ECLI:NL:GHAMS:2025:2033 - Gerechtshof Amsterdam - Onrechtmatigheid van noodbevel burgemeester en vrijspraak...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001795-23

datum uitspraak: 19 juni 2025

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2023 in de strafzaak onder parketnummer 13-321782-21 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2025 en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit daarom bevestigen met dien verstande dat het hof de overwegingen 3. tot en met 7. van de rechtbank vervangt door onderstaande overwegingen en ingaat op een in hoger beroep gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsman heeft verzocht de dagvaarding ten aanzien van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde nietig te verklaren omdat de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging niet aansluit op het juridische (kwalificatieve) gedeelte en de tenlastelegging op dit onderdeel dus innerlijk tegenstrijdig is. Hij heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat een noodbevel niet kan worden gekwalificeerd als een wettelijk voorschrift nu het niet is vastgesteld door een formele of lagere wetgever, wat betekent dat het tenlastegelegde beletten, belemmeren en/of verijdelen van de uitvoering van een noodbevel niet strafbaar is op grond van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt. Op grond van artikel 175 lid 1 Gemeentewet is de burgemeester, in geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Een zodanig bevel is daarom aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin, zodat van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft in hoger beroep ten aanzien van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde gesteld dat het openbaar ministerie hier vervolgt wegens het belemmeren van een ambtshandeling die in strijd is met de wet en die inbreuk maakt op een belangrijk grondrecht, namelijk de vrijheid van de burger. Het openbaar ministerie moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging.

Voor zover de raadsman hiermee heeft bedoeld te betogen dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, valt dit uit de door hem naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet af te leiden. Het verweer wordt daarom verworpen.

Vrijspraak

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde en gevorderd dat de eerder uitgevaardigde strafbeschikking wordt vernietigd en dat de verdachte wordt veroordeeld tot een geldboete van € 200,-, subsidiair vier dagen hechtenis. Hij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. De verdachte behoorde tot de groep personen voor wie het noodbevel is afgegeven. Het bevel tot verwijdering was dan ook tegen de verdachte gericht. Het kennelijke doel van de verdachte was het voorkomen dan wel bemoeilijken van de spoedontruiming van het pand aan de [adres 2]. Het was duidelijk dat de verdachte niet voornemens was gehoor te geven aan welke vordering dan ook, gelet op hoe zij zichzelf had vastgemaakt aan een auto voor het voornoemde pand.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft integrale vrijspraak bepleit en daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Het noodbevel van de burgemeester is onrechtmatig omdat (1) het voor de verdachte niet (voldoende) kenbaar was, (2) het inbreuk maakt op de vrijheid tot betoging en dus op de Grondwet, (3) er geen sprake was van een noodsituatie als bedoeld in artikel 175 lid 1 van de Gemeentewet, (4) het in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, (5) het doel daarvan het creëren van een basis om de demonstranten bestuurlijk te verplaatsen was, terwijl daarvoor een basis in wet- of regelgeving ontbreekt en (6) niet valt vast te stellen of het noodbevel rechtmatig is gegeven, wegens het ontbreken van een toereikende motivering in het dossier.

De verdachte dient daarnaast te worden vrijgesproken van eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde feit omdat het bevel niet tegen de verdachte was gericht, de politieambtenaren niet gerechtigd waren tot het geven van een verwijderingsbevel of vordering en het opzet van de verdachte op het niet-naleven van het noodbevel niet kan worden bewezen.

De verdachte dient van tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde feit te worden vrijgesproken omdat een noodbevel niet een wettelijk voorschrift is, er geen handeling is ondernomen door de politie ter uitvoering van het noodbevel en de verdachte geen opzet had op het beletten van het werk van de politie.

