Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.289.515/01
zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/674380 / HA ZA 19-1141
C/13/677935 / HA ZA 20-17
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2025
inzake
[appellant] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam,
tegen
1.ACC FRESH LEAF HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
QUADRA B.V.,
QUADRA B.V.,
gevestigd te Austerlitz,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
Partijen worden hierna achtereenvolgens opnieuw [appellant] , ACC en Quadra genoemd. ACC en Quadra worden gezamenlijk
Verkopersgenoemd.
Verkopersgenoemd.
1.De zaak in het kort
Verkopers hebben medio 2018 aan [appellant] alle aandelen in Fresh Leaf Holding B.V. (hierna:
Fresh Leaf) verkocht en geleverd. [appellant] meent dat Verkopers haar voorafgaand aan de koopovereenkomst onjuiste informatie hebben verstrekt over de onderneming van Fresh Leaf, met name een onjuiste prognose van de EBITDA over 2018 (hierna: de prognose), waaronder een onjuiste weergave van de gerealiseerde EBITDA tot en met 31 mei 2018. [appellant] stelt dat zij de koopovereenkomst daardoor onder invloed van dwaling is aangegaan en te veel heeft betaald voor de aandelen in Fresh Leaf. Dat te veel betaalde vordert zij van Verkopers terug. Zij stelt daarnaast dat Verkopers door de onjuiste informatie garanties uit de koopovereenkomst hebben geschonden. Zij meent dat zij op die grond de koopovereenkomst gedeeltelijk kan ontbinden en een deel van de koopsom kan terugvorderen, althans recht heeft op de schade die zij lijdt als gevolg van de schending van de garanties.
Fresh Leaf) verkocht en geleverd. [appellant] meent dat Verkopers haar voorafgaand aan de koopovereenkomst onjuiste informatie hebben verstrekt over de onderneming van Fresh Leaf, met name een onjuiste prognose van de EBITDA over 2018 (hierna: de prognose), waaronder een onjuiste weergave van de gerealiseerde EBITDA tot en met 31 mei 2018. [appellant] stelt dat zij de koopovereenkomst daardoor onder invloed van dwaling is aangegaan en te veel heeft betaald voor de aandelen in Fresh Leaf. Dat te veel betaalde vordert zij van Verkopers terug. Zij stelt daarnaast dat Verkopers door de onjuiste informatie garanties uit de koopovereenkomst hebben geschonden. Zij meent dat zij op die grond de koopovereenkomst gedeeltelijk kan ontbinden en een deel van de koopsom kan terugvorderen, althans recht heeft op de schade die zij lijdt als gevolg van de schending van de garanties.
In het vorige tussenarrest in deze zaak (van 17 oktober 2023) heeft het hof een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van een aantal concrete vragen over de gestelde onjuistheden in de prognose en de gevolgen van eventuele onjuistheden voor de koopprijs die partijen zijn overeengekomen. Ook heeft het hof een vraag gesteld over mogelijke verklaringen voor eventuele onjuistheden. De achtergrond van de laatste vraag is dat [appellant] in de koopovereenkomst afstand heeft gedaan van vorderingen wegens dwaling en (gedeeltelijke) ontbinding behalve ingeval van bedrog, grove nalatigheid of opzettelijk handelen van, kort gezegd, iemand aan de zijde van Verkopers.
De deskundige heeft de gestelde vragen in zijn deskundigenrapport van mei 2024 beantwoord en toegelicht hoe hij tot die antwoorden is gekomen. Daarna hebben partijen nog gedebatteerd over de bevindingen van de deskundige. Het hof beslist in dit arrest dat het de bevindingen van de deskundige volgt. Verder draagt het aan [appellant] bewijs op van bedrog, grove nalatigheid of opzettelijk handelen als hiervoor genoemd.
2.Het verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 17 oktober 2023 (hierna: het tweede tussenarrest) verwijst het hof naar dat tussenarrest. Daarin heeft het hof een onderzoek door een deskundige bevolen en [naam 1] tot deskundige benoemd. Op 4 juni 2024 heeft het hof het deskundigenbericht ontvangen.
Partijen hebben op 2 juli 2024 ieder een memorie/akte na deskundigenbericht genomen. Op 7 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van de deskundige, die vragen van het hof over zijn bevindingen heeft beantwoord. [appellant] heeft op de mondelinge behandeling nog twee akten overlegging producties genomen en Verkopers één.
Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.
