.
4.10.
Tegen deze achtergrond mocht ING [appellant] tevens met de inhoud van de opeisingsbrief bekend veronderstellen. Ook mocht ING ervan uitgaan dat [appellant] wist dat een onderhandse verkoop de voorkeur verdiende omdat de opbrengst in dat geval naar verwachting hoger zou zijn dan bij een veiling. Uit de stellingen van [appellant] in deze procedure volgt bovendien dat hij dat zelf als een feit van algemene bekendheid beschouwt. De omstandigheid dat de restschuld veel hoger zou zijn dan de betalingsachterstand die er ten tijde van het opeisen van de geldlening was, maakt dit niet anders. [appellant] heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat nadere voorlichting of waarschuwingen van ING de veiling hadden kunnen voorkomen of dat daarmee een hogere veilingopbrengst had kunnen wordt bereikt. Ook de stukken van het geding bieden daarvoor geen aanknopingspunt.
Verwijt 2
4.11.
In het verlengde van het voorgaande stelt [appellant] dat ING ten onrechte niet alles in het werk heeft gesteld om de veiling te voorkomen. In dit verband bestrijdt [appellant] dat de betalingsachterstand voldoende was om de veiling door te zetten, althans dat [appellant] dat wist. Hij licht dat als volgt toe. Er was een bankspaarrekening die aan de hypotheek was gekoppeld. Het saldo van deze rekening bedroeg € 9.853,73. ING had dus voldoende zekerheden en de achterstand was daarmee gedekt, althans daar is [appellant] in het overleg met ING steeds van uitgegaan. Dat is (mede) de reden dat [appellant] de veiling niet heeft afgewend door bijvoorbeeld zelf tot een onderhandse verkoop van de woning over te gaan, aldus [appellant] . Ook dit betoog van [appellant] volgt het hof niet.
4.12.
ING heeft over de spaarrekening het volgende naar voren gebracht. De bankspaarrekening bood geen dekking voor betalingsachterstanden. Deze rekening strekte slechts ter aflossing van de hoofdsom, voor zover er bij de verkoop een tekort zou zijn. De bankspaarrekening mocht ook niet worden gebruikt voor het betalen van een betalingsachterstand, omdat deze deel uitmaakte van het soort hypotheekproduct dat aan [appellant] was verstrekt. Bij liquidatie van (enkel) dit deel van het product zou een nieuwe hypothecaire lening moeten worden afgesloten. Er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [appellant] aan de op dat moment daarvoor geldende normen en richtlijnen kon voldoen.
4.13.
[appellant] heeft dit een en ander niet voldoende weersproken. De uitleg van ING strekt daarom verder tot uitgangspunt.
4.14.
Het hof gaat voorbij aan hetgeen namens [appellant] ter zitting in hoger beroep is verklaard, te weten dat [naam 1] en [appellant] tegen ING hebben verteld dat zij ervan uitgingen dat het saldo van de bankspaarrekening kon worden aangewend, en dat ook in het gesprek bij de veilingnotaris is gesproken over de inzet van de bankspaarrekening ter aflossing van de schuld. Deze stellingen van [appellant] vinden namelijk geen steun in de correspondentie van destijds, waarin enkel wordt gerefereerd aan het inlopen van betalingsachterstanden door (extra) betalingen te doen, en deze stellingen zijn na de betwisting door ING ook niet nader onderbouwd. Op een vraag van het hof is ter zitting bovendien namens [appellant] verklaard dat deze stellingen slechts ter illustratie dienen van de gang van zaken. Gelet op het voorgaande is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat het bestaan van de bankspaarrekening de oorzaak was dat het niet tot een minder ingrijpende maatregel dan een executieveiling is gekomen en dat ING daarvan een verwijt treft. Overigens kan ook niet als juist worden aanvaard dat [naam 1] en [appellant] in staat waren na het opeisen van de geldlening (al) het verschuldigde met het saldo van de bankspaarrekening te betalen en dat zij daarna in staat waren weer (structureel) aan hun betalingsverplichtingen te voldoen.
4.15.
Verder komt het betoog van [appellant] erop neer dat ING ten onrechte heeft nagelaten het klantbelang centraal te stellen, en onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] en zijn gezin met drie kinderen, omdat ING niet alles in het werk heeft gesteld om er samen uit te komen en zich in dat verband niet aan haar afspraken heeft gehouden. Ook dit betoog is echter ongegrond. Dat licht het hof als volgt toe.
4.16.