Verder heeft de raadsman aangevoerd dat een noodbevel zoals bedoeld in artikel 175 lid 1 van de Gemeentewet niet beschouwd kan worden als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184 Sr. Het eerste en het tweede feit kunnen daarom niet gekwalificeerd worden als overtreding van laatstgenoemd artikel. De verdachte dient daarom te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit moet ook de consequentie zijn van het feit dat toepassing van artikel 184 Sr strijdig is met artikel 10 en 11 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Oordeel van het hof

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt, met de rechtbank, de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op of omstreeks 16 oktober 2021 is het pand aan de [adres 2] gekraakt en omgedoopt tot [hotel]. De brandweer en bouw- en woningtoezicht hebben op 24 november 2021 in het gekraakte pand een (brand-) veiligheidsschouw uitgevoerd. Zij hebben toen brandveiligheidsrisico's geconstateerd en hun conclusie was dat daarmee sprake was van een brandonveilige situatie. De officier van justitie heeft

na advies van de brandweer de volgende dag besloten op grond van artikel 551e van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) tot spoedontruiming te zullen overgaan. Twee krakers hebben daarop een kort geding tegen de Staat aangespannen waarin zij hebben gevorderd de Staat te verbieden om op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van het pand over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 november 2021 de gevraagde voorziening geweigerd. De burgemeester heeft daarop in overleg met de driehoek besloten dat het kraakpand op 27 november 2021 zou worden ontruimd.

Op 27 november 2021 omstreeks 13.15 uur – de dag van de ontruiming – bevond [naam] zich in de commandowagen van het ME-peloton waarvan hij de commandant was. De taak van het peloton was toezicht houden en handhaving van de openbare orde bij de geplande ontruiming van het kraakpand. Volgens de informatie die [naam] had, zou er op dat moment voor de deur van dit kraakpand zich een groep sympathisanten van de kraakbeweging dan wel een groep krakers bevinden. Deze groep zou uit ongeveer 100 personen bestaan. Daarbij was gezien dat een aantal personen zichzelf had vastgeketend aan een Renault Twingo die voor de deur van het kraakpand op het trottoir stond geparkeerd. Om 13.42 uur en 13.50 uur heeft [naam] via de dakmegafoon van de commandowagen de groep luid en duidelijk te verstaan gegeven dat op last van de burgemeester de demonstratie was ontbonden en dat iedereen zich hier moest verwijderen.

Nadat duidelijk werd dat er vanuit de genoemde groep (bijna) niemand zich verwijderde, heeft de burgemeester een noodbevel uitgevaardigd. Het noodbevel 'spoedontruiming kraakpand Marnixstraat' van de burgemeester van Amsterdam luidde als volgt:

"Gelet op artikel 175 Gemeentewet en gezien het besluit van de burgemeester en officier van justitie, in overleg met de driehoek, dat een gekraakt pand aan de Marnixstraat nr. [adres 2] op 27 november met spoed dient te worden ontruimd;

Overwegende dat,

- Door de brandweer en door bouw- en woningtoezicht op woensdag 24 november een (brand-) veiligheidsschouw is uitgevoerd in het gekraakte pand aan de Marnixstraat, waarbij meerdere brandveiligheidsrisico’s zijn geconstateerd en de conclusie was dat daarmee sprake was van een brandonveilige situatie;

- De Officier van Justitie donderdag 25 november na bovengenoemd advies van de brandweer heeft besloten tot spoedontruiming te willen overgaan;

- De voorzieningenrechter het besluit van de Officier van Justitie na een kort geding op vrijdag 26 november in stand heeft gehouden;

- De burgemeester daarop in overleg met de driehoek heeft besloten dat het kraakpand op zaterdag 27 november zou worden ontruimd;

- De krakers van het pand na herhaaldelijk aanzeggen door politie de kraak niet hebben beëindigd en niet zijn vertrokken;

- Een groep van circa 60 sympathisanten van de krakers op zaterdag 27 november om ca. 12:00 uur met spandoeken en leuzen demonstreerde voor het gebouw;

