Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.332.814/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/722761 / FA RK 22-5723
Beschikking van de meervoudige kamer van 19 maart 2024 in de zaak van
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. B.S. Bernard te Soest,
en
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. P.W.M. Franssen te Amsterdam.
In de procedure heeft een adviserende taak:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
Het hof heeft als andere belanghebbende aangemerkt:
de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
1.De zaak in het kort
1.1
De zaak gaat over het gezag, de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] .
1.2
De rechtbank Amsterdam heeft op 28 juni 2023 een zorgregeling bepaald waarbij [minderjarige] , kort gezegd, op maandag en dinsdag bij de vader, op woensdag en donderdag bij de moeder, en het ene weekend bij de vader en het andere weekend bij de moeder is (hierna: de bestreden beschikking). De moeder wil graag dat [minderjarige] een hele week bij de moeder en daarna een hele week bij de vader is. De vader is het eens met de zorgregeling van de rechtbank, maar heeft in hoger beroep verzocht om het eenhoofdig gezag en de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De moeder is op 27 september 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 4 december 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De moeder heeft op 17 januari 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 31 januari 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig,
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en door M. Chazina, tolk in de Russische taal.
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en door P. Molenaar, tolk in de Engelse taal.
- de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen.
De advocaat van de vader heeft tijdens de zitting pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
2.1
De moeder en de vader (hierna: de ouders) zijn met elkaar gehuwd [in] 2018 te [plaats A] . De rechtbank heeft bij (de in zoverre niet bestreden) beschikking van 28 juni 2023 de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding was ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet ingeschreven in de registers van burgerlijke stand.
2.2
De vader heeft de Italiaanse nationaliteit. De moeder heeft de Russische nationaliteit.
2.3
Het minderjarige kind van de ouders is [minderjarige] , geboren [in] 2018 te [plaats A] .
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, een tweewekelijkse zorgregeling bepaald waarbij:
- [minderjarige] de ene week van maandagmiddag uit school tot de daarop volgende woensdagochtend naar school bij de vader zal verblijven;
- waarna zij vanaf woensdagmiddag uit school tot vrijdagochtend naar school bij de moeder
zal verblijven;
- zij vervolgens vanaf vrijdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school bij de vader
zal verblijven;
- [minderjarige] vervolgens van woensdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school bij de
moeder verblijft.
principaal hoger beroep
4.2
De moeder verzocht in het beroepschrift, kort gezegd, te bepalen dat [minderjarige] (met vervangende toestemming) steeds twee weken bij de moeder in Rusland en daarna twee weken bij de vader in Nederland verblijft. Zij verzocht ook vervangende toestemming om [minderjarige] in te schrijven op een internationale school waar [minderjarige] online onderwijs kan volgen.
4.3
De moeder heeft haar verzoek op zitting aangepast en verzoekt nu dat [minderjarige] de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader verblijft.
4.3
De vader verzoekt het door de moeder ingestelde hoger beroep af te wijzen.
incidenteel hoger beroep
4.4
De vader verzoekt:
- te bepalen dat het gezag over [minderjarige] alleen aan de vader toekomt, en
- te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader wordt bepaald.
4.5
De moeder verzoekt de door de vader ingediende verzoeken af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen. De rechtbank heeft de verzoeken beoordeeld naar Nederlands recht. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
5.2
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken.
Gezag
Wettelijk kader
5.3
Uit artikel 1:251 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.
Op grond van artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Standpunten
5.4
De vader wil eenhoofdig gezag, omdat de moeder volgens hem niet in het belang van [minderjarige] handelt. De moeder heeft geen vaste woonplek en de vader acht het risico groot dat zij [minderjarige] naar Rusland zal ontvoeren. Het is voor de vader onmogelijk om met de moeder te overleggen en de moeder is ook voor instanties zoals Veilig Thuis niet bereikbaar. Daarnaast brengt de moeder [minderjarige] vaak niet of te laat naar school. De vader kan wel een veilige en stabiele leefomgeving aan [minderjarige] bieden.
5.5
De moeder wil dat het gezamenlijk gezag in stand blijft. Ook bij de moeder staat het belang van [minderjarige] voorop. De problemen die de vader naar voren brengt, moeten worden gezien in het licht van de lastige persoonlijke omstandigheden van de moeder: het is voor haar niet eenvoudig om na de scheiding een vaste woonplek te vinden. Bovendien zijn die problemen onvoldoende zwaarwegend voor beëindiging van het gezamenlijk gezag.
Advies van de raad
5.6
De raad heeft laten weten dat de raad onderzoek kan doen naar het gezag in relatie met de omstandigheid dat Rusland geen partij is bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag. De raad ziet naast het door de vader ingeschatte risico op kinderontvoering geen redenen voor eenhoofdig gezag.
Beoordeling door het hof
5.7
Het hof ziet geen reden om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof is het met de vader eens dat het zorgelijk is dat de moeder [minderjarige] de afgelopen periode soms niet of te laat naar school heeft gebracht. Ook is het voor de vader stressvol geweest dat de moeder niet liet weten waar zij met [minderjarige] verbleef in de tijd dat zij geen vaste woonplek had. Die zorgen veranderen echter niet als het gezamenlijk gezag wordt beëindigd: ook dan zal de moeder een deel van de tijd voor [minderjarige] zorgen. Ook als de vader eenhoofdig gezag zou krijgen, zou de moeder ervoor verantwoordelijk blijven dat [minderjarige] in de tijd dat zij bij de moeder verblijft op tijd op school is en dat de moeder afstemt met de vader als de plek waar zij met [minderjarige] woont wisselt.
