Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.319.332/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 30 maart 2023
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. F. Ayar, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. F. Ayar, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSMO ZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar,
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
2.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar.
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar.
Hierna zal verzoekster worden aangeduid als [A] en verweerster als Cosmo Zorg. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als [B] en [C] en gezamenlijk als [B c.s.]
1.Het verloop van het geding
1.1
[A] heeft bij verzoekschrift van 28 november 2022, aangevuld en gewijzigd bij aanvullende verzoekschriften van 5 december 2022 en 19 december 2022, de Ondernemingskamer verzocht:
1. een of meer deskundigen te benoemen om:
(i) onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken van Cosmo Zorg sinds de datum van haar oprichting, waarbij het onderzoek niet alleen dient te zien op de handelingen van [B c.s.] als (oneigenlijke) bestuurder(s) van Cosmo Zorg, maar ook op die van [D] , echtgenote van [C] (hierna: [D] ) als feitelijk leidinggevende;
(ii) te komen tot een reële waardebepaling van de aandelen in Cosmo Zorg, waarbij [A] toegang zal dienen te krijgen tot de algehele administratie van Cosmo Zorg, alsmede de administratie van CSM Wonen B.V. (hierna: CSM Wonen), Cara Care B.V. (hierna: Cara Care) en Cara Wonen B.V. (hierna: Cara Wonen), althans alle stukken die daar betrekking op hebben, waarbij deze stukken mogen worden gedeeld met de financieel adviseur van [A] en deze de verantwoordelijke boekhouder alle vragen mag stellen; en
(iii) afschrift te verschaffen van alle besluiten van alle organen van Cosmo Zorg, daaronder begrepen de notulen en de oproepingen voor deze vergaderingen;
2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. [C] en/of [B] , primair, te ontheffen van hun functie als bestuurder(s) van Cosmo Zorg, of subsidiair, tot nader order te schorsen en erin te voorzien dat [C] en/of [B] gedurende de periode van schorsing dan wel ontheffing geen recht hebben op enige vergoeding van Cosmo Zorg en tevens te bepalen dat [A] zich kan inschrijven als de enige en rechtsgeldige bestuurder van Cosmo Zorg;
b. te bepalen dat [B c.s.] en [D] ervoor dienen zorg te dragen dat CSM Wonen, Cara Care en Cara Wonen hun activiteiten staken en gestaakt houden en de financiële stukken inzake die ondernemingen dienen te verschaffen teneinde verdere schade aan Cosmo Zorg te voorkomen;
c. te bevelen dat de aandelen die [B] in Cosmo Zorg houdt tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen;
d. te bevelen dat Cosmo Zorg gerechtigd is om de algehele administratie, financiële stukken en de besluiten van alle organen van Cosmo Zorg (waaronder de notulen en de oproepingen), alsmede die van CSM Wonen, Cara Care en Cara Wonen over te dragen aan een door [A] nader te benoemen (register)accountant dan wel financieel tussenpersoon om de aanvaardbaarheid van de administratie te controleren en een advies te verstrekken over het dividendbeleid van Cosmo Zorg, een waardeoordeel te vellen over de waarde van Cosmo Zorg en te controleren welke besluiten door Cosmo Zorg zijn genomen zonder instemming en toestemming van [A] ;
e. te bevelen dat binnen twee weken na de beschikking van de Ondernemingskamer een formele vergadering van aandeelhouders dient te worden gehouden om besluiten te nemen die van belang zijn om de continuïteit van de onderneming te kunnen borgen, waarbij zeven dagen voorafgaand aan die vergadering agendapunten mogen worden aangedragen door de aandeelhouders;
f. te bevelen dat binnen veertien dagen na de beschikking van de Ondernemingskamer een dividenduitkering aan de aandeelhouders dient te volgen, die gelijk is aan de reserves van Cosmo Zorg, althans een bedrag dat aanvaardbaar is voor de Ondernemingskamer; en
g. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. het bedrag vast te stellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten; en
4. [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben bij verweerschrift van 26 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 16 februari 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. De bestuurder van [A] , [E] (hierna: [E] ), is niet verschenen. [C] en de advocaten van partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben Cosmo Zorg en [B c.s.] de Ondernemingskamer verzocht bij de proceskostenveroordeling af te wijken van het liquidatietarief gelet op de houding van [A] in deze procedure.