- Dat daarbij een deel van de groep zich voor het gebouw heeft vastgeketend aan een auto waardoor de ingang werd geblokkeerd en met het kennelijke doel de spoedontruiming van het pand te voorkomen;

- Op dat moment voor de politie onduidelijk was of en hoeveel mensen zich nog in het gekraakte pand bevonden;

- De demonstratie rond 13:00 uur was gegroeid tot circa 100 deelnemers voor de deur van het pand en de politie hierdoor werd belemmerd in het creëren van een veilige werkruimte om het pand te kunnen ontruimen;

- De burgemeester daarop om circa 13.20 uur op grond van de Wet openbare manifestaties (Wom) een aanwijzing heeft gegeven dat de demonstratie zich in de richting van het Leidseplein diende te begeven om de demonstratie daar voort te zetten, en de groep hieraan na herhaaldelijk vorderen door de politie geen gehoor gaf;

- De burgemeester daarop om circa 13:35 uur op grond van art. 7 van de Wom uit vrees voor wanordelijkheden heeft besloten de demonstratie te ontbinden, maar de groep daaraan na herhaaldelijk vorderen geen gevolg gaf waardoor de blokkade in stand bleef;

- Het politiewerk door de blokkade wordt bemoeilijkt en de spoedontruiming hierdoor wordt vertraagd of uitgesteld, waardoor de brandonveilige situatie voor zowel krakers als omgeving voortduurt;

- Het grootste deel van de groep vreedzaam demonstreert en daarmee bestuurlijk verplaatsen voor hen een proportioneel middel is om de blokkade te doen beëindigen, en derhalve de voorkeur geniet boven aanhouden van de hele groep;

- De beschikbare juridische instrumenten onvoldoende toereikend zijn om een adequaat veiligheidsniveau te garanderen en verdere verstoringen van de openbare orde te voorkomen;

- Het daarom noodzakelijk is ter handhaving van de openbare orde en ter bescherming van de veiligheid van personen en goederen, maatregelen te treffen in de vorm van een noodbevel teneinde de groep bestuurlijk te verplaatsen;

Gelet op:

Artikel 175 van de Gemeentewet;

Beveelt:

Voor personen die zich bevinden op de Marnixstraat ter hoogte van huisnummer [adres 2]en zich alleen of in groepsverband manifesteren als deelnemer van de actie met het kennelijke doel spoedontruiming van voornoemd pand te voorkomen;

- mee te werken aan een tijdelijke verplaatsing naar een door de burgemeester aangewezen locatie/gebied en met een door de burgemeester aangewezen middel van vervoer;

- middelen die ingezet kunnen worden om verzet te plegen of weerstand te bieden, zoals kettingen, buizen, sloten, lijm bij eerste aanzegging af te geven aan politie;

- identificatie niet te bemoeilijken door het dragen van bivakmutsen, helmen, sjaals of andere methoden en middelen."

Om 14.03 uur heeft [naam] via de dakmegafoon van de commandowagen twee keer luid en duidelijk gezegd: "De burgemeester heeft een noodbevel afgegeven. U dient zich hier te verwijderen. Doet u dat niet, dan zal u bestuurlijk worden verplaatst." Om 14.06 uur heeft hij via de dakmegafoon opnieuw twee keer luid en duidelijk laten weten dat de burgemeester een noodbevel heeft afgegeven, dat iedereen zich hier moest verwijderen en dat als dat niet gebeurde men bestuurlijk zou worden verplaatst. Hij zag weer dat (bijna) niemand zich verwijderde.

Omstreeks 14.10 uur hebben vervolgens twee secties van het ME-peloton de groep personen die nog steeds voor de deur van het kraakpand stond, ingesloten. Zij hebben beide zijden van de Marnixstraat, links en rechts van het genoemde pand, door middel van linies afgesloten zodat een veilig werkgebied werd gecreëerd voor de uitvoering van de bestuurlijke verplaatsing en de daarop volgende ontruiming van het kraakpand. Hierop is de politie begonnen met de bestuurlijke verplaatsing van de genoemde groep personen voor het kraakpand. De verplaatsing is uitgevoerd met behulp van bussen van het Gemeente Vervoer Bedrijf.