3.De verdere beoordeling
3.1
In het tweede tussenarrest heeft het hof de volgende vragen aan de deskundige gesteld:
Is de EBITDA tot en met 31 mei 2018 (hierna opnieuw: EBITDA YTD) in de prognose te hoog weergegeven doordat
milestoneste vroeg zijn genomen in acht (met name genoemde) projecten en zo ja, tot welk bedrag?
milestoneste vroeg zijn genomen in acht (met name genoemde) projecten en zo ja, tot welk bedrag?
Is de EBITDA YTD en/of de EBITDA over heel 2018 (hierna opnieuw: EBITDA 2018) in de prognose te hoog weergegeven doordat nakomende kosten op negen (met name genoemde) projecten geheel of ten dele al waren gemaakt dan wel voorzienbaar waren ten tijde van de Closing en zo ja, tot welk bedrag?
Welke koopprijs waren partijen vermoedelijk overeengekomen als de onjuistheden en/of misleidingen in de prognose die blijken bij de vragen 1 en 2, zich niet hadden voorgedaan?
Kunt u, binnen de grenzen van uw deskundigheid en op basis van uw bevindingen in het kader van uw onderzoek naar de vragen 1 tot en met 3, iets zeggen over de vraag of er andere plausibele verklaringen voor een eventueel te rooskleurige voorstelling van zaken in de prognose zijn aan te wijzen dan grove nalatigheid of opzettelijk handelen bij Verkopers of bij een bestuurder, werknemer of andere functionaris van FTNON? Zo ja, wat?
Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
3.2.
De deskundige is in zijn rapport, samengevat, tot de volgende conclusies gekomen:
De EBITDA YTD is tot een bedrag van € 91.077 te hoog weergegeven in de prognose doordat een aantal
milestoneste vroeg is verantwoord.
milestoneste vroeg is verantwoord.
De EBITDA YTD en de EBITDA 2018 zijn tot een bedrag van € 260.493 te hoog weergegeven in de prognose doordat (nagekomen) kosten al waren gemaakt dan wel voorzienbaar waren.
De onder 1 genoemde correctie werkt niet door in de EBITDA 2018 omdat de te vroeg genomen
milestoneslater in 2018 alsnog genomen hadden kunnen worden. Daarmee werkt de onder 1 genoemde correctie ook niet door in de koopprijs die partijen vermoedelijk overeen waren gekomen als de
milestonesjuist waren verantwoord in de prognose. Dat is anders voor de correctie vermeld onder 2. De koopprijs zou vermoedelijk € 260.000 lager zijn uitgekomen als de prognose niet de onjuistheid als bedoeld onder 2 had bevat.
milestoneslater in 2018 alsnog genomen hadden kunnen worden. Daarmee werkt de onder 1 genoemde correctie ook niet door in de koopprijs die partijen vermoedelijk overeen waren gekomen als de
milestonesjuist waren verantwoord in de prognose. Dat is anders voor de correctie vermeld onder 2. De koopprijs zou vermoedelijk € 260.000 lager zijn uitgekomen als de prognose niet de onjuistheid als bedoeld onder 2 had bevat.
Mijn deskundigheid reikt niet zover dat ik een uitspraak kan doen over begrippen als grove nalatigheid en/of opzettelijk handelen. Binnen de grenzen van mijn deskundigheid valt wel de beantwoording van de vraag of er plausibele verklaringen zijn voor het feit dat het onderhanden werk en daarmee de EBITDA 2018 in de prognose met een bedrag van € 260.000 gecorrigeerd moet worden. Ik heb geen plausibele verklaringen kunnen vinden daarvoor. Ik kan alleen opmerken dat het bij de verkochte onderneming gebruikelijk was om tijdens de jaarafsluiting het onderhanden werk minutieus door te nemen met behulp van de accountant. De onderneming was niet of minder geëquipeerd om een dergelijke analyse ook gedurende het jaar te laten plaatsvinden, in acht nemend het informele karakter van de onderneming en het afwezig zijn van een verplichtingenadministratie. Kosten werden pas in de financiële administratie verantwoord op het moment dat de factuur was ontvangen. Wellicht is dit een verklaring voor de geconstateerde verschillen.
[appellant] heeft een deel van de door de deskundige opgevraagde informatie, namelijk het waarderingsmodel waarmee [appellant] werkte tijdens de onderhandelingen met Verkopers, niet op eerste verzoek van de deskundige (in december 2023) verstrekt, maar pas op 22 april 2024, in het kader van het commentaar van [appellant] op het concept-rapport. Uit de daarbij gegeven toelichting lijkt mij te volgen dat [appellant] bewust het waarderingsmodel niet heeft verstrekt. Dat heeft geleid tot aanzienlijke vertraging in de afronding van het rapport en aanzienlijke extra kosten.
