Uitspraak
arrest
_______________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.338.257/01
zaaknummer rechtbank: C/13/743826 / KG ZA 23-1100 EAM/JT
arrest van de meervoudige familiekamer van 7 mei 2024
in de zaak van:
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
appellante,
tevens verzoekster in het incident,
advocaat: mr. A.H. van Haga, kantoorhoudende te Den Haag,
tegen
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
geïntimeerde,
tevens verweerder in het incident,
advocaat: mr. M. Gruiters, kantoorhoudende te Nieuwegein.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
1.2
De moeder is bij dagvaarding van 23 februari 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 26 januari 2024 (hierna: het bestreden vonnis), in kort geding gewezen tussen de vader als eiser in conventie en de moeder als eiser in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven en tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Bij de appeldagvaarding zitten producties.
1.3
De vader heeft op 19 maart 2024 een memorie van antwoord in appel en in het incident, met producties, ingediend. Deze memorie bevat tevens een vermeerdering van zijn oorspronkelijke eis.
1.4
De moeder heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vader niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen alsnog af zal wijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten in eerste aanleg en in appel.
In het incident verzoekt de moeder schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis, kosten rechtens.
1.5
De vader heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar appel, dan wel tot afwijzing van het appel en de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen te bevestigen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest.
In het incident concludeert de vader, naar het hof begrijpt, tot afwijzing van dit verzoek.
1.6
Bij wege van vermeerdering van zijn oorspronkelijke eis vordert de vader verlening van vervangende toestemming aan hem om de kinderen, althans [kind 1] per direct in te schrijven en ingeschreven te houden op de wachtlijst van het LUMC Curium en het LUBEC (Leids Universitair Behandel- en Expertise Centrum).
1.7
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- een akte uitlating vermeerdering van eis en overlegging stukken ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van de moeder van 3 april 2024, met producties;
- een bericht van de zijde van de vader van 5 april 2024, met een productie.
1.8
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 10 april 2024, waar partijen zijn verschenen met hun advocaten. Tevens is verschenen, V. Aelbers, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam (hierna: de raad).
De bijzondere curator van [kind 1] , mr. A. van Teijlingen-Pover, is met bericht van afwezigheid niet verschenen.
Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
1.9
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Het volgende staat vast.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, welke op 15 juli 2018 is beëindigd.
2.3
Uit de relatie van partijen zijn (te [plaats B] ) geboren de nog minderjarige kinderen:
- [kind 1] (hierna: [kind 1] ), geboren [in] 2012;
- [kind 2] (hierna: [kind 2] ), geboren [in] 2014;
- [kind 3] (hierna: [kind 3] ), geboren [in] 2015.
[kind 1] , [kind 2] en [kind 3] worden hierna gezamenlijk ook de kinderen genoemd.
2.4
De kinderen zijn door de vader erkend en partijen oefenen gezamenlijk het gezag over hen uit. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder. Tussen de ouders geldt sinds juni 2018 een zorgregeling in de vorm van een co-ouderschap.
2.5
Partijen hebben diverse procedures gevoerd tegen elkaar over zowel de zorgregeling als ook over diverse gezagsgeschillen. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 juni 2021 is vervangende toestemming verleend voor een intakegesprek bij het LUMC Curium voor [kind 1] . Bij beschikking van 15 december 2022 is aan de vader vervangende toestemming verleend voor het aanvragen van ID-kaarten voor de kinderen. Bij beschikkingen van 15 december 2021 en 2 juni 2022 is een zorgregeling bepaald.
2.6
Het gezin is sinds 2021 bij Veilig Thuis bekend vanwege zorgen over vermeende mishandeling van de kinderen door de vader en spanningen tussen de ouders.
2.7
Op 7 juni 2023 heeft er een incident plaatsgevonden tussen [kind 1] en de vader in diens woning waarbij [kind 1] een mes heeft gepakt. Sinds dat incident wordt de zorgregeling voor wat betreft [kind 1] niet meer nagekomen. De moeder heeft een melding gedaan bij Veilig Thuis. De politie heeft het onderzoek afgerond. Het Openbaar Ministerie heeft nog geen beslissing over vervolging van de vader genomen.
