Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.342.486/01 en 200.342.486/02
Zaaknummer rechtbank: C/15/344391 / FA RK 23-4620 (bodemzaak)
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 september 2024 in de zaak van
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
verzoekster in hoger beroep,
verzoekster in het incident,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Erkens te Wateringen, gemeente Westland,
en
[de vader] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in hoger beroep,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. D.G. Nagel te Almere.
Het hof heeft daarnaast als belanghebbende aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] , hierna te noemen: [minderjarige] .
In de procedure heeft een adviserende taak:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak in het kort
1.1
De zaak gaat over het gezag van de vader over [minderjarige] (7 jaar) en de zorgregeling van de vader met [minderjarige] .
1.2
De rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) heeft bij beschikking van 26 maart 2024 het verzoek van de vader om hem mede met de moeder met het gezag over [minderjarige] te belasten, toegewezen en op het verzoek van de vader een zorgregeling vastgesteld (hierna: de bestreden beschikking).
De moeder is het daar niet mee eens en wil dat de verzoeken van de vader worden afgewezen. De vader is het wel eens met de bestreden beschikking.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De moeder is op 13 juni 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Het hoger beroepschrift bevat ook een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 10 juli 2024 een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift bevat ook een verweer tegen het schorsingsverzoek.
2.3
Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de moeder van 5 juli 2024 met bijlage;
- een brief van de zijde van de moeder van 10 juli 2024, met bijlagen.
2.4
De zitting heeft op 8 augustus 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de advocaat van de vader;
- de raad, vertegenwoordigd door V. Aelbers.
De advocaat van de moeder heeft op de zitting een pleitnotitie overgelegd.
2.5
Op verzoek van het hof heeft de advocaat van de moeder nadien, op 13 augustus 2024, een bericht aan het hof doen toekomen.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2017.
De ouders hebben ongeveer zeven jaar een relatie met elkaar gehad. De vader heeft [minderjarige] erkend.
3.2
De moeder heeft twee kinderen uit een eerdere relatie.
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] worden belast en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt vastgesteld, waarbij [minderjarige] bij de vader verblijft:
- twee keer elke week op zaterdag van 13.00 uur tot 19.00 uur;
- vervolgens vier keer om de week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur;
- daarna om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 19.00 uur;
- in 2024 de helft van de feestdagen, de helft van de herfstvakantie en de helft van de kerstvakantie;
- met ingang van 2025 de helft van de schoolvakanties in onderling overleg nader te bepalen, waarbij [minderjarige] ook in de zomervakantie de helft van de tijd bij de vader verblijft, waarbij het voorstelbaar is dat [minderjarige] nog niet drie weken aaneengesloten bij de vader verblijft;
- tot oktober 2024 vindt de zorgregeling niet plaats in [plaats B] ;
- in 2024 haalt en brengt de vader [minderjarige] , met ingang van 2025 brengt de moeder [minderjarige] naar de vader en brengt de vader [minderjarige] terug naar de moeder.
4.2
De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, opnieuw rechtdoende de verzoeken van de vader ten aanzien van het gezag en de omgang af te wijzen.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep haar schorsingsverzoek aangepast.
4.3
De vader verzoekt zowel het verzoek in hoger beroep als het schorsingsverzoek van de moeder af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In de zaak met zaaknummer 200.342.486/01
Gezag
Het wettelijk kader
5.1
Op grond van artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
De standpunten
5.2
De moeder vindt dat de rechtbank ten onrechte de verzoeken van de vader heeft toegewezen en hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [minderjarige] heeft belast. De ouders hebben sinds de detentie van de vader rond 6 mei 2024 geen contact meer met elkaar. Daarvoor hadden de ouders al moeite met communiceren. Ook is er een gespannen verhouding tussen hun families. Door de detentie van de vader in Duitsland is het krijgen van toestemming voor gezagsbeslissingen van de vader zeer moeilijk en tijdrovend en van de moeder kan onder die omstandigheden niet worden verwacht dat zij gezamenlijk met de vader het gezag uitoefent.
Nu de vader geen uitvoering kan geven aan zijn gezag kan [minderjarige] klem en verloren raken. Het is ook anderszins in zijn belang dat de moeder alleen het gezag uitoefent, aldus de moeder.
5.3
De vader betwist dat zijn detentie in Duitsland aan zijn gezagsuitoefening in de weg staat. Voor het verkrijgen van zijn toestemming kan de moeder de stukken toezenden aan de familie van de vader, of aan de advocaat van de vader. Zij zullen ervoor zorgen dat de vader deze ondertekent. De slechte verhouding tussen de moeder en de familie van de vader zou niet in de weg mogen staan aan het gezag van de vader. Het uitgangspunt in de wet is gezamenlijk gezag en de communicatie van de ouders was tot de detentie van de vader zo goed dat er geen sprake is van het voldoen aan het klem en verloren criterium. De gelijkwaardige positie van de ouders na de bestreden beschikking heeft bovendien bijgedragen aan de positieve ontwikkeling van hun communicatie, aldus de vader.