Standpunten van partijen
3.3.
[appellant] heeft bij memorie na deskundigenbericht betoogd dat er aanleiding bestaat om af te wijken van de conclusies van de deskundige. Ook Verkopers hebben betoogd dat er aanleiding is deels van de conclusies van de deskundige af te wijken. Samengevat luiden de standpunten van [appellant] en Verkopers als volgt.
Ad 1 (te vroeg genomen
milestones):
milestones):
De door de deskundige genoemde correctie van € 91.077 moet volgens [appellant] worden verhoogd naar € 178.499; volgens Verkopers moet deze correctie juist worden verlaagd.
Ad 2 (nakomende kosten):
De door de deskundige genoemde correctie van € 260.493 moet volgens [appellant] worden verhoogd naar € 278.091 om de stand van zaken ten tijde van de Closing (12 juli 2018) weer te geven. Volgens Verkopers moet die correctie juist worden verlaagd omdat de deskundige voor een aanzienlijk deel van de gecorrigeerde kosten de voorzienbaarheid niet zou hebben vastgesteld of onderbouwd.
Ad 3 (invloed op koopprijs):
a. [appellant] betwist de conclusie van de deskundige dat de correctie onder 1 destijds geen invloed zou hebben gehad op de (te verwachten) EBITDA 2018 en daarmee op de koopprijs. Verkopers onderschrijven de conclusie van de deskundige op dit punt wel.
b. Volgens [appellant] moet het hof ook overigens het antwoord van de deskundige op vraag 3 negeren. Zij stelt dat de deskundige niet begrijpt hoe hij de hypothetische situatie – de situatie als de prognose de onjuistheden niet had bevat – moet vaststellen. Volgens [appellant] behoort vraag 3 niet door een deskundige te worden beantwoord.
Verkopers menen dat de invloed van de correcties op de hypothetische koopprijs nihil is. Volgens Verkopers was [appellant] ook bij bekendheid met de bewuste (nagekomen) kosten akkoord gegaan met de koopprijs die zij heeft betaald.
Ad 4 (verklaringen voor onjuistheden):
[appellant] benadrukt dat de deskundige vooropstelt dat hij geen plausibele verklaringen heeft kunnen vinden voor de correcties. Wat de deskundige hieraan toevoegt, is feitelijk betekenisloos. Verreweg het grootste deel van de door de deskundige vastgestelde voorzienbare nagekomen kosten zagen op interne kosten, waar helemaal geen facturen aan te pas komen. Verder zijn diverse door de deskundige genoemde facturen gewoon in mei 2018 ontvangen. Tot slot waren er in de praktijk geen facturen nodig om een
forecastte maken.
forecastte maken.
Ad 5 (vertraagde verstrekking waarderingsmodel van [appellant] ):
Het antwoord op deze vraag is volgens [appellant] irrelevant.
3.4.
Verkopers hebben in hun akte na deskundigenbericht betoogd dat [appellant] artikel 21 Rv heeft geschonden door in deze procedure in strijd met de waarheid te stellen dat zij haar eigen waardering van FTNON destijds baseerde op de EBITDA-
multiple-methode. Uit het waarderingsmodel van [appellant] blijkt nu dat dit niet juist is en dat [appellant] haar waardering van FTNON heeft gebaseerd op een DCF-methode, waarbij een grote rol was weggelegd voor te behalen synergieën. [appellant] heeft dat model aanvankelijk ook bewust achtergehouden, zelfs nadat de deskundige daarom had gevraagd. Op de gefingeerde EBITDA-
multiple-waarderingsmethode heeft [appellant] haar opgeklopte vordering van meer dan € 11 miljoen gebaseerd, aldus Verkopers. Op de onjuiste voorstelling van zaken door [appellant] moet volgens Verkopers een zware sanctie volgen, te weten een veroordeling in de reële proceskosten en de volledige kosten van het deskundigenbericht. Ter zitting hebben Verkopers ook integrale afwijzing van de vorderingen van [appellant] als een passende sanctie genoemd.
multiple-methode. Uit het waarderingsmodel van [appellant] blijkt nu dat dit niet juist is en dat [appellant] haar waardering van FTNON heeft gebaseerd op een DCF-methode, waarbij een grote rol was weggelegd voor te behalen synergieën. [appellant] heeft dat model aanvankelijk ook bewust achtergehouden, zelfs nadat de deskundige daarom had gevraagd. Op de gefingeerde EBITDA-
multiple-waarderingsmethode heeft [appellant] haar opgeklopte vordering van meer dan € 11 miljoen gebaseerd, aldus Verkopers. Op de onjuiste voorstelling van zaken door [appellant] moet volgens Verkopers een zware sanctie volgen, te weten een veroordeling in de reële proceskosten en de volledige kosten van het deskundigenbericht. Ter zitting hebben Verkopers ook integrale afwijzing van de vorderingen van [appellant] als een passende sanctie genoemd.