2.8
In het najaar van 2023 heeft Veilig Thuis de raad gevraagd onderzoek te doen naar de noodzaak van hulpverlening binnen een kinderbeschermingsmaatregel. Op dit moment doet de raad onderzoek naar de opvoedsituatie van de kinderen.
2.9
Op 8 januari 2024 heeft er een jeugdbeschermingstafel-overleg plaatsgevonden waarbij onder andere partijen en hun advocaten, de raad, Veilig Thuis en Jeugdbescherming Regio [plaats B] aanwezig waren. Het is niet gelukt afspraken te maken over de continuering van de actieve hulpverlening.
2.1
De vader is bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) een procedure gestart die ertoe strekt het gezamenlijk gezag over de kinderen te beëindigen en hem met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten. Daarnaast heeft hij bij dat verzoekschrift onder meer verzocht om vervangende toestemming voor alle professionele interactie tussen Veilig Thuis en de kinderen en voor een volledig onderzoeks- en behandeltraject voor [kind 1] bij LUMC Curium.
De moeder heeft daartegenover verzocht om vervangende toestemming om de kinderen aan te melden bij een kinderpsycholoog wegens trauma en de zorgregeling met betrekking tot [kind 1] te schorsen voor de duur van de procedure.
Die verzoekschriftprocedure is aanhangig onder zaaknummer C/13/741154. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 februari 2024. Op 7 maart 2024 heeft de rechtbank een tussenuitspraak gedaan.
2.11
Bij deze tussenbeschikking van 7 maart 2024 heeft de rechtbank mr. A. van Teijlingen-Pover, advocaat te Sassenheim, benoemd tot bijzondere curator van [kind 1] en haar verzocht schriftelijk verslag te doen van haar bevindingen. Daarbij heeft de rechtbank haar gevraagd zich in ieder geval uit te laten over het contactherstel tussen de vader en [kind 1] , welke zorgregeling passend is en wat er nodig is aan hulpverlening voor de kinderen en/of welke diagnostiek in dat geval noodzakelijk is. De overige verzoeken zijn aangehouden.
Bij de beschikking van 7 maart 2024 heeft de rechtbank voor zover hier van belang het volgende overwogen:
“5.1 De raad heeft de benoeming van een bijzondere curator geadviseerd. Daartegenover zijn geen bezwaren geuit en evenmin tegen de door de raad voorgestelde persoon, namelijk mevrouw mr. drs. Anneke van Teijlingen-Pover. De raad heeft haar benaderd en haar bereid gevonden als bijzondere curator op te treden. Zij heeft op 4 maart 2024 ook aan de rechtbank bevestigd beschikbaar te zijn. De rechtbank zal op grond van artikel 1:250 BW Pro haar tot bijzondere curator benoemen.
Hoewel het onderzoek van de bijzondere curator vormloos is en zij zelf de richting van het curatorschap zal mogen invullen, acht de rechtbank het noodzakelijk dat op enkele concrete vragen antwoord komt:
het begeleiden van contactherstel van [kind 1] met de man, uitgaande van het kort gedingvonnis en het adviseren welke zorgregeling passend is,
het in kaart brengen van wat er nodig is aan hulpverlening voor alle kinderen en/of welke diagnostiek in dat geval noodzakelijk is.