2.Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak gaat over Cosmo Zorg, een vennootschap met een onderneming op het gebied van begeleid wonen en zorgverlening voor jongeren. Cosmo Zorg is op 27 september 2019 opgericht door [B] en [A] . [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . Oorspronkelijk was enig aandeelhouder en bestuurder van [A] [F] (hierna: [F] ). De bedoeling ten tijde van de oprichting van Cosmo Zorg was dat [C] – met ruime ervaring in de zorg – zich met de dagelijkse gang van zaken bij Cosmo Zorg bezig zou gaan houden en dat [F] – als ervaren ondernemer – meer op de achtergrond zou opereren. Nadat [F] zijn aandelen in [A] aan [E] had overgedragen, heeft [B] een beroep op een statutaire aanbiedingsplicht gedaan. Vervolgens is een geschil gerezen tussen de beide aandeelhouders in Cosmo Zorg.
2.2
[B] en [A] houden elk 50% van de aandelen in Cosmo Zorg. Bij de oprichting van Cosmo Zorg zijn [B] en [A] benoemd tot statutair bestuurders van Cosmo Zorg en ingeschreven in het handelsregister van de kamer van koophandel. Bij Cosmo Zorg is ook een raad van commissarissen ingesteld. [G] en [H] zijn de commissarissen.
2.3
In artikel 10 lid 12 van Pro de statuten van Cosmo Zorg is onder meer bepaald dat indien door overdracht van aandelen de zeggenschap over een rechtspersoon die aandeelhouder is van Cosmo Zorg overgaat op een ander, deze rechtspersoon het bestuur van Cosmo Zorg daarvan binnen dertig dagen in kennis moet stellen. Het bestuur deelt dit dan mee aan alle aandeelhouders. De desbetreffende aandelen in Cosmo Zorg gelden daarmee als aangeboden aan de andere aandeelhouders. De andere aandeelhouders kunnen deze aandelen vervolgens tegen een op grond van artikel 11 van Pro de statuten vast te stellen prijs kunnen kopen, zonder dat de aanbieder zijn aanbod kan intrekken. Verder is in artikel 10 lid 12 van Pro de statuten bepaald dat indien niet tijdig aan de aanbiedingsverplichting wordt voldaan de stem- en vergaderrechten op de aan te bieden aandelen niet kunnen worden uitgeoefend.
2.4
Op 28 oktober 2020 zijn [A] en [B] uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurders van Cosmo Zorg. [C] staat sinds 28 oktober 2020 met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 ingeschreven als enig bestuurder van Cosmo Zorg.
2.5
Op 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in kort geding vonnis gewezen in een zaak tussen [E] als eiser, met als advocaat mr. Ayar, en [F] als gedaagde. Blijkens het vonnis is [F] in die procedure niet verschenen en is jegens hem verstek verleend. De voorzieningenrechter heeft – onder meer – [F] geboden zich niet langer als bestuurder van [A] te presenteren en om geen bestuursbesluiten meer te nemen. Daarnaast is bepaald dat het vonnis in de plaats zal treden van de notariële leveringsakte inzake de levering van de aandelen van [A] aan [E] per 1 oktober 2021 indien [F] niet binnen drie dagen de aandelen zal hebben overgedragen, en dat het vonnis in de plaats treedt van de toestemming van [F] om hem per 1 oktober 2021 bij de kamer van koophandel uit te schrijven als enig aandeelhouder en directeur van [A] en [E] als zodanig in te schrijven per 1 oktober 2021.
2.6
Op 5 april 2022 is [E] met terugwerkende kracht per 1 oktober 2021 in het handelsregister ingeschreven als enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A] .