3.5.
Het hof zal de stellingen van partijen hierna bespreken en beoordelen.
Vraag 1: de omvang van de correctie van de EBITDA YTD wegens te vroeg genomen milestones
3.6.
[appellant] meent dat de deskundige ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de
milestonevoor het begin van de productie (=
purchasinggereed), die correspondeert met een winstneming van 35%, per 31 mei 2018 genomen had mogen worden voor de projecten [naam 2] I en [naam 2] II. Volgens [appellant] hadden beide projecten per 31 mei 2018 op een
milestonevan 0% gezet moeten worden. Het gaat hier om projecten waarin de fases van
engineeringen productie elkaar overlapten. Het is volgens [appellant] in een dergelijke situatie van overlap van tweeën één: (i) of een waardering van het afgeronde deel van het project (ten opzichte van de totaal te creëren waarde) bepaalt wanneer een
milestonemag worden genomen (ii) of een
milestonemag pas worden genomen zodra een bepaalde fase (
engineering,
purchasing,
production & assembly) voor het gehele project volledig is afgerond. Dit heeft de deskundige volgens haar miskend.
milestonevoor het begin van de productie (=
purchasinggereed), die correspondeert met een winstneming van 35%, per 31 mei 2018 genomen had mogen worden voor de projecten [naam 2] I en [naam 2] II. Volgens [appellant] hadden beide projecten per 31 mei 2018 op een
milestonevan 0% gezet moeten worden. Het gaat hier om projecten waarin de fases van
engineeringen productie elkaar overlapten. Het is volgens [appellant] in een dergelijke situatie van overlap van tweeën één: (i) of een waardering van het afgeronde deel van het project (ten opzichte van de totaal te creëren waarde) bepaalt wanneer een
milestonemag worden genomen (ii) of een
milestonemag pas worden genomen zodra een bepaalde fase (
engineering,
purchasing,
production & assembly) voor het gehele project volledig is afgerond. Dit heeft de deskundige volgens haar miskend.
3.7.
Het hof volgt [appellant] niet in deze kritiek op het deskundigenrapport. De deskundige heeft in hoofdstuk 4 van zijn rapport toegelicht aan de hand van welke maatstaven hij heeft getoetst wanneer welke
milestonegenomen mag worden. Hij heeft ook voor [naam 2] I en [naam 2] II toegelicht op grond van welke feitelijke gegevens hij tot conclusie is gekomen dat deze projecten op een
milestonevan 35% - in plaats van de door FTNON gehanteerde 60% respectievelijk 45% - gezet mochten worden per 31 mei 2018, in het bijzonder op grond van het feit dat de
engineering-fase eind mei 2018 voldoende gereed was om met de productiefase te starten en dat de productie eind mei 2018 ook daadwerkelijk is gestart. Hij is bovendien in zijn reactie op de opmerkingen van [appellant] naar aanleiding van zijn concept-rapport specifiek ingegaan op bovengenoemde kritiek van [appellant] (memo van 29 mei 2024, bijlage 10 bij het rapport, nr. 8-10). Daarmee heeft de deskundige zijn bevindingen met betrekking tot beide projecten toereikend gemotiveerd. Hij onderschrijft, kort gezegd, niet de visie van [appellant] dat het van tweeën één is in situaties van overlap als hier aan de orde. Dat een fase nog niet volledig is afgerond, sluit volgens de deskundige in situaties van overlap niet uit dat de
milestonevoor die fase wordt genomen. Daarvoor is zijns inziens niet een waardering van het gerealiseerde werk vereist. [appellant] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
milestonegenomen mag worden. Hij heeft ook voor [naam 2] I en [naam 2] II toegelicht op grond van welke feitelijke gegevens hij tot conclusie is gekomen dat deze projecten op een
milestonevan 35% - in plaats van de door FTNON gehanteerde 60% respectievelijk 45% - gezet mochten worden per 31 mei 2018, in het bijzonder op grond van het feit dat de
engineering-fase eind mei 2018 voldoende gereed was om met de productiefase te starten en dat de productie eind mei 2018 ook daadwerkelijk is gestart. Hij is bovendien in zijn reactie op de opmerkingen van [appellant] naar aanleiding van zijn concept-rapport specifiek ingegaan op bovengenoemde kritiek van [appellant] (memo van 29 mei 2024, bijlage 10 bij het rapport, nr. 8-10). Daarmee heeft de deskundige zijn bevindingen met betrekking tot beide projecten toereikend gemotiveerd. Hij onderschrijft, kort gezegd, niet de visie van [appellant] dat het van tweeën één is in situaties van overlap als hier aan de orde. Dat een fase nog niet volledig is afgerond, sluit volgens de deskundige in situaties van overlap niet uit dat de
milestonevoor die fase wordt genomen. Daarvoor is zijns inziens niet een waardering van het gerealiseerde werk vereist. [appellant] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
3.8.