De acht personen, onder wie de verdachte, die zich door middel van een zogenoemde lock-on hadden vastgemaakt aan de eerder genoemde Renault Twingo, zijn niet bestuurlijk verplaatst. Nadat de mobiele eenheid de meeste personen bestuurlijk had verplaatst, heeft de politie de personen die vastzaten aan de auto aangesproken en verzocht om zich te verwijderen. Toen de verdachte hieraan niet voldeed, is zij om 15.30 uur aangehouden als verdachte van overtreding van artikel 184 Sr en door leden van de technische eenheid van de mobiele eenheid losgemaakt. Toen de acht personen waren verwijderd, werd een begin gemaakt met het betreden van het pand.

Juridisch kader

Bij een strafrechtelijke veroordeling op grond van artikel 184 Sr dient de rechter te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is, maar ook of het bevel rechtmatig is gegeven alsook, indien daarover verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in artikel 184 Sr opgenomen misdrijf. (Vgl. HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3325.)

Bij de beoordeling of het bevel rechtmatig is gegeven zijn onder meer de volgende wettelijke bepalingen van belang.

Artikel 2 Wet openbare manifestaties (hierna: Wom):

“De bij of krachtens de bepalingen uit deze paragraaf aan overheidsorganen gegeven bevoegdheden tot beperking van het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging en het recht tot vergadering en betoging, kunnen slechts worden aangewend ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.”

Artikel 7 Wom:

“De burgemeester kan aan degenen die een samenkomst tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, vergadering of betoging houden of daaraan deelnemen opdracht geven deze terstond te beëindigen en uiteen te gaan, indien:

de vereiste kennisgeving niet is gedaan, of een verbod is gegeven;

in strijd wordt gehandeld met een voorschrift, beperking of aanwijzing;

een van de in artikel 2 genoemde belangen dat vordert.”

Artikel 11 Wom:

“1. Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft:

a. […]

b. handelen in strijd met […] een opdracht als bedoeld in artikel 7 […].

2. De feiten zijn overtredingen.”

Artikel 175 Gemeentewet:

In geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de burgemeester bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken.

De burgemeester laat tot maatregelen van geweld niet overgaan dan na het doen van de nodige waarschuwing.

Het geven van een noodbevel is een verstrekkende bevoegdheid, die de grondrechten van burgers kan inperken. Het grondpatroon voor de noodbevelsbevoegdheid kenmerkt zich door een tweetal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, voordat tot toepassing mag worden overgegaan. Ten eerste dient sprake te zijn van één van de uitzonderlijke omstandigheden zoals omschreven in lid 1: het moet gaat om een geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. Ten tweede geldt dat een noodbevel slechts mag worden afgegeven indien een minder verstrekkende wettelijke bevoegdheid (in de voorliggende zaak kan de Wom daartoe worden gerekend) geen afdoende oplossing biedt voor ernstige wanordelijkheden of de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. Het noodbevel heeft een ad hoc-karakter, is gericht tot een bepaalde groep, heeft een eenmalige werking en heeft betrekking op een klein gebied.

Het vereiste dat sprake moet zijn van (de ernstige vrees voor het ontstaan van) ernstige wanordelijkheden, dient om de inzet van de bevoegdheid te kunnen rechtvaardigen. De (dreigende) ernstige wanordelijkheden moeten een zich plotseling aandienende concrete en actuele dreiging of daadwerkelijke aantasting van de openbare orde van een zekere ernst inhouden. Het noodkarakter van artikel 175 lid 1 Gemeentewet blijkt ook uit de laatste volzin: “Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken”. Een inbreuk op grondwettelijke waarborgen is niet toegestaan.