2.7
Op 20 september 2022 heeft mr. Vader namens [B] aan mr. Ayar onder meer het volgende geschreven:
“Omdat cliënte reeds geruime periode met (de feitelijke beleidsbepaler van) [A] geen contact (meer) kon krijgen, is zij binnen haar mogelijkheden op nader onderzoek
uitgegaan. Na raadpleging van het handelsregister heeft cliënte tot haar verbazing moeten
bemerken dat de zeggenschap op zowel bestuurs- als aandeelhoudersniveau ten aanzien van [A] inmiddels is overgegaan naar de heer [E] . Deze (natuurlijke) persoon is cliënte volledig onbekend. Daarnaast is cliënte ook nimmer over deze wisseling geïnformeerd, terwijl dit op grond van de statuten van Cosmo Zorg B.V. wél verplicht is en de wisseling op grond van dezelfde statuten de nodige gevolgen met zich brengt, zoals een verplichte c.q. gedwongen aanbieding van aandelen. Cliënte heeft nadien geprobeerd om via een aangetekend schrijven met de bestuurder en aandeelhouder van [A] contact te krijgen. Aansluitend zelfs bij deurwaardersexploot, maar helaas zonder enig resultaat. (…)
Hoewel cliënte zich realiseert dat de kans bestaat dat u de heer [E] dan wel [A] niet (meer) bijstaat, kunt u wellicht gezien uw eerdere bijstand desbetreffende partijen bewegen om (…) te voldoen aan de verplichting ex artikel 10 lid Pro 12 (sub g) van de
statuten van Cosmo Zorg B.V. Dat houdt in dat [A] het bestuur van Cosmo Zorg B.V. (gemotiveerd) in kennis stelt van de overgang c.q. zeggenschapswijziging die inmiddels heeft plaatsgevonden. (…) [B] , in haar hoedanigheid van bestuurder van Cosmo Zorg B.V., zal dan vervolgens gehouden zijn om de aandeelhouders in het kapitaal van Cosmo Zorg B.V. in kennis te stellen van het feit dat (…) de betreffende aandelen gelden als (voorondersteld) aangeboden in de zin van artikel 10 lid 12 sub g van Pro de statuten van Cosmo Zorg B.V. In dat geval zal [A] onder meer gehouden zijn om met [B] in overleg te treden omtrent de voor de aandelen te betalen prijs. (…)”
2.8
Op 29 september 2022 heeft mr. Ayar namens [A] gereageerd dat de verplichting tot aanbieding van de aandelen werd betwist, maar dat [A] bereid was om overleg te voeren over een eventuele verkoop van haar aandelen in Cosmo Zorg. Mr. Vader heeft daarop verzocht om verhinderdata om een bijeenkomst te beleggen. Dat is niet gelukt.
2.9
Op 12 oktober 2022 heeft mr. Vader aan mr. Ayar geschreven dat [A] binnen een week de redelijke verhinderdata voor de komende twee weken moest opgeven. Als zij dat niet zou doen zouden Cosmo Zorg en [B] een kort geding aanhangig maken om de aanbiedingsplicht van [A] in rechte af te dwingen.
2.1
Bij e-mail van 14 oktober 2022 heeft [A] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Cosmo Zorg kenbaar gemaakt. In datzelfde bericht eiste [A] dat zo snel mogelijk een aandeelhoudersvergadering van Cosmo Zorg bijeen zou worden geroepen en dat voorafgaand aan die aandeelhoudersvergadering met haar de jaarcijfers en onderliggende administratie van Cosmo Zorg sinds oprichting zouden worden gedeeld.
2.11
Op 27 oktober 2022 heeft de advocaat van Cosmo Zorg mr. Ayar verzocht om met het oog op een uitnodiging voor een algemene vergadering en ten behoeve van ABN Amro Bank en de registratie in het UBO register de (contact)gegevens van [E] kenbaar te maken.
2.12
Op 2 november 2022 heeft mr. Ayar geschreven:
“persoonlijke NAW gegevens van client wordt niet gedeeld”. Verder schrijft hij dat [E] de algemene vergadering zal bijwonen en verzoekt hij om financiële gegevens over Cosmo Zorg ten behoeve van die vergadering en voor een op te stellen waardering van de aandelen. Bij e-mail van 3 november 2022 heeft de advocaat van Cosmo Zorg opnieuw verzocht om de NAW-gegevens van [E] , onder verwijzing naar een daartoe strekkend verzoek van ABN Amro Bank.
