Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.314.254/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 9308098 \ CV EXPL 21-4384
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2024
inzake
DE ONDERNEMERSVERENIGING DE BAZAAR,
gevestigd te Beverwijk,
appellante,
advocaat: mr. S. Besli te Ede,
tegen
DE BEVERWIJKSE BAZAAR B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. de Groot te Alkmaar.
Partijen worden hierna de Ondernemersvereniging en de Bazaar genoemd.
1.De zaak in het kort
De Ondernemersvereniging wil de beschikking krijgen over de onderliggende stukken van de servicekosten die de huurders van de Bazaar betalen. De kantonrechter heeft besloten dat de Ondernemersvereniging alleen kan optreden voor drie met name genoemde huurders. De vordering tot inzage in de onderliggende stukken is door de kantonrechter afgewezen. De eindafrekeningen zijn, zoals is overeengekomen, gecontroleerd door een accountant en de Ondernemersvereniging heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van onjuistheden. De vordering om te bepalen dat het percentage van de administratiekosten niet meer zou mogen bedragen dan 5% is door de kantonrechter ook afgewezen. De Ondernemersvereniging heeft onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat het overeengekomen percentage van 15% in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Het hof bekrachtigt een en ander.
2.Het geding in hoger beroep
De Ondernemersvereniging is bij dagvaarding van 25 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Ondernemersvereniging als eiseres en de Bazaar als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 februari 2024 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens de Bazaar zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Ondernemersvereniging heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van de Bazaar in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
De Bazaar heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Ondernemersvereniging in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1, onder de beoordeling nog te bespreken, richt zich tegen de feitenvaststelling onder 2.1. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
3.1
De Bazaar exploiteert een (overdekte) markt te Beverwijk (hierna ook: de Beverwijkse Bazaar) en verhuurt daar units aan ondernemers.
3.2
Op 7 april 2020 is de Ondernemersvereniging opgericht met als doel het verhogen van de kwaliteit van
a. a) de aantrekkingskracht van het ondernemersgebied en de hierbij behorende promotie en publiciteit;
b) de communicatie omtrent het creëren van een positieve beeldvorming over het ondernemersgebied;
c) de veiligheid van ondernemers en publiek;
d) de behartiging van gezamenlijke ondernemersbelangen;
e) de samenwerking met andere organisaties en overheidsorganen;
f) de informatievoorziening voor leden en de onderlinge communicatie;
g) het beheren van de gemeenschappelijke gebedsruimte.
Met het ondernemersgebied wordt bedoeld het terrein van de Beverwijkse Bazaar.
3.3
In gelijkluidende Aktes van cessie en volmacht hebben [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) op respectievelijk 13 en 15 december 2020 en op een onbekende datum (de overgelegde akte van cessie van [naam 3] is niet leesbaar) voor zover van belang het volgende verklaard:
Volmacht
1. Namens ondergetekenden door middel van een juridische procedure een rechtsvordering(en) in te stellen tegen, schikkingsonderhandelingen te voeren met en/of vaststellingsovereenkomst(en) te sluiten met de Beverwijkse Bazaar B.V. (…) met betrekking tot het geschil over de servicekosten, teveel betaalde servicekosten voor zover noodzakelijk met terugwerkende kracht te mogen vorderen van de Beverwijkse Bazaar B.V., te mogen verzoeken om eindafrekeningen al dan niet met terugwerkende kracht, te mogen verzoeken om nadere specificering van deze eindafrekeningen, voor zover nodig de huurdersrechten te mogen uitoefenen namens ondergetekende, te mogen verzoeken om schadevergoeding dan wel huurcompensatie of huurkorting.
Cessie
2. Ondergetekenden cederen zowel ieder voor zich, als lid van de Ondernemersvereniging De Bazaar van alle rechtsvorderingen die voortvloeien uit het geschil als omschreven onder 1 aan de Ondernemersvereniging De Bazaar. De volmacht strekt tevens tot incasso van deze rechtsvorderingen en om tot inning ervan over te gaan. Voorts machtigen ondergetekenden het bestuur om mededeling te doen van deze cessie aan de Beverwijkse Bazaar B.V.