De kritiek van Verkopers op de correctie voor te vroeg genomen
milestoneskan onbesproken blijven omdat de correctie van de deskundige, naar hierna zal blijken, niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van de vordering van [appellant] .
milestoneskan onbesproken blijven omdat de correctie van de deskundige, naar hierna zal blijken, niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van de vordering van [appellant] .
Vraag 2: de omvang van de correctie van de EBITDA YTD wegens voorzienbare nakomende kosten
3.9.
[appellant] meent dat de deskundige ten onrechte alleen heeft beoordeeld welke (nagekomen) kosten voorzienbaar waren per 31 mei 2018 en daarom hadden moeten leiden tot een neerwaartse bijstelling van de EBITDA YTD. De deskundige heeft daarmee volgens [appellant] miskend dat (ook) de voorzienbaarheid van kosten ten tijde van de Closing (12 juli 2018) relevant is, niet voor de vaststelling van de EBITDA YTD, maar omdat Verkopers een resultaatsverslechtering die ten tijde van de Closing bekend was aan [appellant] hadden moeten melden. [appellant] wijst in dat verband op de formulering van vraag 2 door het hof, waarin ook de Closing wordt genoemd als de peildatum voor de vraag of de kosten al gemaakt of voorzienbaar waren. Uitgaande van deze laatste peildatum, moet het bedrag van de correctie voor nagekomen kosten in totaal (niet € 260.493 maar) € 278.091 zijn. Het verschil bestaat uit nagekomen kosten op de projecten [naam 3] II en [naam 4] II van respectievelijk € 14.198 en € 3.400. Laatstgenoemde bedragen zijn als resultaatsverslechteringen opgenomen in de PMR van 9 juli 2028, derhalve een PMR van vóór de Closing en hadden dus voor de Closing aan [appellant] gemeld moeten worden, aldus [appellant] .
3.10.
Het hof volgt [appellant] niet in deze kritiek op het antwoord van de deskundige op vraag 2. In zijn antwoord heeft de deskundige, naar het hof begrijpt, onderscheid gemaakt tussen de vragen (i) of de EBITDA YTD (en daarmee ook de EBITDA 2018) in de prognose te hoog is weergegeven doordat (nagekomen) kosten die op 31 mei 2018 al waren gemaakt of voorzienbaar waren daarin niet zijn verantwoord en (ii) of de EBITDA over heel 2018 zoals die blijkt uit de prognose (van 24 juni 2018) voor de Closing neerwaarts had moeten worden bijgesteld doordat tussen 31 mei 2018 en de Closing nog andere kosten zijn gebleken (voorzienbaar zijn geworden). Deelvraag (i) ziet op het gerealiseerde resultaat per 31 mei 2018 en deelvraag (ii) ziet op de vraag of Verkopers na het afgeven van de prognose op grond van de afgegeven garanties (artikel 21.3 van Schedule 7 in samenhang met artikel 7.2 SPA) nog melding hadden moeten maken van een resultaatsverslechtering ten opzichte van de prognose voor de EBITDA over heel 2018. Bij de beantwoording van de eerste deelvraag heeft de deskundige naar het oordeel van het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat het gaat om de voorzienbaarheid van de kosten per 31 mei 2018, met dien verstande dat indicaties van na 31 mei 2018 voor de al dan niet voorzienbaarheid per 31 mei 2018 moeten worden meegewogen. [appellant] betoogt terecht ook niet dat het resultaat YTD bijgesteld had moeten worden op basis van na 31 mei 2018 ingetreden voorzienbaarheid van kosten. Deelvraag (ii) kan de deskundige niet beantwoorden, zo heeft hij desgevraagd ter zitting nog eens bevestigd, omdat vóór de Closing niet een periodeafsluiting over de maand juni 2018 is opgesteld. Dat is pas na de Closing gebeurd. De vraag in hoeverre er sprake was van een resultaatsverslechtering op onderhanden werk per de Closing ten opzichte van de op 24 juni 2018 afgegeven prognose voor heel 2018, kon de deskundige derhalve