“persoonlijke NAW gegevens van client wordt niet gedeeld”. Verder schrijft hij dat [E] de algemene vergadering zal bijwonen en verzoekt hij om financiële gegevens over Cosmo Zorg ten behoeve van die vergadering en voor een op te stellen waardering van de aandelen. Bij e-mail van 3 november 2022 heeft de advocaat van Cosmo Zorg opnieuw verzocht om de NAW-gegevens van [E] , onder verwijzing naar een daartoe strekkend verzoek van ABN Amro Bank.
2.13
Op 16 november 2022 heeft mr. Vader aan mr. Ayar een uitnodiging gestuurd voor een op 24 november 2022 te houden bijeenkomst van aandeelhouders, met de mededeling dat dit niet een formele algemene vergadering is van Cosmo Zorg. In de uitnodiging wordt er op gewezen dat [A] in verband met het niet nakomen van haar aanbiedingsplicht op grond van artikel 10 lid 12 van Pro de statuten geen vergader- of stemrechten meer heeft en dat de bijeenkomst is bedoeld voor overleg over de nakoming van aanbiedingsplicht van [A] . Bij de uitnodiging zijn de publicatiebalans 2021 en de jaarrekening 2021 van Cosmo Zorg gevoegd en een door administrateur [I] (hierna: [I] ) opgesteld prognoserapport 2022-2023.
2.14
Op 22 november 2022 hebben [B] en Cosmo Zorg aan [A] een dagvaarding doen betekenen voor een op 30 november 2022 te houden zitting van de voorzieningenrechter waarin – kort gezegd – nakoming van de aanbiedingsplicht wordt gevorderd.
2.15
Op 23 november 2022 hebben mr. Ayar en mr. Vader telefonisch overlegd over de te houden aandeelhoudersbijeenkomst. Op 24 november 2022 in de ochtend heeft mr. Ayar bij e-mail aan mr. Vader laten weten dat [E] en hijzelf niet op de bijeenkomst van aandeelhouders zullen verschijnen, maar dat in plaats daarvan financieel adviseur [J] aanwezig zal zijn. Bij e-mail van diezelfde middag heeft mr. Vader aan mr. Ayar geschreven dat de bijeenkomst van korte duur was geweest, dat zijn cliënten over de gang van zaken zeer ontstemd zijn omdat het de bedoeling was dat [C] en [E] elkaar nu eindelijk eens zouden ontmoeten. Verder schrijft mr. Vader dat bij het doorzetten van het door mr. Ayar aangekondigde enquêteverzoek het kort geding van 30 november 2022 zal worden ingetrokken.
2.16
[A] heeft vervolgens op 28 november 2022 het onderhavig verzoek bij de Ondernemingskamer ingediend. Cosmo Zorg en [B] hebben het door hen aanhangig gemaakte kort geding ingetrokken.
2.17
Op 23 december 2023 heeft [A] [C] in kort geding gedagvaard en – heel kort gezegd – gevorderd [C] te veroordelen er voor te zorgen dat met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 [A] in plaats van [C] bestuurder zou zijn van Cosmo Zorg en de inschrijving in het handelsregister dienovereenkomstig aan te passen. [E] is ter zitting in die procedure niet verschenen. Bij vonnis van 24 januari 2023 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Cosmo Zorg afgewezen. [A] is bij dagvaarding van 6 februari 2023 een bodemprocedure tegen [C] gestart met vergelijkbare vorderingen als in het kort geding.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cosmo Zorg en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a. [A] heeft geen vertrouwen meer in de samenwerking met [B c.s.] omdat zij structureel de rechten van [A] als aandeelhouder van Cosmo Zorg schenden door (onder meer) geen aandeelhoudersvergaderingen bijeen te (willen) roepen, zonder haar medewerking jaarcijfers vast te stellen en te weigeren [A] inzage te geven in de financiële gegevens van Cosmo Zorg, terwijl [A] twijfelt aan de juistheid daarvan;
b. [B c.s.] hebben samen met anderen, onder wie zijn echtgenote, (ontoelaatbare) constructies opgezet om de omzet en de winst van Cosmo Zorg kunstmatig te drukken en met Cosmo Zorg onrechtmatig te concurreren. Daarbij is sprake van belangenverstrengeling bij [C] als bestuurder van Cosmo Zorg; en
c. de wijziging van de inschrijving van de bestuurders van Cosmo Zorg in het handelsregister in oktober 2020 heeft plaatsgevonden zonder de medewerking van [F] en een besluit tot benoeming van [C] als bestuurder van Cosmo Zorg ontbreekt.