3.4
[naam 1] heeft van 22 juni 2013 tot en met 31 december 2019 een unit gehuurd van de Bazaar, [naam 3] heeft van 30 november 2008 tot en met 30 juli 2016 units gehuurd van de Bazaar en [naam 2] heeft van 3 april 2017 tot en met 29 november 2020 units gehuurd van de Bazaar. De Algemene voorwaarden huurders van 21 september 2010 (hierna: de algemene voorwaarden) maakten telkens deel uit van de respectievelijke huurovereenkomsten. De algemene voorwaarden luiden onder meer als volgt:
16.4
De kosten van meegeleverde zaken en diensten vallen uiteen in de volgende componenten:
(a) technische kosten;
(b) energiekosten;
(c) algemene exploitatiekosten;
(d) kosten in verband met promotie van de markt;
(e) 15% administratiekosten over de som van de componenten a, b, c en d
(…)
16.10 (…)
Binnen een redelijke termijn, zo enigszins mogelijk binnen dertien periodes na afloop van het kalenderjaar ontvangt huurder van verhuurder een eindafrekening van de kosten voor meegeleverde zaken en diensten over het voorliggende kalenderjaar. Bij de eindafrekening, gerelateerd aan het door huurder gehuurde oppervlak, overlegt verhuurder een toelichting op de definitieve kosten voor meegeleverde zaken en diensten met – voor zover mogelijk – een uitsplitsing naar de verschillende componenten. De berekeningen die aan de definitieve kosten voor meegeleverde zaken en diensten ten grondslag ligt, wordt gecontroleerd door een registeraccountant die hiervoor een verklaring geeft. Verhuurder zal een afschrift van deze verklaring bij de eindafrekening aan huurder doen toekomen.
3.5
Naar aanleiding van verzoeken van [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] bij monde van de Ondernemersvereniging van 23 november 2020 heeft de Bazaar op 18 december 2020 aan deze drie personen de eindafrekening van de servicekosten over de periode 2015 tot en met 2019 gestuurd, met daarbij de beoordelingsverklaring van de accountant BDO Audit & Assurance B.V. (hierna: BDO) van 15 december 2020. Voor elk jaar zijn in de eindafrekening opgenomen de totale uitgaven aan technische kosten, algemene exploitatiekosten, promotiekosten, energiekosten en administratiekosten 15%. Ook is daarin opgenomen het totale aantal op de berekening toegepaste vierkante meters, te weten:
2015: 36.785 m2
2016: 36.785 m2
2017: 34.193 m2
2018: 38.448 m2
2019: 37.714 m2
Per jaar is vervolgens de prijs per vierkante meter per periode van vier weken vastgesteld op basis van de totale jaarlijkse kosten gedeeld door 52 weken en vervolgens gedeeld door het aantal vierkante meters en vermenigvuldigd met 4. Op grond van de in de eindafrekening opgenomen bedragen heeft de Bazaar geconcludeerd dat zij nog bedragen te vorderen heeft van [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] over de periode 2015 tot en met 2018 en hen daarvoor facturen gestuurd.
3.6
Bij brief van 6 januari 2021 heeft de advocaat van de Ondernemersvereniging aan de Bazaar meegedeeld dat de beoordelingsverklaring van BDO onvoldoende is en dat de Ondernemersvereniging recht heeft op een controleverklaring en op de onderliggende stukken.
3.7
Naar aanleiding daarvan heeft BDO in opdracht van De Bazaar op 1 februari 2021 een controleverklaring afgegeven over de eindafrekeningen over de periode 2015 tot en met 2019. Daarbij is een aangepaste eindafrekening gevoegd waarin voor elk jaar gerekend is met hetzelfde aantal vierkante meters, te weten 37.935 m2. Dit heeft geleid tot een lagere vierkante meterprijs per periode over de jaren 2015 tot en met 2019. Bij brief van eveneens 1 februari 2021 heeft De Bazaar de controleverklaring toegestuurd aan de advocaat van de Ondernemersvereniging. Voor zover de nieuwe vierkante meterprijs heeft geleid tot gewijzigde (lagere) vorderingen op [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] heeft De Bazaar hen nieuwe facturen gestuurd.