niet beantwoorden. [appellant] meent dat Verkopers de resultaatsverslechteringen van respectievelijk € 14.198 en € 3.400 op de projecten [naam 3] II en [naam 4] II – die zijn opgenomen in de PMR van 9 juli 2018 – hadden moeten melden aan [appellant] omdat daardoor de prognose voor heel 2018 per datum Closing met deze bedragen moest worden verlaagd. Daarin volgt het hof [appellant] niet. Het gaat niet om materiële bedragen ten opzichte van het totaal van de geprognosticeerde EBITDA 2018 en bovendien kan het zeer wel zo zijn dat deze (beperkte) verslechteringen op twee projecten werden gecompenseerd door meevallers elders. Mede door het ontbreken van een periodeafsluiting per 30 juni 2018 ten tijde van de Closing kan er niet van worden uitgegaan dat de genoemde tegenvallers van in totaal € 17.598 voorafgaand aan de Closing per definitie hadden moeten leiden tot een bijstelling van de EBITDA voor heel 2018 met een gelijk bedrag per de datum van de Closing, zodat het niet melden van deze posten niet kan bijdragen aan het door [appellant] gestelde onjuiste of misleidende karakter van de verwachte EBITDA voor heel 2018 per Closing. [appellant] heeft het tegendeel onvoldoende toegelicht.
3.11.
Het hof gaat derhalve voorbij aan de kritiek van [appellant] op het antwoord van de deskundige op vraag 2 inzake de voorzienbare nakomende kosten.
3.12.
Het hof verwerpt ook het betoog van Verkopers dat de deskundige komt tot een te hoge correctie op de EBITDA YTD voor voorzienbare nakomende kosten op de negen relevante projecten. Alle opmerkingen die Verkopers in hun akte na deskundigenbericht maken, hebben zij al in hun reactie op het concept-rapport aan de deskundige voorgelegd. De deskundige heeft in zijn reactiememo van 29 mei 2018 toegelicht waarom die opmerkingen hem niet tot een lagere correctie brengen. In het licht van die toelichting en de toelichting in het deskundigenrapport hebben Verkopers geen feiten en omstandigheden gesteld die het hof aanleiding geven van de conclusie van de deskundige ten aanzien van vraag 2 af te wijken. Meer in het bijzonder hebben Verkopers niet uitgelegd waarom de meerwerkfacturen voor de projecten [naam 3] I en II – die de deskundige zelf in de administratie van FTNON heeft aangetroffen en heeft meegenomen in zijn onderzoek, zoals hij ter zitting nog eens uitdrukkelijk heeft bevestigd – de deskundige tot een andere conclusie hadden moeten brengen. Het had verder op de weg van Verkopers gelegen om toe te lichten waarom de deskundige niet een correctie op de EBITDA YTD mocht toepassen voor de handgeschreven verhogingen in het WIP-overzicht van mei 2018 op de projecten [naam 5] en [naam 6] van ieder € 10.000. De deskundige stelt immers – en dat is door Verkopers niet betwist – dat hij in de administratie geen onderbouwing heeft aangetroffen voor de handmatige verhoging van het resultaat op project [naam 5] en dat die verhoging voor de Closing ook weer (grotendeels) is teruggedraaid, terwijl niet van oninbaarheid van de vordering op de klant tot dat bedrag is gebleken; en dat de handmatige verhoging van het resultaat op project [naam 6] geen weerslag had in de PMR en dat dat bedrag ook niet is gerealiseerd. Het standpunt van Verkopers dat de deskundige kosten die in juni en juli 2018 zijn verantwoord per definitie als voorzienbaar per 31 mei 2018 lijkt te hebben aangemerkt, is ook niet toegelicht. Dat had wel op de weg van Verkopers gelegen. De deskundige heeft immers expliciet gesteld (reactiememo nr. 15) – en ter zitting herhaald – dat hij per kostenpost de voorzienbaarheid heeft getoetst en hij heeft de voorzienbaarheid ook per kostenpost toegelicht. Verkopers hebben daar onvoldoende tegenover gesteld.