3.2
Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
De Ondernemingskamer is van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Cosmo Zorg. Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.
Bestuurders Cosmo Zorg
3.4
De Ondernemingskamer ziet aanleiding eerst het in 3.1. onder c genoemd bezwaar te bespreken. [A] voert aan dat de algemene vergadering van Cosmo Zorg geen besluit heeft genomen waarbij [A] en [B] zijn ontslagen als bestuurders. Volgens [A] betekent dit dat [A] dus nog steeds bestuurder is van Cosmo Zorg. Dat geldt niet voor [B] . [B] heeft zichzelf op 28 oktober 2020 als bestuurder laten uitschrijven uit het handelsregister en is daarmee vrijwillig teruggetreden als bestuurder. Anders dan [B] was [A] niet op de hoogte van de wijziging in het handelsregister, zodat zij niet vrijwillig is teruggetreden als bestuurder van Cosmo Zorg. Omdat er geen besluit van de algemene vergadering van Cosmo Zorg is waarbij [C] tot bestuurder van Cosmo Zorg is benoemd, is [C] nooit bestuurder geworden. Dit betekent volgens [A] dat zij altijd bestuurder van Cosmo Zorg is gebleven en dat [C] dat nooit is geworden.
3.4
Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben daartegenover gesteld dat [F] in 2020 zelf heeft meegedeeld dat hij geen formele bestuursverantwoordelijkheid meer wilde dragen, omdat hij in de praktijk ook geen bestuurstaken verrichtte. Daarom is besloten dat [B] en [A] zouden terugtreden als bestuurders en dat [C] als bestuurder zou worden benoemd en ingeschreven in het handelsregister. Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben een verklaring van [I] overgelegd waarin hij deze gang van zaken bevestigt en verklaart dat een en ander op 29 juni 2020 in zijn aanwezigheid is besproken, waarna hij de wijzigingsformulieren voor het handelsregister heeft ingevuld en aan [F] en [C] heeft toegestuurd. Volgens [I] hebben [C] en [F] zelf de wijzigingsformulieren aan de kamer van koophandel gestuurd. Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben vervolgens kopieën van de op 28 oktober 2020 bij de kamer van koophandel ingediende wijzigingsformulieren overgelegd, die ook namens [A] zijn ondertekend. Cosmo Zorg en [B c.s.] wijzen verder op een e-mail van [F] van 13 november 2020 waarbij hij aan een relatie van Cosmo Zorg een kopie van het paspoort van [C] stuurt en een uittreksel uit het handelsregister waarop [C] is vermeld als enig bestuurder van Cosmo Zorg. Tegen die achtergrond stellen Cosmo Zorg en [B c.s.] dat [A] wist en er mee instemde dat [C] enig bestuurder van Cosmo Zorg zou worden.
3.5
De Ondernemingskamer is van oordeel dat in het licht van het voorgaande er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat [A] en [B] , die samen alle aandelen in Cosmo Zorg hielden, in juni 2020 hebben besloten dat zij zouden terugtreden als bestuurders van Cosmo Zorg en dat [C] tot bestuurder van Cosmo Zorg zou worden benoemd. Daaraan is uitvoering gegeven met de op 28 oktober 2020 met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 doorgevoerde wijziging in het handelsregister. [A] betwist weliswaar dat de handtekening op het wijzigingsformulier van de kamer van koophandel afkomstig is van [F] , maar uit de e-mail van [F] van 13 november 2020 en het feit dat [A] nadien ook nooit meer daadwerkelijk enige bestuurstaak bij Cosmo Zorg heeft verricht volgt genoegzaam dat ook [F] ervan uit is gegaan dat [C] vanaf oktober 2020 enig bestuurder van Cosmo Zorg was. Het definitief oordeel in deze kwestie is voorbehouden aan de bodemrechter in de door [A] op 6 februari 2023 aanhangig gemaakte bodemzaak. Dit sluit ook aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 januari 2023 heeft geoordeeld. Gelet op het voorgaande leveren de door [A] op dit punt gemaakte bezwaren leveren evenwel geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cosmo Zorg.