3.8
In mei 2021 heeft de Ondernemersvereniging (tezamen met de voorzitter van de Ondernemersvereniging) in een kort geding procedure (hierna: het kort geding) bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland dezelfde vorderingen als in dit geding ingediend tegen de Bazaar. Bij mondelinge uitspraak van 27 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter zich in die procedure (zaaknummer C/15/315842 / KG ZA 21-218) onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de Ondernemersvereniging alleen ontvankelijk kan zijn in haar vordering op grond van artikel 843a Rv voor wat betreft de met name genoemde leden van de vereniging. Ten aanzien van die leden is het spoedeisend belang niet aannemelijk geworden en daarnaast is toewijzing van de vordering niet nodig met het oog op een behoorlijke rechtsbedeling. De leden hebben al een afrekening gehad en kunnen bij de Bazaar hun verzet daartegen kenbaar maken, waarna het procesinitiatief en daarmee de last om de omvang van de betalingsverplichting aannemelijk te maken bij de Bazaar ligt, aldus de voorzieningenrechter.
3.9
Op 24 augustus 2021 heeft de Bazaar ook een eindafrekening opgemaakt voor 2020. BDO heeft daarvoor op 1 november 2021 een controleverklaring afgegeven. Voor 2020 is ook uitgegaan van 37.935 m2 verhuurd vloeroppervlak.
3.1
Bij de conclusie van antwoord heeft de Bazaar de eindafrekeningen over 2010 en 2012 en daarbij een assurance-verklaring van accountant Deloitte overgelegd.
4.Eerste aanleg
4.1
De Ondernemersvereniging heeft – samengevat – gevorderd, primair:
i. i) te bevelen dat De Bazaar aan de Ondernemersvereniging dient af te geven:
1) afrekeningen van de servicekosten over de jaren 2010 tot en met 2020;
2) overzichten van de wijze van totstandkoming van de servicekosten die in rekening zijn gebracht bij de leden van de Ondernemersvereniging over de jaren 2010 tot en met 2020;
3) de onderliggende oorspronkelijke facturen van de definitieve servicekosten over de jaren 2010 tot en met 2020;
4) de schriftelijke controleverklaring(en) van een registeraccountant over de definitieve servicekosten over de jaren 2010 tot en met 2015;
5) overzichten van duidelijke plattegronden waar De Bazaar de verhuurde winkeloppervlaktes op baseert c.q. mee rekent,
een en ander op straffe van een dwangsom;
ii) te bepalen dat het percentage voor de administratiekosten niet hoger dient uit te vallen dan 5% over het totaal aan servicekosten over de jaren 2010 tot en met 2020,
subsidiair:
i. i) te bevelen dat De Bazaar aan de Ondernemersvereniging dient af te geven dezelfde stukken als hiervoor onder 1) tot en met 3) en 5) genoemd maar dan over de jaren 2014 tot en met 2020, en zonder versterking met een dwangsom;
ii) te bepalen dat het percentage voor de administratiekosten niet hoger dient uit te vallen dan 5% over het totaal aan servicekosten over de jaren 2014 tot en met 2020,
een en ander met veroordeling van de Bazaar in de proceskosten en de nakosten.