Het advies van de raad
5.4
De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van het geven van advies met betrekking tot het gezag en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Wel heeft de raad daarover de volgende opmerkingen gemaakt.
Uitgangspunt is gezamenlijk gezag en dat dat in beginsel in het belang van [minderjarige] is. Gezag van de vader kan een positieve invloed hebben op zijn betrokkenheid bij [minderjarige] , maar de vader moet wel betrokkenheid tonen om zich een goed beeld van [minderjarige] te kunnen vormen. Gezagsbeslissingen gaan immers ook over actuele zaken in het leven van [minderjarige] . De moeder dient de vader over [minderjarige] te informeren en van de vader wordt als gezaghebbend ouder verwacht dat hij zelfstandig informatie over [minderjarige] opvraagt bij betrokken instanties en school. Ten aanzien van dit laatste bestaan op dit moment echter, vanwege de detentie van de vader, praktische beperkingen, aldus de raad.
De beoordeling
5.5
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van het dossier en het behandelde op de zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken.
Door de detentie van de vader in het buitenland is er nauwelijks tot geen overleg mogelijk tussen de vader en de moeder. Zij hebben geen enkel telefonisch- of mailcontact. Toestemmingsformulieren voor gezag kwesties rondom [minderjarige] kunnen op dit moment slechts door de vader worden ondertekend met behulp van de naasten van de vader tijdens bezoekmomenten. Het verkrijgen van een paspoort van [minderjarige] bleek voor de moeder onlangs zelfs onmogelijk, omdat daarvoor van de vader niet alleen zijn handtekening nodig was, maar ook zijn aanwezigheid bij het loket van de gemeente waar het paspoort werd aangevraagd.
[minderjarige] is onder medische controle vanwege een vermoeden van epilepsie en is daarvoor door de huisarts verwezen naar een specialist voor een MRI. Medische spoedsituaties zouden zich dan ook kunnen gaan voordoen. Als met spoed toestemming door de vader voor een behandeling zou moeten worden gegeven, is dat in de huidige situatie waarin de vader gedetineerd is, onmogelijk. Ook heeft [minderjarige] een verwijzing voor therapie, waarvoor een handtekening van de vader noodzakelijk zal zijn.
Daarbij komt nog dat de vader vanuit zijn detentie in Duitsland niet in staat is de nodige informatie over [minderjarige] te vergaren, in verband met de beperking van het aantal telefoongesprekken (twee) dat hij per week mag voeren. Onduidelijk is hoe lang de detentie van de vader nog zal duren. De advocaat van de vader heeft ter zitting in hoger beroep gezegd te hebben begrepen dat de detentie vermoedelijk een paar maanden zal duren. Daartegenover heeft de moeder verklaard uit berichtgeving van de familie van de vader te hebben begrepen dat een detentie van anderhalf tot drie jaar te verwachten is. De strafzitting wordt waarschijnlijk gepland in het najaar van 2024. Daarmee staat in ieder geval vast dat de vader voorlopig nog niet uit detentie zal zijn. Hoe lang die detentie daadwerkelijk zal duren, is nog onduidelijk.
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat eenhoofdig gezag bij de moeder in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is.
Het hof zal het verzoek van de moeder daarom toewijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.
Omgang
Het wettelijk kader
5.6
De rechter stelt op grond van artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
De standpunten
5.7
De moeder vindt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vader heeft toegewezen en een zorgregeling heeft bepaald. Er heeft sinds maart 2024 enkele keren omgang plaatsgevonden waarvan een keer met een overnachting; de laatste keer vond plaats vlak voordat de vader opnieuw werd gedetineerd. [minderjarige] vond de omgang met zijn vader fijn, maar hij reageerde boos en verdrietig toen het contact met zijn vader door die detentie onverwacht stopte. De moeder is zeker niet tegen een omgangsregeling, maar die moet wel voorspelbaar en veilig zijn voor [minderjarige] . Door de nieuwe detentie van de vader is gebleken dat een vaste regeling niet in het belang is van [minderjarige] . De vader is onbetrouwbaar en zijn criminele activiteiten vormen een gevaar voor [minderjarige] , aldus de moeder.
5.8
De vader voert aan dat de omgang met [minderjarige] tot zijn detentie goed verliep. De vader verwacht binnen een paar maanden weer vrij te zijn en dat de omgang dan weer kan worden hervat. De stelling van de moeder dat het met [minderjarige] niet goed zou gaan door het plotselinge contactverlies, onderbouwt zij niet met stukken.