Geen vertrouwen in de samenwerking
3.6
Samengevat komen de verwijten van [A] erop neer dat [B c.s.] de rechten van [A] als aandeelhouder van Cosmo Zorg schendt en op elke mogelijke manier probeert [A] buiten spel te zetten. De reden voor dat gedrag zou, aldus [A] , zijn dat [B c.s.] zaken te verbergen hebben (dat standpunt zal worden besproken in 3.9 en verder). [A] heeft meer specifiek gesteld dat [B c.s.] geen aandeelhoudersvergaderingen bijeen willen roepen, dat zonder instemming van [A] jaarcijfers worden vastgesteld en dat [B c.s.] weigeren [A] inzage te geven in de financiële gegevens van Cosmo Zorg.
3.7
[A] stelt meermaals om een vergadering te hebben verzocht, maar staaft die stelling slechts met de e-mail van 14 oktober 2022 (zie 2.10). Voor het overige heeft zij haar stelling niet toegelicht. Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben daartegenover aangevoerd dat [A] op 7 en 13 december 2021 is uitgenodigd voor een algemene vergadering waarop de jaarcijfers 2020 zouden worden besproken en dat die vergadering vervolgens ook heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van [F] . Een en ander wordt bevestigd door de verklaring van [I] en de overgelegde e-mail van 7 december 2021 waarbij [F] wordt uitgenodigd voor een bespreking van de jaarcijfers 2020. Nadien heeft Cosmo Zorg vergeefs geprobeerd om contact te krijgen met [F] . In 2022 bleek uit het handelsregister dat de aandelen in [A] waren overgedragen aan [E] . Ondanks diverse pogingen is het pas in oktober 2022 gelukt om via mr. Ayar met [E] in contact te komen. Bij herhaling is geprobeerd met [E] in overleg te treden, maar dat is niet gelukt. Ook de afspraak van 24 november 2022 is op het laatste moment afgezegd. [A] is op grond van de statuten verplicht haar aandelen in Cosmo Zorg aan [B] aan te bieden maar weigert daaraan te voldoen. [A] heeft om die reden ook geen stem- en vergaderrechten meer in de algemene vergadering. Daarom is [A] in november 2022 niet uitgenodigd voor een formele algemene vergadering van Cosmo Zorg, maar voor een bespreking. Cosmo Zorg is onder deze omstandigheden terughoudend om aan [E] inzage te verstrekken in haar financiële administratie, maar heeft wel de publicatiebalans en jaarrekening 2021 toegestuurd en het prognoserapport 2022-2023, aldus steeds Cosmo Zorg en [B c.s.]