4.2
De Ondernemersvereniging legt aan haar primaire vordering ten grondslag, zo overweegt de kantonrechter, dat zij er recht op en belang bij heeft om te kunnen controleren of de betaalde servicekosten goed worden besteed en of deze servicekosten eerlijk worden gedragen door de ondernemers. De Ondernemersvereniging heeft gerede twijfel aan de juistheid van de besteding en de verdeelsleutels van de servicekosten. Voor de subsidiaire vordering beroept de Ondernemersvereniging zich op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
De Bazaar heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
4.3
De kantonrechter heeft overwogen als volgt. Omdat de Bazaar het lidmaatschap van [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] van de Ondernemersvereniging heeft betwist, en de Ondernemersvereniging hun lidmaatschap niet heeft onderbouwd, kan er niet van worden uitgegaan dat de Ondernemersvereniging namens hen optreedt vanwege hun lidmaatschap. De Ondernemersvereniging heeft voor het overige geen begin van bewijs geleverd dat daadwerkelijk sprake is van leden. Daarom is zij niet voldoende representatief om een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW in te stellen. Ook wordt niet voldaan aan de overige vereisten als omschreven in artikel 3:305a lid 2 onder a tot en met e BW. Er is voorts geen aanleiding voor toepassing van artikel 3:305a lid 6 BW. De kantonrechter overweegt vervolgens dat de onderhavige vorderingen niet overdraagbaar zijn op grond van artikel 3:94 BW Pro zodat de Ondernemersvereniging niet als cessionaris kan worden ontvangen. Wel is de Ondernemersvereniging ontvankelijk als gemachtigde van [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] .
De kantonrechter overweegt verder dat de Ondernemersvereniging geen belang heeft bij haar primaire vordering onder i sub 1 tot en met 3 – en: naar het hof begrijpt: ook de vordering onder 4 - over de jaren 2015 tot en met 2020. De Bazaar heeft door het alsnog overleggen van eindafrekeningen over de periode 2015 tot en met 2020, voorzien van controleverklaringen van hun accountant, weliswaar te laat maar wel rekening en verantwoording afgelegd zoals bedoeld in artikel 16.10 van de algemene voorwaarden. Een algemeen recht van huurders op inzage in achterliggende stukken bij de eindafrekening van servicekosten bestaat niet. Gelet op de afgegeven controleverklaringen valt ook niet in te zien welk belang de Ondernemersvereniging heeft bij de onderliggende stukken. Dat zou anders kunnen zijn als de Ondernemersvereniging aannemelijk maakt dat er onjuistheden zijn bij de eindafrekening maar de Ondernemersvereniging heeft dat niet voldoende concreet gemaakt. De Ondernemersvereniging heeft verder onvoldoende concreet gemaakt waaruit haar twijfels bestaan over de juistheid van de bestedingen van de servicekosten. Het recht op eindafrekeningen en controleverklaringen over de jaren 2010 tot en met 2014 is verjaard. Dat betekent dat ook de vordering met betrekking tot onderliggende stukken over die periode is verjaard. Een grondslag voor de primaire vordering onder i sub 5 ontbreekt. De Ondernemersvereniging heeft voorts onvoldoende aangevoerd voor toewijzing van de primaire (en subsidiaire) vordering onder ii. Ten aanzien van de subsidiaire vordering onder i overweegt de kantonrechter ten slotte dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 843a Rv.
5.Beoordeling
5.1
Grief 1 is gericht tegen de weergave van de feiten in het bestreden vonnis. De Ondernemersvereniging voert daarbij aan dat de Bazaar niet alleen overdekte ruimte in de markthallen verhuurt maar ook standplaatsen in de buitenruimten op het gehele terrein tussen en in de omgeving van de markthallen. Uit de weergave van de feiten is echter niet af te leiden dat de Bazaar alleen binnenruimten verhuurt. De Ondernemersvereniging heeft bij deze grief voor het overige geen concrete klachten geuit tegen de vaststelling van de feiten. De grief faalt dan ook.
Hoedanigheid van de Ondernemersvereniging en ontvankelijkheid
5.2.1
Grief 2 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de Ondernemersvereniging niet voldoende representatief is omdat niet is vast komen te staan dat zij leden heeft. De grief faalt op grond van het volgende. De Ondernemersvereniging voert allereerst aan dat zij een gerechtvaardigd belang heeft om haar ledenlijst niet te openbaren. Dat zij een dergelijk belang heeft, is echter onvoldoende gebleken. Daartoe is niet afdoende dat de Bazaar alleen aan de met naam bekende leden van de Ondernemersvereniging (de Ondernemersvereniging doelt daarmee op [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] ) naheffingen heeft opgelegd betreffende servicekosten en alleen hen heeft gesommeerd tot betaling daarvan. De leden die een dergelijke naheffing krijgen kunnen zich immers, evenals de genoemde personen waarvoor de Ondernemersvereniging thans optreedt, in rechte verweren tegen die naheffing en sommatie. Niet is gesteld of gebleken dat zij daartoe niet in staat zijn of dat de Bazaar daarop met onterechte repercussies reageert.