3.13.
Het hof neemt het antwoord van de deskundige op vraag 2 derhalve over.
Vraag 3, onderdeel a: de invloed van de correctie voor de te vroeg genomen milestones per 31 mei 2018 op de EBITDA 2018 en de koopprijs
3.14.
Volgens [appellant] zou de correctie onder 1 van de EBITDA YTD wegens te vroeg genomen
milestonesdestijds wel degelijk invloed hebben gehad op de te verwachten EBITDA 2018, althans op de koopprijs. Zij stelt daartoe, samengevat, het volgende. De EBITDA-prognose voor de resterende maanden was in zeer belangrijke mate gebaseerd op de
run rate(de gemiddelde EBITDA per maand) van de gerapporteerde EBITDA YTD, die dus niet deugde. De EBITDA YTD zou bovendien een zorgwekkende neerwaartse trend hebben laten zien als de door de deskundige genoemde correcties daarin zouden zijn verwerkt. Die trend zou tot een verdere bijstelling van de EBITDA 2018 hebben geleid. Tot slot betekent de correctie wegens te vroeg genomen
milestonesop bepaalde projecten dat er in de rest van 2018 minder capaciteit beschikbaar zou zijn geweest om aan andere projecten te werken, die ook in de prognose waren verantwoord, waardoor het begrote resultaat op die andere projecten naar redelijke verwachting onder druk zou zijn komen te staan.
milestonesdestijds wel degelijk invloed hebben gehad op de te verwachten EBITDA 2018, althans op de koopprijs. Zij stelt daartoe, samengevat, het volgende. De EBITDA-prognose voor de resterende maanden was in zeer belangrijke mate gebaseerd op de
run rate(de gemiddelde EBITDA per maand) van de gerapporteerde EBITDA YTD, die dus niet deugde. De EBITDA YTD zou bovendien een zorgwekkende neerwaartse trend hebben laten zien als de door de deskundige genoemde correcties daarin zouden zijn verwerkt. Die trend zou tot een verdere bijstelling van de EBITDA 2018 hebben geleid. Tot slot betekent de correctie wegens te vroeg genomen
milestonesop bepaalde projecten dat er in de rest van 2018 minder capaciteit beschikbaar zou zijn geweest om aan andere projecten te werken, die ook in de prognose waren verantwoord, waardoor het begrote resultaat op die andere projecten naar redelijke verwachting onder druk zou zijn komen te staan.
3.15.
Met de deskundige en Verkopers verwerpt het hof deze redenering van [appellant] . [appellant] neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat nagegaan moet worden hoe [appellant] destijds, in juni 2018, zou hebben gereageerd op een prognose voor heel 2018 waarin de
milestonesop het onderhanden werk juist zouden zijn verantwoord. De EBITDA YTD zou dan lager zijn uitgevallen. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat aannemelijk is dat [appellant] dan kritischer dan zij thans heeft gedaan naar de prognose voor heel 2018 zou hebben gekeken. Een analyse van de beschikbare data heeft de deskundige echter tot de conclusie geleid dat de
milestonesdie thans ten onrechte voor 31 mei 2018 zijn genomen in dat geval toch in de prognose voor heel 2018 zouden zijn verantwoord, zij het op een wat later tijdstip in 2018. Verkopers zouden kritische vragen van [appellant] over de tegenvallende EBITDA YTD – zo is kennelijk de redenering van de deskundige geweest – hebben kunnen pareren door een nadere toelichting op de stand van zaken van het onderhanden werk per 31 mei 2018 en de verwachting dienaangaande voor de maanden na mei 2018. Dat die verwachting voor de maanden na mei 2018 (die dan hoger zou uitvallen) naar de inzichten van destijds redelijkerwijs niet haalbaar zou zijn geweest als gevolg van capaciteitsproblemen, is de deskundige niet gebleken. In dit verband kon de deskundige – anders dan [appellant] meent – wel degelijk waarde toekennen aan de omstandigheid dat in werkelijkheid in de maanden na mei 2018 ook niet van capaciteitsproblemen is gebleken terwijl er in die maanden meer onderhanden werk was dan op grond van de prognose mocht worden verwacht. De deskundige voegt aan deze constatering toe dat hij “geen informatie [heeft] aangetroffen die maakt dat dit in een andere situatie anders zou zijn geweest” (rapport, nr. 251). De deskundige heeft kennelijk geen aanwijzingen gevonden voor de stelling dat, hoewel er in werkelijkheid niet van capaciteitsproblemen is gebleken, in juni 2018 in de hypothetische situatie (met een prognose waarin de
milestonesjuist waren verantwoord) toch had moeten worden aangenomen dat er capaciteitsproblemen zouden ontstaan die tot matiging van de prognose voor de EBITDA YTG hadden moeten leiden. [appellant] heeft dergelijke aanwijzingen ook niet genoemd. Dit had wel op de weg van [appellant] gelegen, die haar vordering baseert op de stelling dat zij een lagere koopprijs had betaald als zij in juni 2018 een prognose had ontvangen waarin de
milestonesen de voorzienbare nakomende kosten juist waren verantwoord.