3.8
De Ondernemingskamer stelt vast dat [A] dit alles inhoudelijk niet meer heeft bestreden. Daarom gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de jaarrekening 2020 in december 2021 is vastgesteld in een vergadering waarbij ook [F] aanwezig was. Nadien was [A] voor [B c.s.] onbereikbaar, totdat in oktober 2022 via mr. Ayar voor het eerst contact met [E] werd gelegd, zo blijkt uit de brief van mr. Vader van 20 oktober 2022. Uit artikel 10 lid 12 van Pro de statuten van Cosmo Zorg volgt verder dat [A] inmiddels gehouden is haar aandelen aan [B] aan te bieden, maar zij weigert daaraan te voldoen. Als gevolg daarvan kan zij op dit moment haar stem- en vergaderrechten niet uitoefenen. Dat [B c.s.] onder deze omstandigheden hebben gekozen om in plaats van een algemene vergadering van Cosmo Zorg bijeen te roepen eerst een bijeenkomst van aandeelhouders te beleggen om kennis te maken en over de ontstane situatie te overleggen, is dan ook volstrekt begrijpelijk. Met betrekking tot [A] ’s stelling dat haar informatie wordt onthouden, stelt de Ondernemingskamer voorop dat [A] niet heeft toegelicht op welke gronden zij aanspraak heeft op meer informatie dan de publicatiebalans en jaarrekening 2021 en het prognoserapport 2022-2023, waarover zij blijkens de door haar overgelegde producties beschikt. Daarnaast is het naar haar oordeel in de gegeven omstandigheden het niet verwonderlijk dat [B c.s.] eerst met [E] wilden kennismaken voordat zij genegen waren om financiële informatie over Cosmo Zorg met hem te delen. [E] was naar eigen zeggen immers al sinds 1 oktober 2021 aandeelhouder en bestuurder van [A] , maar had zich nog nooit bij Cosmo Zorg of [B c.s.] gemeld om kennis te maken. [E] weigerde bovendien zijn NAW-gegevens kenbaar te maken, ondanks dat de ABN Amro Bank daarom vroeg in verband met het UBO-register. [E] heeft vervolgens ondanks toezeggingen van mr. Ayar op het allerlaatste moment besloten niet bij de bijeenkomst van 24 november 2022 te verschijnen. Overigens is [E] ook nadien niet bij de zitting van de voorzieningenrechter aanwezig geweest en heeft hij zich ook bij de mondelinge behandeling in deze zaak door mr. Ayar laten vertegenwoordigen. Gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken levert dit alles niet op.
Onrechtmatige constructies en samenspanning
3.9
[A] heeft aangevoerd dat de reden voor de volgens haar weigerachtige opstelling van [B c.s.] gelegen zou zijn in het willen verbergen van allerlei duistere praktijken rondom Cosmo Zorg, het onttrekken van gelden en het benadelen van de mede aandeelhouder. Zij verwijst naar ‘facturen met een zeer dubieus karakter’, die zij verzuimd heeft in het geding te brengen. [A] betwijfelt de juistheid van de ontvangen financiële informatie over Cosmo Zorg, waarbij zij stelt dat de winsten van Cosmo Zorg (onder andere door middel van een huur- en verhuurconstructie met CSM Wonen) kunstmatig laag worden gehouden en dat onrechtmatige concurrentie plaatsvindt doordat [C] en zijn echtgenote betrokken zijn bij vennootschappen (Cara Care en Cara Wonen) die activiteiten verrichten, vergelijkbaar met die van Cosmo Zorg. Bij [B c.s.] zou daarom sprake zijn van belangenverstrengeling.
3.1
Cosmo Zorg en [B c.s.] hebben een en ander gemotiveerd betwist. Zij bestrijden dat de activiteiten van Cara Care en Cara Wonen concurreren met de activiteiten van Cosmo Zorg. Het is juist dat CSM Wonen appartementen doorverhuurt aan Cosmo Zorg en daarbij een opslag in rekening brengt. Reden daarvoor is dat verhuurders geen zaken willen doen met Cosmo Zorg omdat zij liever niet willen dat hun appartement gebruikt wordt voor de opvang van jongeren. De berekende opslag is nodig omdat de opvang van jongeren veelal van tijdelijke aard is en de inkomsten daaruit niet een op een parallel lopen met de periode waarvoor de appartementen door CSM Wonen moeten worden gehuurd. De raad van commissarissen is op de hoogte van het feit dat de appartementen op deze wijze via CSM Wonen worden gehuurd en is daarmee akkoord. Van een ongeoorloofde belangenverstrengeling is geen sprake, aldus Cosmo Zorg en [B c.s.]