5.2.2
De Ondernemersvereniging heeft in dit hoger beroep een lijst overgelegd met gegevens van 235 personen die zich volgens haar in het verleden als lid hebben aangesloten. De Bazaar heeft betwist dat het om een betrouwbare ledenlijst gaat. Alleen al op de eerste pagina zijn (buiten de aldaar genoemde bestuursleden) acht van de 36 genoemde personen geen huurder van de Bazaar. De overige pagina’s laten een gelijk beeld zien, aldus de Bazaar. De Bazaar wijst er verder op dat een aantal op de lijst voorkomende personen eerder heeft aangegeven dat zij geen lid zijn van de Ondernemersvereniging, en dat bij een door haar op basis van de lijst gehouden steekproef negen personen hebben verklaard geen lid te zijn van de Ondernemersvereniging en geen enkele huurder heeft verklaard wel lid te zijn. De Bazaar wijst voorts erop dat niet blijkt van schriftelijke aanmeldingen van leden en lidmaatschapsverklaringen van het bestuur zoals artikel 4 van Pro de statuten van de Ondernemersvereniging voorschrijft, dat niet blijkt van contributiebetalingen als bedoeld in artikel 7 van Pro die statuten en dat er nimmer ledenvergaderingen hebben plaatsgevonden of enige besluitvorming is geweest door de leden. Het hof is van oordeel dat, gelet op deze niet weersproken feiten, het op de weg van de Ondernemersvereniging had gelegen om met nadere stukken over de door haar gestelde lidmaatschappen en met een nadere toelichting op de door haar gestelde representativiteit te komen. Dat heeft zij niet gedaan. De Ondernemersvereniging heeft aldus ook in dit hoger beroep haar representativiteit onvoldoende aangetoond.
5.2.3
Daarnaast heeft het volgende te gelden. De Ondernemersvereniging heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet wordt voldaan aan de vereisten als omschreven in artikel 3:305a lid 2 onder a tot en met e BW. Ook heeft zij geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen aanleiding is om artikel 3:305a lid 6 BW toe te passen. Dit betekent dat die oordelen in stand blijven. Dit heeft tot gevolg dat de Ondernemersvereniging, wat er ook zij van grief 2, niet-ontvankelijk is voor zover zij de vorderingen in haar naam heeft ingesteld ten behoeve van haar leden. Het dictum van het bestreden vonnis zal dus in elk geval op dit onderdeel worden bekrachtigd.
5.2.4
Dat betekent dat de Ondernemersvereniging slechts ontvankelijk is als gemachtigde van [naam 1] , [naam 3] en [naam 2] . De Ondernemersvereniging heeft immers evenmin een grief gericht tegen het oordeel en de beslissing van de kantonrechter dat zij niet als cessionaris in haar vordering kan worden ontvangen. Ook dit onderdeel van het dictum zal worden bekrachtigd.
De primaire vordering tot afgifte van stukken over de jaren 2015 tot en met 2020
5.3.1
Tussen partijen staat vast dat de Ondernemersvereniging de eindafrekeningen van de huurders waarvoor zij optreedt, en de bijbehorende accountantsverklaringen, over de jaren 2015 tot en met 2020 heeft ontvangen. De Ondernemersvereniging heeft dan ook geen belang meer bij toewijzing van het desbetreffende onderdeel van haar primaire vordering. De grieven van de Ondernemersvereniging gaan met name over de afgifte van de onderliggende stukken.
5.3.2
De Ondernemersvereniging bestrijdt bij grief 3 de overweging van de kantonrechter dat er geen algemeen recht voor huurders bestaat om bij een eindafrekening van servicekosten inzage te verkrijgen in de achterliggende stukken. De grief faalt op grond van het volgende.