Aan het besluit waarbij een noodbevoegdheid wordt ingezet, dienen stringente, in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen, eisen te worden gesteld. De burgemeester dient het noodbevel te voorzien van een draagkrachtige motivering en er moet, indien ook maar enigszins mogelijk, een zorgvuldige voorbereiding aan vooraf zijn gegaan. Het bevel dient daarbij, zoals hiervoor overwogen, te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien de bestuursrechter is geroepen om over een noodbevel te oordelen past hij een marginale toetsing toe. Het ligt voor de hand dat de strafrechter in het kader van de bewijsvraag in deze zaak, waar het gaat om de rechtmatigheid van het bevel, op dezelfde wijze te werk gaat.

Beoordeling

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het hof – met de advocaat-generaal – van oordeel dat het noodbevel ook gericht was tegen de personen – onder wie de verdachte – die door middel van een lock-on vastzaten aan de auto die voor de ingang van [hotel] was geparkeerd. Het hof zal daarom de vraag beantwoorden of het noodbevel rechtmatig is gegeven.

De raadsman heeft meerdere argumenten aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd dient te worden dat het noodbevel onrechtmatig was. In het kader van deze strafzaak acht het hof het niet noodzakelijk om alle argumenten van de raadsman achtereenvolgens te bespreken. Het hof komt (in ieder geval) op basis van twee gronden tot de conclusie dat het noodbevel niet rechtmatig is gegeven en zal dit hieronder nader bespreken.

Ernstige wanordelijkheden?

Uit het hierboven geschetste juridisch kader volgt dat een noodbevel onder meer kan worden gegeven indien er sprake is van (de ernstige vrees voor het ontstaan van) ernstige wanordelijkheden. Waar deze (ernstige vrees voor het ontstaan van) ernstige wanordelijkheden uit bestaat/bestaan en wat de aanleiding hiervoor is geweest, dient draagkrachtig gemotiveerd te worden in het noodbevel.

Op basis van het dossier stelt het hof vast dat sprake is geweest van een geheel vreedzame betoging. In dit verband merkt het hof op dat in het noodbevel is opgenomen dat
de grootste groep vande sympathisanten vreedzaam aan het demonstreren was. Volgens het noodbevel gold dat dus niet voor iedereen. Gelet op de tekst van het noodbevel en het dossier, kan het hof het noodbevel op dit punt, nu een nadere motivering hierover ontbreekt, niet anders uitleggen dan dat hiermee werd gedoeld op de groep van 8 personen die door middel van lock-ons vastzat aan de Renault Twingo. Het hof is evenwel van oordeel dat ook het enkele zich vastketenen aan een auto die aan deze groep toebehoorde als vreedzaam demonstreren moet worden gezien. Van geweldpleging was in ieder geval geen sprake.

Verder is het hof van oordeel dat de burgemeester op basis van de in het noodbevel genoemde omstandigheden, te weten dat door de voortdurende blokkade het politiewerk werd bemoeilijkt en de spoedontruiming werd vertraagd of uitgesteld, waardoor de brandonveilige situatie voor zowel krakers als omgeving voortduurde, in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat sprake was van (een ernstige vrees voor het ontstaan van) ernstige wanordelijkheden als bedoeld in artikel 175 lid 1 Gemeentewet. Het enkele niet voldoen aan de opdracht krachtens artikel 7 Wom biedt daar evenmin grond voor. Het hof ziet niet in waarom de op grond van de Wom ingezette weg niet is afgemaakt en geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om tot aanhouding over te gaan op grond van artikel 11 Wom. Daarmee had in dit geval hetzelfde resultaat behaald kunnen worden, zonder het gebruik van een noodbevoegdheid. Voor zover hiervan is afgezien om het bestuurlijk verplaatsen mogelijk te maken – blijkens het noodbevel een proportioneel, de voorkeur genietend middel – gaat dit niet op, reeds op grond van hetgeen hierna met betrekking tot het bestuurlijk verplaatsen wordt overwogen. Het hof kan de burgemeester dan ook niet volgen in de in het noodbevel opgenomen overweging dat de beschikbare juridische instrumenten onvoldoende toereikend waren om een adequaat veiligheidsniveau te garanderen en verdere verstoringen van de openbare orde te voorkomen.

