Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.347.616/01 (gezag, hoofdverblijf en omgang) en 200.351.284/01 (ondertoezichtstelling)
zaaknummer rechtbank: C/15/354539 / JU RK 24-1014
(ondertoezichtstelling)en C/15/346035 / FA RK 23-5487
(gezag en zorgregeling)
(ondertoezichtstelling)en C/15/346035 / FA RK 23-5487
(gezag en zorgregeling)
beschikking van de meervoudige kamer van 22 april 2025 in de zaak van
[de moeder],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
verzoekster in hoger beroep,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. R.H. Bouwman te Amsterdam,
en
[de vader] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente ] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna: de vader,
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda.
Het hof heeft daarnaast als belanghebbenden aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] );
- de minderjarige [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ).
In de procedure heeft een adviserende taak:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna: de raad.
1.De zaak in het kort
1.1
De zaak gaat over het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk: de kinderen), de omgangsregeling tussen de kinderen en de moeder en een ondertoezichtstelling van de kinderen.
1.2
De rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) heeft in een beschikking van 27 september 2024 (hierna: de bestreden beschikking) het gezamenlijke gezag van de ouders over de kinderen beëindigd en de vader alleen met het gezag belast. Verder heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld, waarin is bepaald dat de moeder iedere woensdagmiddag na school voor tenminste twee uur omgang met de kinderen heeft, onder begeleiding van een hulpverlener. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de raad, inhoudende dat de kinderen onder toezicht gesteld worden voor de duur van een jaar, afgewezen. De moeder is het daar niet mee eens en wil dat de ouders gezamenlijk belast blijven met het gezag. Ook wil zij een andere omgangs- en contactregeling. Ten slotte wil zij dat de kinderen voor de duur van één jaar onder toezicht worden gesteld. De vader is het wel eens met de bestreden beschikking.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De moeder is op 31 oktober 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 21 november 2024 een verweerschrift ingediend.
2.3
Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de vader van 17 januari 2025, met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de vader van 7 februari 2025, met een bijlage;
- een bericht van de zijde van de moeder van 14 februari 2025, met een bijlage.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, in het bijzijn van de griffier, met de minderjarige [minderjarige 1] gesproken. Het hof heeft ook de minderjarige [minderjarige 2] de gelegenheid gegeven om te laten weten wat zij van de zaak vindt. Zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.5
De zitting heeft op 14 februari 2025 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de moeder, aanwezig via een videobelverbinding, bijgestaan door haar advocaat en A. Jamal-Abdelahi, tolk in de Engelse taal, die in de zittingszaal aanwezig waren;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door M. Eijpe.
De advocaat van de moeder heeft ter zitting in hoger beroep een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1
Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vader en de moeder (hierna gezamenlijk: de ouders) zijn geboren:
- [minderjarige 1] , geboren [in] 2013 in de gemeente [plaats B ] ;
- [minderjarige 2] , geboren [in] 2015 in de gemeente [plaats B ] .
Sinds de bestreden beschikking oefent de vader het eenhoofdig gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vader.
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen wordt beëindigd en dat de vader alleen het gezag over de kinderen toekomt. Verder heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld, die inhoudt dat de moeder iedere woensdagmiddag na school voor tenminste twee uur omgang met de kinderen heeft, onder begeleiding van een hulpverlener. Deze contacten vinden plaats bij de moeder thuis en zolang de moeder hier nog niet in kan voorzien, op een door de hulpverlening gekozen locatie, onder regie van de gemeente. De bij de omgang betrokken hulpverlening heeft de mogelijkheid om naar inzicht en waar mogelijk, deze momenten uit te breiden en toe te werken naar een regeling, waarbij de kinderen uiteindelijk, naast eventueel meer(dere) doordeweekse momenten, om het weekend bij hun moeder kunnen verblijven. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling van de kinderen afgewezen.
4.2
De moeder heeft in haar beroepschrift verzocht om, met vernietiging van de bestreden beschikking:
- het inleidende verzoek van de vader tot vaststelling van het (hoofd)verblijf van de kinderen aan te houden, of af te wijzen;
- het inleidende verzoek van de vader met betrekking tot eenhoofdig ouderlijk gezag (alsnog) af te wijzen;
- het inleidende verzoek van de vader met betrekking tot de zorg- of contactregeling van de kinderen van de moeder te wijzigen, althans aan te vullen in die zin dat de kinderen van woensdagmiddag uit school tot donderdagochtend naar school, alsmede van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond, althans zaterdagavond, omgang hebben met de moeder, alsmede dat de kinderen de eerste helft van de schoolvakanties bij de moeder zijn, waarbij in geval van een éénweekse vakantie de wissel op woensdagmiddag rond 13:00 uur is;
- de kinderen voor de duur van één jaar onder toezicht te stellen van de gecertificeerde instelling Leger des Heils Jeugdbescherming;
- althans zodanig te beslissen zoals het hof passend en aangewezen oordeelt.