5.3.3
De Ondernemersvereniging voert in de eerste plaats aan dat de artikelen 7:237 juncto 7:259 BW, die gaan over de servicekosten bij huur van woonruimte, analoog dienen te worden toegepast. Zij voert daartoe aan dat de accountant niet controleert of de kosten juist zijn besteed en volledig voor rekening van de huurder dienen te komen en evenmin of de door de Bazaar in rekening gebrachte kosten efficiënt en effectief worden besteed. Een en ander is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de betreffende bepalingen, die ter bescherming van de huurders van woonruimte in de wet zijn opgenomen, naar analogie toe te passen. In de algemene voorwaarden is omschreven welke kosten voor rekening van de bedrijfsmatige huurders van De Bazaar komen. De accountant controleert of deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Dat is de waarborg die partijen zijn overeengekomen. Het is aan het beleid van de Bazaar overgelaten om te bepalen welke kosten zij maakt inzake de in de algemene voorwaarden genoemde posten die voor rekening van de huurders komen. De Ondernemersvereniging heeft geen omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven voor het vermoeden dat de Bazaar kosten heeft gemaakt die zij in redelijkheid niet aan de huurders in rekening kan brengen. Aanknopingspunten daarvoor ontbreken. Daarom volstaat de overeengekomen waarborg.
5.3.4
De Ondernemersvereniging beroept zich in de tweede plaats op artikel 7:403 BW Pro. Volgens haar is de overeenkomst tussen partijen mede te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Omdat het huurrecht betreffende bedrijfsruimte geen bepaling kent voor de servicekosten, is bij de onderhavige, gemengde overeenkomst genoemd artikel van toepassing. De huurders hebben dus recht op inzage in de onderliggende stukken en hebben niet uitdrukkelijk afstand gedaan van dat recht, aldus de Ondernemersvereniging. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Voor zover de overeenkomst al mede kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, de Bazaar bestrijdt dit, stelt het hof vast dat partijen in artikel 16 van Pro de algemene voorwaarden zijn overeengekomen welke kosten voor rekening van de huurders komen en op welke wijze deze kosten door de Bazaar worden verantwoord, namelijk door middel van een accountantsverklaring. Dit kan worden gezien als een invulling, dan wel afwijking van het recht op rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 7:403 BW Pro. Dat van dat artikel kan worden afgeweken, is af te leiden uit artikel 7:413 BW Pro waarin de regels van dwingend recht betreffende de overeenkomst van opdracht worden opgesomd. In deze opsomming ontbreekt artikel 7:403 BW Pro.
5.3.5
Grief 4 voegt niets toe aan de voorgaande grief en deelt het lot daarvan.
5.3.6
De Ondernemersvereniging klaagt bij grief 5 erover dat zij niet de gevraagde plattegronden van de standplaatsen heeft ontvangen zodat zij het de door de Bazaar opgegeven te verhuren oppervlakte van 37.933 m2 - aan de hand waarvan de servicekosten per huurder worden omgeslagen - niet heeft kunnen narekenen. De Bazaar stelt zich op het standpunt dat zij met de door haar als productie 24 bij conclusie van antwoord overgelegde specificatie de Ondernemersvereniging voldoende heeft ingelicht.
5.3.7
Ook deze grief faalt. Niet valt in te zien op welke grond de Ondernemersvereniging recht heeft op het verstrekken van plattegronden met alle verhuurde units. De Bazaar wijst erop dat de berekening van het aantal vierkante meters dat zij gebruikt voor de afrekening van de servicekosten onderdeel uitmaakt van de accountantscontrole. De Ondernemersvereniging heeft dat niet betwist. De Bazaar heeft daarmee voldaan aan haar overeengekomen verantwoordingsplicht. De Bazaar heeft daarnaast ook nog een specificatie overgelegd waarin per markthal en/of andere (buiten)ruimte wordt aangegeven hoeveel units en hoeveel vierkante meter beschikbaar is voor verhuur. De Ondernemersvereniging heeft onvoldoende concreet gemaakt waarom deze specificatie - in weerwil van de accountantscontrole - niet zou kloppen. De betekenis van de stelling dat halnummers niet overeenkomen wordt door haar niet toegelicht. Ook is onvoldoende concreet de stelling dat het vraagtekens oproept dat de netto verhuurbaarheid van de hallen varieert van 26 tot 96 procent. Voorts is niet duidelijk waarom de Ondernemersvereniging erop wijst dat de Bazaar naast binnenstandplaatsen ook buitenstandplaatsen verhuurt. De specificatie vermeldt immers expliciet enkele buitenruimten met verhuurde standplaatsen.