Tussenconclusie

Het hof komt tot de conclusie dat reeds op grond van het hiervoor overwogene de burgemeester in redelijkheid niet tot het geven van het noodbevel heeft kunnen komen en daarmee dat het bevel onrechtmatig is gegeven.

Bestuurlijk verplaatsen in strijd met artikel 5 EVRM?

Het hof overweegt verder dat uit de tekst van het noodbevel volgt dat het erop gericht was om demonstranten bestuurlijk te kunnen verplaatsen. Het noodbevel houdt immers in:

‘Het grootste deel van de groep vreedzaam demonstreert en daarmee bestuurlijk verplaatsen voor hen een proportioneel middel is om de blokkade te doen beëindigen, en derhalve de voorkeur geniet boven aanhouden van de hele groep;

(…)

Het daarom noodzakelijk is ter handhaving van de openbare orde en ter bescherming van de veiligheid van personen en goederen, maatregelen te treffen in de vorm van een noodbevel teneinde de groep bestuurlijk te verplaatsen.’

Op grond van artikel 175 lid 1 Gemeentewet mag in een noodbevel niet worden afgeweken van de bij de Grondwet gestelde voorschriften. Artikel 15 van de Grondwet bepaalt dat buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen.

Naar het oordeel van het hof is het bestuurlijk verplaatsen van personen een vorm van vrijheidsbeneming. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in zijn uitspraak van 13 februari 2025 nr. 5297/16 (Ishkhanyan/Armenië) met betrekking tot de beoordeling van wat als vrijheidsbeneming in het kader van art. 5 lid 1 EVRM moet worden beschouwd, het volgende overwogen:

“139. The Court reiterates firstly that Article 5 of the Convention guarantees a right of primary importance in a “democratic society” within the meaning of the Convention – namely, the fundamental right to liberty and security (see Selahattin Demirtaş, cited above, § 311). In proclaiming the “right to liberty”, paragraph 1 of Article 5 concerns itself with the physical liberty of the person; its aim is to ensure that no one should be deprived of that liberty in an arbitrary fashion. It is not concerned with mere restrictions on the liberty of movement; such restrictions are governed by Article 2 of Protocol No. 4 (see Creangă v. Romania [GC], no. 29226/03, § 84, 23 February 2012, and Friedrich and Others v. Poland, nos. 25344/20 and 17 others, § 149, 20 June 2024). The difference between deprivation of and restrictions upon liberty is one of degree or intensity, and not of nature or substance (see Austin and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 39692/09 and 2 others, § 57, ECHR 2012; Khlaifia and Others v. Italy [GC], no. 16483/12, § 64, 15 December 2016; and De Tommaso v. Italy [GC], no. 43395/09, § 80, ECHR 2017 (extracts) and the cases cited therein).

140. Furthermore, the Court has held that the notion of deprivation of liberty does not only comprise the objective element of a person’s confinement in a particular restricted space for a significant length of time. A person can only be considered to have been deprived of his or her liberty if, as an additional subjective element, he or she has not validly consented to the confinement in question (compare Bryan and Others, cited above, § 62).

141. The Court also reiterates that deprivation of liberty may take various forms (see Guzzardi v. Italy, 6 November 1980, § 95, Series A no. 39). The Court does not consider itself bound by the legal conclusions of the domestic authorities as to whether or not there has been a deprivation of liberty, and undertakes an autonomous assessment of the situation (see the above-cited cases of Khlaifia, § 71; Creangă, § 92; see also Valerian Dragomir v. Romania, no. 51012/11, § 67, 16 September 2014; Čamans and Timofejeva v. Latvia, no. 42906/12, § 108, 28 April 2016; and Bryan and Others, cited above, § 62).