4.3
De vader verzoekt de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met – zoals het hof begrijpt – bekrachtiging van de bestreden beschikking.
4.4.
De moeder heeft haar grieven – en de daarmee corresponderende verzoeken in hoger beroep – met betrekking tot de omgangsregeling en de hoofdverblijfplaats van de kinderen ingetrokken, zodat deze geen bespreking meer behoeven.
5.De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
Als eerste is aan de orde de vraag of het gezamenlijk gezag van de ouders in stand moet blijven of dat de vader alleen met het gezag over de kinderen belast moet zijn.
Wettelijk kader
5.2
Op grond van artikel 1:253n, tweede lid, BW zijn de gronden van artikel 1:251a, eerste lid, van het BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald dat de rechter het gezamenlijk gezag kan beëindigen en één van beide ouders met het gezag over een kind kan belasten, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt of indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
De standpunten
5.3
De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag niet in stand heeft gelaten. De moeder betwist dat de kinderen klem en verloren zullen raken tussen de ouders wanneer het gezamenlijk gezag zou blijven bestaan. De moeder wil graag een zo groot mogelijke rol in het leven van de kinderen spelen en zij is bang dat ze zonder gezag juist uit het leven van de kinderen zal verdwijnen. Dat is niet in hun belang.
5.4
De vader stelt dat het gezamenlijk gezag van de ouders op juiste gronden is beëindigd en dat hem alleen het gezag over de kinderen moet toekomen. Anders dan de moeder meent, is er sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem en verloren zullen raken bij voortduring van het gezamenlijk gezag van de ouders. De onderlinge communicatie tussen de ouders is ernstig verstoord en de ouders zijn niet in staat om samen beslissingen te nemen. De communicatie tussen de kinderen en de moeder is de afgelopen maanden ook alleen maar verslechterd. Nu de vader alleen het gezag uitoefent, verloopt alles rustiger.
Advies van de raad
5.5
De raad heeft het hof ter zitting geadviseerd om het eenhoofdig gezag van de vader in stand te laten. Er zijn geen zorgen over de opvoedsituatie bij de vader. Daarentegen maakt de raad zich wel zorgen over het functioneren van de moeder in relatie tot de kinderen. De moeder heeft een onvermogen om in het belang van de kinderen te denken en handelen, en weigert de communicatie met de vader te verbeteren.
De beoordeling door het hof
5.6
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders van een minderjarig kind gezamenlijk het gezag uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders dan ook niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. In elk geval moeten zij in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind tussen hen niet klem of verloren raakt.
5.7
Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank tot beëindiging van het gezamenlijk gezag. Daartoe is het volgende van belang.
5.8
Uit de stukken in het dossier en uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken is gebleken dat er tussen de ouders al lange tijd een zeer moeizame verstandhouding bestaat. De relatie is eind 2019 tot een einde gekomen en sindsdien zijn er diverse hulpverleningsinstanties bij het gezin betrokken, zoals het Sociaal team [gemeente ] en Veilig Thuis. Voor de persoonlijke problematiek van de moeder is hulpverlening vanuit MEE & De Wering ingezet. Deze hulpverleningstrajecten hebben tot onvoldoende verbetering van de situatie geleid. De ouders kampen nog steeds met ex-partnerproblematiek en zij zijn niet in staat om constructief met elkaar te communiceren. De moeder verblijft sinds oktober 2024 – naar het hof begrijpt voor onbepaalde tijd – in Puerto Rico en zij communiceert via e-mails en app berichten met de vader op een veelal heftige en soms intimiderende toon. Ook na de bestreden beschikking heeft de moeder dergelijke berichten gestuurd. De kinderen zijn in het verleden in de strijd tussen hun ouders betrokken en worden thans nog steeds belast met de spanningen die tussen de ouders spelen. Het lukt de moeder niet om de kinderen buiten het conflict dat zij met de vader ervaart te houden en zij laat zich in hun bijzijn negatief uit over de vader, hetgeen voor de kinderen belastend is. De vader heeft de laatste jaren voornamelijk alleen de zorg gedragen voor de kinderen en heeft laten zien te kunnen handelen in hun belang, ook wat betreft het contact tussen de kinderen en de moeder, zo staat vermeld in het door de raad aan de rechtbank uitgebrachte rapport van 27 juni 2024. Er zijn dan ook geen contra-indicaties dat de vader niet goed voor de kinderen zorgt. Daarbij komt dat de vader ter zitting heeft verklaard dat hij de moeder, ondanks het eenhoofdig gezag, zal blijven informeren omtrent zaken aangaande de kinderen.