De primaire vordering tot afgifte van stukken over de jaren 2010 tot en met 2014
5.4.1
Grief 6 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de (primaire) vordering onder i sub 1 tot en met 3 met betrekking tot de jaren 2010 tot en met 2014 is verjaard. De Ondernemersvereniging voert aan dat de Bazaar bij brief van 4 januari 2021 heeft aangeboden de door haar verzochte bescheiden aan te leveren. Zij heeft dat aanbod aanvaard waardoor een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen die niet door de verjaring wordt geraakt.
5.4.2
De grief faalt op grond van het volgende. Bedoelde brief van de Bazaar van 4 januari 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Uw verzoek voor de jaren 2010 t/m 2014 is inmiddels dan ook verjaard. Gezien het feit dat de werkelijk gemaakt servicekosten de werkelijk in rekening gebrachte servicekosten ruimschoots overschrijden, is het voor uw cliënten behoorlijk nadelig en vanuit De Bazaar zelfs onfatsoenlijk om in deze tijd een dergelijke afrekening over de jaren 2010 t/m 2014 te maken. Indien u er echter op staat, is De Bazaar uiteraard bereid mee te werken aan een eindafrekening servicekosten over de jaren 2010 t/m 2014.
De Ondernemersvereniging beroept zich op de laatste zin. Deze zin is echter, gelet op de inleiding daarvan, niet te lezen als een ongeclausuleerd aanbod tot het alsnog opmaken en verstrekken van eindafrekeningen over de bedoelde jaren. Bovendien wordt er niets gezegd over een accountantsverklaring of over de onderliggende stukken waarvan de Ondernemersvereniging ook afgifte verlangt. De Ondernemersvereniging heeft bovendien niet toegelicht wanneer en op welke wijze zij dit aanbod heeft aanvaard. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de Bazaar haar – veronderstelde – aanbod heeft herroepen door in rechte een beroep op verjaring te doen, in eerste aanleg en dus nog voordat de Ondernemersvereniging in dit hoger beroep het aanbod heeft aanvaard. Een overeenkomst tot afgifte van stukken is dan ook niet tot stand gekomen.
De subsidiaire vordering tot afgifte van stukken
5.5.1
De Ondernemersvereniging heeft in verband met haar subsidiaire vordering onder i ook nog een beroep gedaan op artikel 843a Rv. Zij voert bij grief 8 in verband met deze grondslag het volgende aan. De huurders hebben over een lange periode te veel servicekosten betaald. Dat kan zij slechts met zekerheid vaststellen als zij daadwerkelijk in het bezit wordt gesteld van de onderliggende stukken. Haar belang bij die stukken wordt versterkt doordat de Bazaar een vordering meent te hebben op de drie genoemde leden en dat deze leden zonder deze stukken niet succesvol de gang naar de rechter kunnen maken om een verklaring voor recht te vorderen omtrent de hoogte van de servicekosten. De Bazaar verzet zich tegen toewijzing van de vordering tot afgifte van stukken op de genoemde grondslag.