De moeder heeft ook in de huidige situatie, waarbij ouders gezamenlijk gezag hebben, de toestemming van de vader nodig om met [minderjarige] te reizen naar het buitenland. Eenhoofdig gezag is daarom niet nodig om het door de vader ingeschatte risico dat de moeder [minderjarige] ontvoert te verkleinen.
Tenslotte zou het voor [minderjarige] goed zijn als de ouders beter met elkaar communiceren en als de moeder meer bereikbaar is voor de vader en voor instanties. De slechte communicatie en de verminderde bereikbaarheid van de moeder heeft er echter tot nu toe niet toe geleid dat belangrijke beslissingen over [minderjarige] niet of niet op tijd genomen konden worden. Op dit moment staat daarom niet vast dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders. Ook is niet gebleken dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Het hof wijst dit verzoek van de vader daarom af.
Wettelijk kader zorgregeling en hoofdverblijfplaats
5.8
Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten:
- een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, en
- de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
Zorgregeling
Standpunten
5.9
De moeder wil dat [minderjarige] de ene week bij haar is en de andere week bij de vader. De huidige regeling is te onrustig voor [minderjarige] en voor de moeder. Op die wijze heeft de moeder ook meer gelegenheid om na een verblijf in het buitenland een hele week door te brengen met [minderjarige] .
5.1
De vader wil dat de regeling hetzelfde blijft. Hij heeft zijn werk en de opvang van [minderjarige] erop afgestemd dat [minderjarige] op maandag en dinsdag bij hem en op woensdag en donderdag bij de moeder is. De vader is ook bereid om de zorgregeling te wijzigen naar een regeling waarbij [minderjarige] doordeweeks vaker bij de vader en in het weekend vaker bij de moeder is, maar dat wil de moeder niet.
Advies van de raad
5.11
De raad acht het het meest in het belang van [minderjarige] als de moeder alle weekenden en een groot deel van de schoolvakanties voor [minderjarige] zorgt. Vanwege de lange reistijd tussen [plaats B] , waar de moeder woont, en [plaats A] , waar [minderjarige] naar school gaat, is het voor [minderjarige] beter als zij doordeweeks bij de vader woont, met een compensatie in de schoolvakanties.
Beoordeling door het hof
5.12
De moeder woont sinds half december 2023 in [plaats B] . [minderjarige] reist op de dagen dat zij bij de moeder verblijft met de moeder met het openbaar vervoer heen en weer naar haar school in [plaats A] . Dat is een lange reis die belastend is voor een jong kind als [minderjarige] . Het hof is het met de vader eens dat het voor [minderjarige] te vermoeiend is om dat vijf dagen achter elkaar te doen. Een regeling waarbij ze een hele week bij de moeder verblijft is daarom niet in haar belang. Bovendien heeft de vader zijn werk en de opvang voor [minderjarige] afgestemd op de zorgregeling die de rechtbank heeft bepaald. Het hof zal daarom geen wijziging aanbrengen in de door de rechtbank vastgestelde regeling en zal dat deel van de bestreden beschikking bekrachtigen.
Het hof ziet op dit moment geen aanleiding om de regeling zo aan te passen dat de moeder doordeweeks minder tijd met [minderjarige] doorbrengt, zoals de raad adviseert. Geen van de ouders heeft daarom verzocht. Het is bovendien nog onbekend of de moeder in [plaats B] blijft wonen of dat zij in (de buurt van) [plaats A] huisvesting zal vinden, zodat [minderjarige] ’s reistijd minder wordt. Het hof vindt het daarom belangrijk dat de situatie op dit moment stabiel blijft en de huidige zorgregeling in stand blijft.
Hoofdverblijfplaats
Standpunten
5.13
De vader wil dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt bepaald, omdat [minderjarige] feitelijk bij de vader verblijft en bij hem ingeschreven staat.
5.14
De moeder wil graag zelfstandige woonruimte in Nederland en wil dat de hoofdverblijfplaats vervolgens bij haar wordt bepaald. De periode dat [minderjarige] bij de vader verbleven heeft, is niet zodanig lang dat [minderjarige] haar moeder als verzorgende ouder ontwend is.
Beoordeling door het hof
5.15
De zorgregeling houdt een gelijke verdeling van zorg tussen de ouders in en vormt daarmee geen argument voor bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de vader of juist bij de moeder. Het hof neemt daarom in beschouwing hoe de feitelijke situatie de afgelopen periode was en hoe dat nu is.
5.16
De moeder heeft lange tijd geen woning gehad en verbleef met [minderjarige] op verschillende plekken in Nederland. Daarnaast is de moeder de afgelopen maanden regelmatig langere tijd niet beschikbaar geweest om voor [minderjarige] te zorgen, omdat ze in het buitenland verbleef. [minderjarige] is daarom de afgelopen maanden maar ongeveer een kwart van de tijd bij de moeder geweest. De rest van de tijd woonde [minderjarige] bij de vader, die een vaste woning heeft in de buurt van de basisschool van [minderjarige] . Sinds half december woont de moeder op een vaste plek bij een kennis in [plaats B] en is zij de zorgregeling nagekomen. Het is nog onbekend of de moeder zich definitief in [plaats B] vestigt: de moeder heeft geen zelfstandige woonruimte in [plaats B] en verwacht een baan te krijgen in [plaats A] . Waar de moeder in de toekomst zal wonen is dus nog onbekend. De vader is nu dus de stabiele factor in [minderjarige] ’s leven. Ook is [minderjarige] ingeschreven op het adres van de vader. Het hof acht het daarom in [minderjarige] ’s belang om te bepalen dat zij met ingang van vandaag haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
bepaalt in aanvulling op de bestreden beschikking dat [minderjarige] met ingang van de datum van deze beschikking haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. J.M. van Baardewijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker als griffier en is op 19 maart 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.