3.9
De Ondernemingskamer stelt vast dat een concrete feitelijke onderbouwing van de door [A] op dit punt gemaakte bezwaren ontbreekt. Daarnaar gevraagd heeft mr. Ayar bij de mondelinge behandeling telkens geantwoord dat een en ander nu juist zou moeten blijken uit het door [A] gevraagde onderzoek. Daarmee miskent [A] dat het aan haar als verzoeker is om tenminste een zodanige onderbouwing van haar klachten en bezwaren aan te dragen dat daaruit kan volgen dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cosmo Zorg. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt ten ene male. [A] komt niet verder dan telkens in felle bewoordingen te stellen dat sprake is van allerlei misstanden zonder daarvoor ook maar het begin van een toetsbare onderbouwing aan te dragen. Ook tegenover de gemotiveerde betwisting door Cosmo Zorg heeft zij inhoudelijk niets meer gesteld. In feite blijft zij daarmee steken in het herhalen van ongesubstantieerde aantijgingen die alleen al daarom geen gegronde reden kunnen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cosmo Holding.
Kostenveroordeling
3.1
Gelet op de proceshouding van [A] in deze procedure hebben Cosmo Zorg en [B c.s.] de Ondernemingskamer verzocht bij de proceskostenveroordeling af te wijken van het liquidatietarief en een volledige proceskostenveroordeling uit te spreken.
3.11
Een veroordeling in alle door Cosmo Zorg en [B c.s.] in verband met deze procedure gemaakte kosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als [A] haar verzoek heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro (zie voor e.e.a. HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934).
3.12
De Ondernemingskamer merkt op dat [A] in haar verzoekschriften en bij de mondelinge behandeling een groot aantal ernstige beschuldigingen heeft geuit. Zo zouden [B c.s.] zichzelf onrechtmatig verrijken ten nadele van de vennootschap, zouden zij onrechtmatig samenspannen en concurreren via Cara Care en Cara Wonen, zou de winst van Cosmo Zorg kunstmatig worden gedrukt met behulp van allerlei constructies, zou bij Cosmo Zorg een schaduwadministratie worden gevoerd en zou het handelen van [B c.s.] zelfs strafrechtelijk laakbaar zijn.
3.13
Dergelijke verstrekkende aantijgingen kunnen niet lichtvaardig worden gedaan, maar vergen een gedegen en concrete onderbouwing. Een dergelijke onderbouwing heeft [A] in het geheel niet gegeven. Nadat de aantijgingen door Cosmo Zorg en [B c.s.] bij verweerschrift gemotiveerd waren betwist, heeft [A] diezelfde aantijgingen eenvoudigweg herhaald en in het geheel niet meer gereageerd op de gevoerde verweren. [A] had moeten begrijpen dat zij haar verzoeken daarmee baseerde op ernstige beschuldigingen die geen enkele kans van slagen hadden en dat die verzoeken daarom evident ongegrond waren. Mede gelet op de omstandigheid dat, zoals Cosmo Zorg en [B c.s.] bij de mondelinge behandeling hebben toegelicht, de ongefundeerde beschuldigingen de nodige schade aan de reputatie van de vennootschap hebben toegebracht en dit in de markt waarin zij opereert (jongerenzorg) aanzienlijke negatieve gevolgen voor Cosmo Zorg zou kunnen hebben, ziet de Ondernemingskamer in dit geval aanleiding om af te wijken van het liquidatietarief en acht zij een ruimere proceskostenveroordeling op zijn plaats. Mr. Hoekstra heeft desgevraagd bij de mondelinge behandeling meegedeeld dat de tot nu toe gemaakte proceskosten aan de zijde van Cosmo Zorg en [B c.s.] ten minste € 25.000 exclusief btw bedragen. Mr. Ayar heeft dat, ondanks dat hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld, niet betwist.
Conclusie
3.14
De slotsom luidt dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cosmo Zorg. Bij die stand van zaken is geen plaats voor het treffen van voorzieningen zoals verzocht.
3.15
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De Ondernemingskamer ziet aanleiding daarbij af te wijken van het liquidatietarief en zal [A] veroordelen in de proceskosten van Cosmo Zorg en [B c.s.] tot op heden begroot op € 25.000,=.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
4.1
wijst het verzoek van [A] af;
4.2
veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Cosmo Zorg B.V., [B] en [C] begroot op € 25.000,=;
4.3
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
4.4
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. de Jongh, mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, op 30 maart 2023.