(…)
5.4
Het is verheugend dat er weer contact is tussen de man en [kind 1] . Ter zitting hebben partijen besproken hoe de zorgregeling wordt vormgegeven hangende de werkzaamheden van de bijzondere curator. De man heeft toegezegd het “moeten” voorshands los te laten. De rechtbank gaat ervan uit dat de vrouw geen dwangsommen verbeurt op grond van het kort geding vonnis indien [kind 1] niet bij de man is conform de beslissing in dat vonnis, zolang dat gebeurt in het kader van de uitvoering van de opdracht door de bijzondere curator. Het is van belang dat door [kind 1] wordt bepaald hoe het contact wordt ingevuld, zowel voor wat betreft duur als activiteiten. De man zal zijn wens om met alle kinderen tegelijk contact te hebben even op zij zetten. De bedoeling is dat [kind 1] en de man samen iets kunnen doen/ondernemen en dat het mooiste zou zijn als afgesproken kan worden wat ze gaan doen en wanneer. Nu is dat nog moeilijk omdat de vrouw vasthoudt aan schema’s en voorspelbaarheid. Op de zitting is een omgangsmoment van [kind 1] met de man op zondag 2 maart 2024 om 11.00 uur afgesproken en – tenzij in het kader van de opdracht van de bijzondere curator anders wordt afgesproken – is het uitgangspunt elke zondag een omgangsmoment om 10.00 uur. [kind 1] bepaalt wanneer het eindmoment is. Het is heel belangrijk dat beide ouders tegen [kind 1] zeggen dat is afgesproken dat er ieder weekend een contactmoment is waarvan de duur in het midden blijft, op zondag om 10.00 uur. Het gaat erom dat [kind 1] de boodschap, dat de ouders dit samen hebben afgesproken, begrijpt.”
3.Vorderingen en standpunten
3.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
de moeder veroordeeld om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan een herstelgesprek tussen de vader en [kind 1] ;
de moeder veroordeeld tot het brengen van [kind 1] , op een door Veilig Thuis of het Jeugdteam aan te wijzen datum en tijdstip, naar een door Veilig Thuis of het Jeugdteam voor dit gesprek aan te wijzen locatie, en om zich positief of op zijn minst neutraal jegens [kind 1] uit te laten over dit gesprek;
de moeder veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling zoals vastgelegd in de beschikkingen van 15 december 2021 en 2 juni 2022 met betrekking tot [kind 1] , met dien verstande dat de volgende opbouwregeling geldt:
- op de derde zondag na dit vonnis brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] om 14.00 uur terug naar de moeder;
- op de vierde zondag na dit vonnis brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] om 18.00 uur terug naar de moeder;
- op de vijfde zondag na dit vonnis brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] maandag naar school, waarna [kind 1] na school naar de moeder zal gaan;
- op de zesde zondag na dit vonnis brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en blijft [kind 1] bij de vader tot woensdag naar school, waarna [kind 1] na school naar de moeder zal gaan;
- vanaf de eerste wissel na de zesde zondag wordt het vastgelegde zorgschema weer volledig en correct nageleefd, waarbij [kind 1] samen met zijn broertjes conform het zorgschema bij de vader is,
de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij niet aan de uitgesproken veroordeling tot nakoming van de zorgregeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt,
met compensatie van de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de moeder in hoger beroep met drie grieven op. De grieven komen er in de kern op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de verzoeken van de vader om het contact tussen [kind 1] en de vader met spoed te herstellen heeft toegewezen. De moeder voert aan dat [kind 1] nog niet toe is aan een zorgregeling waarbij hij de vader zo vaak gedwongen (op straffe van een dwangsom) ziet. [kind 1] voelt zich gedwongen tot het contact, dat vindt hij vervelend. Daarom loopt hij weg zonder bij de vader naar binnen te gaan. De contactmomenten zijn hierdoor tot nu toe beperkt tot enkele uren per keer waarbij de vader en [kind 1] samen wandelen door de buurt. De moeder verzoekt daarom ook tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis. De afspraak zoals die bij de rechtbank is gemaakt dat met [kind 1] wordt overlegd over het komende omgangsmoment werkt ook niet. De communicatie loopt zo stroef dat dit keer op keer misloopt, aldus de moeder.
3.3
De vader voert verweer.