Het is belangrijk voor [minderjarige] dat hij zijn vader ziet. Bij de rechtbank bleek al dat hij zijn vader graag ziet en hem anders mist. Uit het verleden blijkt dat het ontbreken van een zorgregeling een bodem is voor communicatieproblemen tussen de ouders. De moeder heeft eerder ook al haar mening over de vader laten prevaleren boven het belang van [minderjarige] bij contact met zijn vader. Het wel of niet hebben van omgang kan dus niet aan de moeder worden overgelaten, aldus de vader.
Het advies van de raad
5.9
De raad heeft ter zitting in hoger beroep raadsonderzoek aangeboden. Tevens heeft de raad de volgende opmerkingen gemaakt. Voor het vormen van een zelfstandig beeld van zijn vader, om te kunnen toekomen aan zijn ontwikkelingstaken, heeft [minderjarige] behoefte aan regelmatig contact. Dat is door de detentie van de vader onderbroken. Gelet op de reactie van [minderjarige] hierop, ondervindt [minderjarige] hiervan schade. [minderjarige] moet dit zo snel mogelijk een plek leren geven. Onduidelijk is wanneer [minderjarige] de vader weer zal kunnen zien. Afhankelijk van de duur van de detentie van de vader zal er sprake moeten zijn van voorzichtig contactherstel en zal het eerste contact moeten worden begeleid, aldus de raad.
De beoordeling
5.1
Het hof overweegt als volgt. In mei 2024 is de omgang gestopt vanwege de plotselinge detentie van de vader. Daaraan voorafgaand was het contact tussen [minderjarige] en de vader opgebouwd volgens de regeling in de bestreden beschikking. Gebleken is dat deze opbouw goed is verlopen en dat [minderjarige] het naar zijn zin had bij zijn vader. Ook is gebleken dat het plotselinge contactverlies tot verdriet en spanningen bij [minderjarige] heeft geleid. Het hof is met de raad van oordeel dat na de detentie van de vader – mede afhankelijk van de duur van het contactverlies – de eerste omgangsmomenten weer zullen moeten worden begeleid.
Gelet op de onduidelijkheid over de duur van de detentie, is het hof van oordeel dat een vastgelegde omgangsregeling op dit moment niet in het belang van [minderjarige] is.
Het hof zal het verzoek van de moeder daarom toewijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.
Het hof merkt nog op dat de moeder ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij het belang van [minderjarige] bij contact met zijn vader inziet. Eerder in de procedure heeft zij ook al verklaard dat [minderjarige] daar behoefte aan heeft. Het hof vertrouwt er dan ook op dat de moeder in het belang van [minderjarige] in de toekomst zal openstaan voor contactherstel met zijn vader, zodra dat mogelijk is.
5.11
Het hof ziet geen aanleiding voor een onderzoek door de raad. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en bovendien is onduidelijk is naar welke situatie de raad thans onderzoek zou moeten doen, zolang de vader in detentie in Duitsland verblijft en niet te zeggen is wanneer hij vrijkomt.
In de zaak met zaaknummer 200.342.486/02
Schorsingsverzoek
Het wettelijk kader
5.12
De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de werking van de bestreden beschikking al is ingegaan en de vader deze mag uitvoeren ondanks het hoger beroep van de moeder. Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt.
De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven uiteengezet (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
De beoordeling
5.13
Gebleken is dat de moeder een (kort geding) procedure (vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort en voor een vakantie met [minderjarige] naar Turkije) is gestart en dat de mondelinge behandeling daarvan op 8 augustus 2024 in de middag (na de mondelinge behandeling van deze zaak) bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar plaatsvindt. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep het schorsingsverzoek met betrekking tot het gezag voorwaardelijk ingetrokken, onder de voorwaarde dat de verzoeken van de moeder door de voorzieningenrechter zullen worden/zijn toegewezen.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep ook het schorsingsverzoek met betrekking tot de omgang voorwaardelijk ingetrokken, onder de voorwaarde dat het hof de behandeling van de zaak niet zal aanhouden (voor het laten verrichten van een onderzoek door de raad).
5.14
Uit het bericht van de advocaat van de moeder aan het hof van 13 augustus 2024 blijkt dat de voorzieningenrechter de verzoeken van de moeder heeft toegewezen.
Zoals hiervoor bij 5.11 beschreven, zal het hof geen raadsonderzoek gelasten.
Nu aan de voorwaarden voor intrekking is voldaan, beschouwt het hof het schorsingsverzoek als ingetrokken. Het schorsingsverzoek kan daarom niet worden onderzocht en het hof zal de moeder in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaren.
5.15
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.342.486/01
vernietigt de beschikking waarvan beroep en wijst de verzoeken van de vader in eerste aanleg af, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te sturen aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
in de zaak met zaaknummer 200.342.486/02
verklaart de moeder niet-ontvankelijk.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. C.E. Buitendijk en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 24 september 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.