Nadat ING de geldlening rechtsgeldig had opgeëist, was niet alleen voor [appellant] maar ook voor ING verkoop van de woning via een executieveiling de laatste optie. Vaststaat immers dat ook ING het destijds belangrijk vond dat de meest optimale prijs voor de woning werd verkregen zodat de restschuld zo laag mogelijk zou zijn. Mede om die reden heeft ING in de opeisingsbrief een notariële volmacht gevraagd om de woning onderhands te kunnen verkopen. Bij e-mail van 23 september 2014 heeft ING [naam 1] en [appellant] er nog eens op gewezen dat zij de mogelijkheid tot het tekenen van een notariële volmacht voor onderhandse verkoop had voorgelegd. Van die mogelijkheid is echter geen gebruik gemaakt.
4.17.
Ook overigens heeft ING getracht om tot een oplossing voor de gerezen problemen te komen. Het is niet aan ING te wijten dat er geen redelijke en voor ING en [appellant] acceptabele oplossing is bereikt. Volgens ING is in het gesprek bij de veilingnotaris van 21 augustus 2014 (in elk geval) afgesproken dat [naam 1] aan het eind van de eerste week van september een volledige overeenkomst met haar crediteuren, haar arbeidscontract en een werkgeversverklaring aan ING zou verstrekken. [appellant] heeft dit in het licht van de gemotiveerde stellingen van ING en de vaststaande feiten onvoldoende weersproken. Daarom strekt dit bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt. Uit niets blijkt dat de afgesproken bescheiden voorhanden zijn gekomen en daadwerkelijk aan ING zijn verstrekt. Desondanks heeft ING zich daarna opnieuw bereid getoond de veiling in te trekken, mits aan een aantal nieuwe voorwaarden werd voldaan.
4.18.
Het betalingsvoorstel dat de advocaat van [naam 1] op de valreep aan ING heeft gedaan, voldeed daar niet aan. Ook afgezien daarvan kon in redelijkheid niet van ING worden gevergd dat zij nog langer wachtte met het uitoefenen van haar recht. Het voorstel van 6 oktober 2014 van de advocaat van [naam 1] hield in dat een bedrag van € 6.000,- op 24 oktober 2014 ineens zou worden voldaan en dat de bestaande achterstand uiterlijk op 31 januari 2015 zou worden ingelopen. Op 6 oktober 2014 was er echter nog niets betaald en was het [naam 1] nog niet gelukt om betaalde arbeid te vinden. Uit niets blijkt dat [naam 1] en [appellant] desondanks in staat waren aan hun verplichtingen jegens ING te voldoen. Dat bood ING dus geen vertrouwen in herstel binnen een relatief korte tijd, en ING behoefde de veiling daarom niet te annuleren. ING had reeds een voldoende mate van tolerantie betracht. Bij dit oordeel weegt ook mee dat het vertrouwen van ING in [naam 1] en [appellant] al was geschaad door de ontdekte hennepkwekerij in de woning.
Verwijt 3
4.19.
Tot slot verwijt [appellant] ING dat zij gedurende het gehele traject ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de schade aan de kruipruimte van de woning niet was hersteld. Ook dit verwijt is ongegrond.
4.20.
[appellant] doet een beroep op pagina 8 van de veilingvoorwaarden zoals onder de feiten vermeld. Daarin staat dat sprake was van schade aan de fundering en dat de schade aan de kruipruimte is hersteld. [appellant] stelt dat de veilingvoorwaarden afkomstig zijn van de veilingnotaris en dat hij er daarom van uit mocht gaan dat de veilingvoorwaarden de toestand van de woning op juiste wijze weergaven. De veilingvoorwaarden geven echter slechts een mededeling weer van [appellant] zelf. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat de kruipruimte daadwerkelijk was hersteld. [appellant] mocht er niet op vertrouwen dat dit anders was. Hierbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat de nieuwe eigenaar heeft verklaard dat de kruipruimte nog vol water stond en dat er gaten in de fundering zaten die hij zou dichten, waarna hij de kruipruimte vol zou laten spuiten met zand. Uit deze verklaring volgt dat de kruipruimte in elk geval in de optiek van de nieuwe eigenaar nog gebreken vertoonde. [appellant] heeft deze verklaring onvoldoende weersproken. Bovendien is niet concreet gesteld of onderbouwd dat [appellant] de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd conform de instructie van de gemeente [plaats 1] , zoals ING verlangde. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] dat niet heeft gedaan.
Slotsom
4.21.
Uit het voorgaande volgt dat hetgeen naar voren is gebracht niet de conclusie rechtvaardigt (i) dat ING in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht, noch (ii) dat, in aanmerking nemende dat ING zo goed mogelijk rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van de consument, er een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van partijen was dat ING naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht van parate executie had kunnen komen. Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat ING rondom de veiling op andere wijze misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt.
4.22.
De slotsom is dat de rechtbank de vordering van [appellant] op goede gronden heeft afgewezen. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking omdat dat niet tot een andere beoordeling van de zaak kan leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.23.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 772,- aan verschotten en € 3.549,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. L. Alwin en mr. Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.