Daarnaast vermeerdert de vader zijn oorspronkelijke eis. Hij vordert vervangende toestemming voor het per direct inschrijven en ingeschreven houden van de kinderen, althans [kind 1] , op de wachtlijst van het LUMC Curium en het LUBEC. De vader heeft het vermoeden dat de zorgen over [kind 1] voortkomen uit hoogbegaafdheid. De vader wenst dit in het belang van [kind 1] te laten onderzoeken. Gelet op de wachtlijsten en omdat de moeder geen toestemming geeft, vordert de vader in dit spoed kort geding alvast vervangende toestemming voor inschrijving op de wachtlijst.
3.4
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd dat de omgangsmomenten tussen [kind 1] en de vader door de volwassenen om [kind 1] heen dienen te worden bepaald. Het is niet de verantwoordelijkheid van [kind 1] in te vullen wanneer en hoe lang hij de vader ziet. Daarbij is de bijzondere curator van groot belang, zodat zij kan luisteren naar wat [kind 1] nu nodig heeft. Bij het bepalen van de omgangsmomenten dient namelijk wel rekening te worden gehouden met de mogelijkheden van [kind 1] en waar hij zich op dat moment in zijn proces bevindt. Om tot een gebalanceerde identiteitsontwikkeling te komen moet [kind 1] onbelast contact kunnen hebben met beide ouders binnen de kaders die volwassenen hem geven, aldus de raad.
3.5
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Beoordeling
4.1
Het herstellen en het tot stand brengen van het contact tussen de vader en [kind 1] enerzijds en de vervangende toestemming voor inschrijving op een wachtlijst voor het doen van onderzoek naar de kinderen, althans [kind 1] , anderzijds, zijn beiden gezagsgeschillen in de zin van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2
Op grond van artikel 1:253a BW dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitvoering van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit betekent niet dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Alle omstandigheden van het geval moeten in acht worden genomen, wat er ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde is bij de te verrichten afweging van belangen.
4.3
Het hof zal de twee geschillen hierna los van elkaar behandelen.
Het contactherstel
4.4
Met de raad en de ouders is het hof van oordeel dat contact tussen de vader en [kind 1] van belang is voor de ontwikkeling van [kind 1] . Het hof zal de bij het bestreden vonnis bepaalde zorgregeling met opbouw bekrachtigen, in die zin dat de opbouw naar het heden zal worden gehaald. De opbouw van het contact tussen [kind 1] en de vader zoals die bij het bestreden vonnis is bepaald, is nog niet begonnen. Op dit moment zien de vader en [kind 1] elkaar voor korte duur op onregelmatige momenten. Hoewel zij elkaar vaak op zondag om 10.00 uur treffen kan [kind 1] hier in overleg van afwijken, op grond van het bepaalde in de beschikking van 7 maart 2024. Zoals de raad ter zitting in hoger beroep heeft geadviseerd is het uitdrukkelijk niet de verantwoordelijkheid van [kind 1] wanneer en hoe lang hij zijn vader ziet. Het is aan de bijzondere curator en de ouders als volwassenen om [kind 1] een duidelijk kader te geven waarbinnen hij de vader ziet. Daarbij heeft de raad overigens geadviseerd dat bij het bepalen van een omgangsmoment wel aangesloten moet worden bij de mogelijkheden van [kind 1] en waar hij zich op dat moment in zijn proces bevindt. Daarnaast dient de bijzondere curator bij het bepalen van de zorgregeling binnen de kaders van de beschikking van 7 maart 2024 te opereren, zoals hiervoor bij punt 2.11 opgesomd. De (opbouw van de) zorgregeling zoals die bij dit arrest wordt vastgelegd dient als leidraad, waarvan afwijking mogelijk is als het belang van [kind 1] dat volgens de bijzondere curator vergt.