5.9
Het hof is – gelet op het voorgaande – van oordeel dat de voor de uitoefening van gezamenlijk gezag minimaal noodzakelijke communicatie tussen de ouders ontbreekt. Niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Dit is de ouders al langere tijd niet gelukt. Het hof is met de rechtbank en de raad van oordeel dat de ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Bij gezamenlijk gezag zullen de conflicten, naar verwachting, verergeren. Er bestaat daarmee een onaanvaardbaar risico dat de kinderen (verder) klem of verloren zullen raken tussen de ouders, terwijl er geen zicht is op voldoende verbetering binnen afzienbare tijd.
5.1
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het gezamenlijk gezag heeft beëindigd en de vader alleen met het gezag over de kinderen heeft belast. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen.
Omgang
Wettelijk kader
5.11
Op grond van artikel 1:377a, eerste lid, van het BW heeft het kind recht op omgang met zijn ouders. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Ingevolge het tweede lid van dit artikel stelt de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
De beoordeling van het hof
5.12
De moeder heeft in haar beroepschrift van 31 oktober 2024 verzocht om een andere omgangsregeling. Dit verzoek heeft zij ter zitting ingetrokken, aangezien de moeder niet langer in Nederland verblijft en fysieke omgang niet kan plaatsvinden. Wel geeft zij aan telefonisch contact met de kinderen te wensen.
5.13
De vader heeft ter zitting verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en de kinderen in de vorm van beeldbellen tussen de moeder en de kinderen, inhoudende dat de moeder en de kinderen twee maal per week beeldbel contact hebben, waarvan één contact in het weekend (bij voorkeur rond 17.00 uur) en één door de week (bijvoorbeeld net voor het eten). Hij heeft het voorstel ter zitting aldus geconcretiseerd dat de beeldbel contacten zullen plaatsvinden op woensdag om 18.00 uur en op zaterdag om 17.00 uur Nederlandse tijd. Daarnaast staat het de kinderen vrij om op eigen initiatief buiten deze momenten te bellen met de moeder. Tijdens de belmomenten wordt niet over voor de kinderen belastende onderwerpen gesproken.
5.14
De moeder heeft zich ter zitting niet tegen deze voorgestelde contactregeling zoals door de vader ter zitting is verzocht, verzet. Ook de raad heeft op zitting aangegeven dat beeldbelcontact een goede manier is voor de kinderen om contact te houden met de moeder en dat het in het belang van de kinderen is.
5.15
Nu de moeder zich niet tegen de door de vader voorgestelde omgangsregeling verzet en ook het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet, zal het hof conform het verzoek van de vader beslissen.
Ondertoezichtstelling
Wettelijk kader
5.16
Op grond van het bepaalde in artikel 1:255, eerste lid, BW kan de rechter een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien die minderjarige zodanig opgroeit, dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minde1jarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, in staat zijn te dragen.
De beoordeling van het hof
5.17
De moeder is van mening dat er een ondertoezichtstelling van de kinderen nodig is. De belangen van de kinderen staan volgens haar onder druk. De vader is tot geen enkele vorm van omgang te bewegen en de omgangsregeling wordt niet ten uitvoer gelegd. De kennis van de jeugdbescherming is nodig om het gezin sturing te geven.
5.18
Het verzoek tot ondertoezichtstelling is in eerste aanleg door de raad gedaan, en door de rechtbank afgewezen. De moeder heeft bij de rechtbank niet zelf een verzoek tot ondertoezichtstelling gedaan. Zij is sinds 27 september 2024 niet langer met het (mede)gezag over de kinderen bekleed. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665 volgt dat de moeder niet kan worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 798, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een en ander leidt tot de conclusie dat de moeder niet de bevoegdheid toekomt hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de ondertoezichtstelling. Zij is daarom op dit onderdeel in het door haar ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk. Verder volgt uit artikel 362 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat de moeder niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek tot ondertoezichtstelling kan doen.
5.19
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof :
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de daarbij vastgestelde omgangsregeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de moeder en de kinderen twee keer per week gedurende een half uur contact hebben door middel van beeldbellen, op woensdag om 18.00 uur en op zaterdag om 17.00 uur Nederlandse tijd. Het staat de kinderen vrij ook buiten deze momenten de moeder te bellen. Tijdens de belmomenten wordt niet over voor de kinderen belastende onderwerpen gesproken;
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op de ondertoezichtstelling;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Kleefmann, A.N. van de Beek, en J.M.I. Vink, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 22 april 2025 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.