142. In order to determine whether a person has been deprived of his or her liberty, the starting point must be his or her specific situation, and account must be taken of a whole range of criteria, such as the type, duration and effects of the measure in question and the manner in which it was implemented (see Khlaifia, cited above, § 64). The Court attaches importance to factors such as whether there is a possibility to leave the restricted area, the degree of supervision and control over the movements of the person concerned, the extent of that person’s isolation and the possibility of contact with the outside world (see Guzzardi, cited above § 95; Friedrich and Others; cited above, § 151; and H.M. v. Switzerland, no. 39187/98, § 45, ECHR 2002‑II).

143. The Court has considered that what is indicative of deprivation of liberty is an element of coercion in the exercise of police powers in terms of the applicant’s physical discomfort and inability to leave (see, for example, Friedrich and Others; cited above, §§ 155, 165, 170, 175 and 182; Čamans and Timofejeva, cited above, § 112; and Khalikova v. Azerbaijan, no. 42883/11, § 102, 22 October 2015; also compare Austin and Others, cited above, § 64). As to the element of coercion, the Court has held that the absence of handcuffing or other measures of physical restraint does not constitute a decisive factor in establishing the existence of a deprivation of liberty (see Friedrich and Others; cited above, § 155 and the cases cited therein; also compare Čamans and Timofejeva, cited above, § 113).”

Hieruit volgt dat het EHRM onderscheid maakt tussen gevallen waarin sprake is van ‘vrijheidsbeneming’ (deprivation of liberty), waarop art. 5 EVRM van toepassing is, en gevallen waarin sprake is van ‘vrijheidsbeperking’ (restrictions on liberty of movement) waarop art. 2 van Protocol no. 4 van toepassing is. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM, moet volgens het EHRM steeds worden uitgegaan van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met een hele reeks aan factoren zoals het type, de duur, het effect en de wijze van tenuitvoerlegging van de betreffende maatregel. Bij die beoordeling zijn niet alleen de objectieve omstandigheden van belang, maar moet ook een subjectief element worden betrokken: van vrijheidsbeneming kan alleen sprake zijn als de betrokkene niet op een geldige wijze heeft ingestemd met de opsluiting.

Het hof acht in dit verband verder van belang wat de wetgever heeft overwogen bij de totstandkoming van het bestuurlijk ophouden dat op grond van artikel 154a lid 1 en artikel 176a lid 1 Gemeentewet mogelijk is. Op grond van die bepalingen heeft de burgermeester de bevoegdheid groepen personen voor korte tijd op een bepaalde plaats onder te brengen en vast te houden, met inbegrip van het overbrengen naar die plaats. De wetgever is bij de totstandkoming van het bestuurlijk ophouden ingegaan op de vraag of ook het overbrengen naar die plaats vrijheidsontneming oplevert. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 25 april 2000, Stb. 2000, 175, tot wijziging van de Gemeentewet ter verbetering van de mogelijkheden tot bestrijding van grootschalige verstoringen van de openbare orde, houdt daarover in:

“Tenslotte ligt er de vraag of het oppakken van groepen personen, gevolgd door een vervoer naar een bepaalde plek om hen daar vervolgens weer te laten gaan eveneens als vrijheidsontneming is te kenmerken. Een dergelijke ruime interpretatie van het begrip «vrijheidsontneming» ligt in de lijn van het standpunt van voormalige bewindspersonen. Door hen werden, onder meer bij de voorbereiding van de grondwetsherziening van 1983, «Koppejan-achtige methoden» als vrijheidsontneming gekwalificeerd. Ook in de jurisprudentie van het EHRM zien we dat bij vervoer van personen sprake kan zijn van vrijheidsontneming. Zo oordeelde het Hof dat het geboeid vervoeren van een «totaalweigeraar» gedurende twee uur vrijheidsontneming betrof. Daarnaast is door de Hoge Raad het opsluiten van een persoon in een auto en het vervolgens gedurende enkele minuten maken van een autorit als wederrechtelijke vrijheidsberoving in de zin van artikel 282 van het Wetboek van Strafrecht gekwalificeerd. Ook al zijn de situaties waarover het EHRM en de Hoge Raad hadden te oordelen wat anders dan het bestuurlijk ophouden in een vervoersmiddel, het neemt niet weg dat er een zekere parallel kan worden getrokken. Over de vraag of verplicht vervoer van ordeverstoorders, bijvoorbeeld met het doel hen buiten de stad vrij te laten, vrijheidsontneming is, is de literatuur overigens verdeeld. Gelet op het voorgaande, beschouw ik verplicht vervoer van personen om juridische risico's op dit punt te vermijden, eveneens als vrijheidsontneming. Dit laat onverlet dat de Straatsburgse of Nederlandse rechter mogelijk tot het oordeel komt dat er in een concreet geval onder bepaalde omstandigheden bij verplicht vervoer sprake is van vrijheidsbeperking in plaats van vrijheidsontneming. Hiervoor zal eerder aanleiding bestaan indien het vervoer plaats vindt naar een plaats waar de betrokken personen toch al heen wilden, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij verplicht vervoer van voetbalsupporters naar het stadion.

Consequentie van het voorgaande is, dat de nieuwe bevoegdheid van de burgemeester tot bestuurlijke ophouding onderstaand niet getoetst zal worden aan artikel 2 VP EVRM, maar dat bezien wordt of voldaan is aan de zwaardere voorwaarden van artikel 15 Grondwet en artikel 5 EVRM. In het vervolg zal dan ook uitsluitend worden gesproken over bestuurlijke ophouding als vrijheidsontnemende maatregel”

(Kamerstukken II, 1998-99, 26735, nr. 3, p. 24)

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak de demonstranten, onder dwang van de politie en dus tegen hun wil, in bussen zijn geplaatst en met deze bussen door de politie zijn vervoerd naar een locatie elders in Amsterdam. Niet gebleken is dat op dat moment het voor de demonstranten bekend was naar welke plek zij zouden worden vervoerd en dus ook hoe lang de verplaatsing zou duren. Uit het dossier blijkt ook niet hoe lang deze verplaatsing heeft geduurd, maar de duur van de maatregel vormt geen doorslaggevende factor. Wat het hof doorslaggevend acht is het effect en de wijze van tenuitvoerleggen van deze bestuurlijke verplaatsing, namelijk de onvrijwillige feitelijke opsluiting van de demonstranten in een bus en hen daar enige tijd vasthouden teneinde hen naar een locatie elders in de stad te vervoeren. In het licht van de jurisprudentie van het EHRM zijn de hiervoor aangehaalde omstandigheden voldoende om de bestuurlijke verplaatsing aan te merken als vrijheidsbeneming.

Op grond van artikel 5 EVRM kan een vrijheidsbenemende maatregel slechts plaatsvinden overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Ook artikel 15 van de Grondwet vereist een wettelijke regeling van de formele wetgever. Naar het oordeel van het hof biedt artikel 175 Gemeentewet evenwel geen wettelijke grondslag voor vrijheidsbeneming in de vorm van bestuurlijk verplaatsen, zodat niet voldaan is aan die voorwaarden.

Dat betekent dat de burgemeester ook om deze reden in redelijkheid niet tot het geven van het noodbevel heeft kunnen komen en daarmee dat het bevel ook om deze reden onrechtmatig is gegeven.

Conclusie met betrekking tot artikel 184 Sr

Nu het noodbevel onrechtmatig is gegeven, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen wat de verdachte is tenlastegelegd zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. van der Heijden, mr. N. van der Wijngaart en mr. A.H. Tiemens, in tegenwoordigheid van mr. I. Peetoom, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 juni 2025.

Mr. N. van der Wijngaart is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.