4.5
Door het uitblijven van het contact tussen [kind 1] en de vader tussen 7 juni 2023 en 9 februari 2024, ziet het hof zich genoodzaakt om de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsom deels te bekrachtigen. Het hof zal bepalen dat de dwangsom enkel geldt voor het gedeelte van de regeling dat de moeder gehouden is [kind 1] iedere zondag om 10.00 uur naar de vader te brengen, of wanneer zij geen uitvoering geeft aan de zorgregeling die de bijzondere curator in het belang van [kind 1] acht. Het hof ziet aanleiding om de dwangsom op deze manier te beperken, zodat de bijzondere curator de ruimte heeft om af te wijken van (de opbouw van) de zorgregeling, zonder dat de moeder daarbij een dwangsom verbeurt.
4.6
Omdat de herstelgesprekken tussen de vader en [kind 1] al hebben plaatsgevonden, heeft de moeder geen belang meer bij haar hoger beroep tegen haar noodzakelijke medewerking daaraan. Het hof zal haar vordering in hoger beroep op dit punt dan ook afwijzen.
4.7
Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden arrest te schorsen, zoals de moeder heeft verzocht. Het verzoek tot schorsing zal het hof daarom afwijzen.
De vervangende toestemming
4.8
Allereerst is het hof van oordeel dat de vermeerdering van eis van de vader toelaatbaar is. Op grond van artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) houdt zijn vermeerdering van eis voldoende verband met zijn inleidende verzoek tot het herstellen van zijn contact met [kind 1] .
Daarnaast is het hof van oordeel dat de vermeerdering van eis van de vader geen verkapt appel van de beschikking van 7 maart 2024 is, zoals de moeder heeft gesteld. De vordering van de vader in deze procedure is van een andere aard, gelet op het feit dat het in deze procedure slechts om vervangende toestemming tot inschrijving op de wachtlijst gaat, terwijl het in de procedure bij de rechtbank om vervangende toestemming voor een volledig onderzoek- en behandeltraject ging.
4.9
Het hof zal de (vermeerderde) vordering van de vader tot vervangende toestemming om [kind 1] in te schrijven op de wachtlijst van het LUMC Curium en het LUBEC afwijzen. De bijzondere curator doet al onderzoek naar de vraag welke hulp [kind 1] nodig heeft en zal haar rapport daarover op 28 mei 2024 uitbrengen. De winst van het alvast inschrijven van [kind 1] op de wachtlijst, hetgeen de motivatie voor het verzoek van de vader is, is in dat geval te gering, aangezien op 28 mei 2024 al duidelijk zal zijn bij welke hulpverlening/diagnostiek [kind 1] gebaat zal zijn. Bovendien zijn de ouders het met elkaar eens dat de bijzondere curator gedurende haar onderzoek haar handen vrij moet hebben om haar eigen onderzoek te doen.
4.1
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.11
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis in zoverre dat het hof de moeder veroordeelt tot nakoming van de zorgregeling zoals vastgelegd in de beschikkingen van 15 december 2021 en 2 juni 2022 met betrekking tot [kind 1] , met dien verstande dat de volgende opbouwregeling geldt:
- op de derde zondag na dit arrest brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] om 14.00 uur terug naar de moeder;
- op de vierde zondag na dit arrest brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] om 18.00 uur terug naar de moeder;
- op de vijfde zondag na dit arrest brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en brengt de vader [kind 1] maandag naar school, waarna [kind 1] na school naar de moeder zal gaan;
- op de zesde zondag na dit arrest brengt de moeder [kind 1] om 10.00 uur naar de vader en blijft [kind 1] bij de vader tot woensdag naar school, waarna [kind 1] na school naar de moeder zal gaan;
- vanaf de eerste wissel na de zesde zondag wordt het vastgestelde zorgschema weer volledig en correct nageleefd, waarbij [kind 1] samen met zijn broertjes conform het zorgschema bij de vader is;
veroordeelt de moeder om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij [kind 1] niet op zondag om 10.00 uur naar de vader brengt of niet meewerkt aan de zorgregeling zoals de bijzondere curator die in het belang van [kind 1] acht, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde en verzochte.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M.E. Burger, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2024.