5.5.2
Het beroep van de Ondernemersvereniging op artikel 843a Rv slaagt niet. Bij de stand van zaken zoals hiervoor naar aanleiding van de primaire grondslag is beschreven, zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de huurders te veel servicekosten hebben betaald, althans dat de Bazaar te veel servicekosten aan hen in rekening heeft gebracht. Gelet op de rechtsverhouding tussen partijen, waarbij het hof met name wijst op artikel 16.10 van de algemene voorwaarden, kan redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de onderliggende stukken is gewaarborgd. De vordering dient dan ook als een
fishing expeditionte worden aangemerkt. Wat betreft andere dan de onderliggende stukken die in haar vordering worden genoemd, heeft de Ondernemersvereniging niet toegelicht wat haar rechtmatige belang daarbij zou zijn. Omdat deze stukken deels zijn verstrekt dan wel het recht om eindafrekeningen en controleverklaringen te vorderen is verjaard, ligt het overigens niet voor de hand dat de Ondernemersvereniging nog een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van deze stukken.
fishing expeditionte worden aangemerkt. Wat betreft andere dan de onderliggende stukken die in haar vordering worden genoemd, heeft de Ondernemersvereniging niet toegelicht wat haar rechtmatige belang daarbij zou zijn. Omdat deze stukken deels zijn verstrekt dan wel het recht om eindafrekeningen en controleverklaringen te vorderen is verjaard, ligt het overigens niet voor de hand dat de Ondernemersvereniging nog een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van deze stukken.
Administratiekosten
5.6.1
De kantonrechter heeft met betrekking tot de primaire en subsidiaire vordering onder ii overwogen dat de Ondernemersvereniging ten aanzien van de administratiekosten kennelijk een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW Pro ofwel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De enkele stelling dat een percentage van 5% aan administratiekosten in de verhuurmarkt als redelijk wordt beschouwd, is niet relevant. De stelling dat van de overeengekomen 15% aan administratiekosten 10% verkapte huur is, en dat daarmee strijd met de redelijkheid en billijkheid is gegeven, wordt niet gevolgd, zo overweegt de kantonrechter ten slotte.
5.6.2
De Ondernemersvereniging bestrijdt een en ander met haar grief 7. De daadwerkelijke administratiekosten zijn wegens het grote volume van de verhuur bij de Bazaar naar verwachting zelfs lager dan de in de huurmarkt gebruikelijke 5%, zo stelt zij. Omdat de administratiekosten onder de servicekosten vallen, dient te worden uitgesloten dat de Bazaar daarop winst maakt. Dat partijen een percentage aan servicekosten zijn overeengekomen, doet daar niet aan af, aldus nog steeds de Ondernemersvereniging.
5.6.3
Het hof overweegt dat partijen in artikel 16.4 van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen dat de huurder 15% aan administratiekosten betaalt over de som van de in dat artikel genoemde, voor rekening van de huurders komende, componenten van meegeleverde zaken en diensten. De Ondernemersvereniging heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat een beroep van de Bazaar op deze regel in de gegeven omstandigheden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dat de daadwerkelijke administratiekosten lager zouden zijn dan het uit de regel volgende bedrag, is daartoe onvoldoende. Het overeenkomen van forfaitaire bedragen of percentages aan administratiekosten is, zoals ook uit de stelling van de Ondernemersvereniging volgt, niet ongebruikelijk. De mogelijkheid dat de verhuurder daardoor winst zou maken op servicekosten, is voor de huurder voorzienbaar en onvoldoende om strijd met de redelijkheid en billijkheid op te leveren. Het overeengekomen percentage van 15% over de voor rekening van de huurders komende kosten is daarbij niet exorbitant te noemen. De Ondernemersvereniging heeft naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen andere rechtsregel genoemd die ertoe zou kunnen leiden dat van de overeengekomen regel dient te worden afgeweken. De grief faalt dan ook.
5.6.4
De Ondernemersvereniging heeft bij haar grief nog gesteld dat het voor haar enkel mogelijk is om de juistheid van de administratiekosten te berekenen als de Bazaar inzage geeft in de gevraagde bescheiden. Gelet op het voorgaande heeft de Ondernemersvereniging echter geen belang bij een dergelijke inzage.
Slotsom
5.7.1
De Ondernemersvereniging heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot andere beslissingen zouden leiden.
5.7.2
De grieven falen. Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Ondernemersvereniging zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de Ondernemersvereniging in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Bazaar begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.428,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Hinskens-van Neck, D. Kingma en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.