milestonesop het onderhanden werk juist zouden zijn verantwoord. De EBITDA YTD zou dan lager zijn uitgevallen. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat aannemelijk is dat [appellant] dan kritischer dan zij thans heeft gedaan naar de prognose voor heel 2018 zou hebben gekeken. Een analyse van de beschikbare data heeft de deskundige echter tot de conclusie geleid dat de
milestonesdie thans ten onrechte voor 31 mei 2018 zijn genomen in dat geval toch in de prognose voor heel 2018 zouden zijn verantwoord, zij het op een wat later tijdstip in 2018. Verkopers zouden kritische vragen van [appellant] over de tegenvallende EBITDA YTD – zo is kennelijk de redenering van de deskundige geweest – hebben kunnen pareren door een nadere toelichting op de stand van zaken van het onderhanden werk per 31 mei 2018 en de verwachting dienaangaande voor de maanden na mei 2018. Dat die verwachting voor de maanden na mei 2018 (die dan hoger zou uitvallen) naar de inzichten van destijds redelijkerwijs niet haalbaar zou zijn geweest als gevolg van capaciteitsproblemen, is de deskundige niet gebleken. In dit verband kon de deskundige – anders dan [appellant] meent – wel degelijk waarde toekennen aan de omstandigheid dat in werkelijkheid in de maanden na mei 2018 ook niet van capaciteitsproblemen is gebleken terwijl er in die maanden meer onderhanden werk was dan op grond van de prognose mocht worden verwacht. De deskundige voegt aan deze constatering toe dat hij “geen informatie [heeft] aangetroffen die maakt dat dit in een andere situatie anders zou zijn geweest” (rapport, nr. 251). De deskundige heeft kennelijk geen aanwijzingen gevonden voor de stelling dat, hoewel er in werkelijkheid niet van capaciteitsproblemen is gebleken, in juni 2018 in de hypothetische situatie (met een prognose waarin de
milestonesjuist waren verantwoord) toch had moeten worden aangenomen dat er capaciteitsproblemen zouden ontstaan die tot matiging van de prognose voor de EBITDA YTG hadden moeten leiden. [appellant] heeft dergelijke aanwijzingen ook niet genoemd. Dit had wel op de weg van [appellant] gelegen, die haar vordering baseert op de stelling dat zij een lagere koopprijs had betaald als zij in juni 2018 een prognose had ontvangen waarin de
milestonesen de voorzienbare nakomende kosten juist waren verantwoord.
3.16.
Dat een juiste prognose van Verkopers voor de EBITDA 2018 niettemin – in afwijking van wat de deskundige concludeert – sterk had moeten leunen op de
run ratedie in de maanden januari tot en met mei 2018 was behaald, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Het bij FTNON gehanteerde stelsel voor het opstellen van een prognose sloot aan bij het bij FTNON gehanteerde stelsel voor de financiële verslaglegging. Dat stelsel is door de deskundige beschreven in hoofdstuk 4 van zijn rapport en door hem beoordeeld als op zichzelf passend binnen de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Dit wordt door [appellant] ook niet betwist. Bij dat stelsel past niet het maken van een prognose op basis van een
run rate. Verkopers hebben er bovendien nog op gewezen dat bij een projectorganisatie als die van FTNON (en die van [appellant] zelf) de operationele prestaties niet lineair over de looptijd van een project worden behaald. Verkopers hebben dat geïllustreerd in een (door hen als productie 67 in het geding gebracht) memo van Accuracy van 28 oktober 2024. Daaruit blijkt dat de maandelijkse EBITDA van FTNON in de periode van januari 2016 tot en maart 2018 een grillig verloop laat zien, met afwisselend positieve en negatieve maandelijkse EBITDA’s. Accuracy rekent in dat memo ook voor dat extrapolatie van de gerealiseerde EBITDA tot en met 31 mei naar de verwachte EBITDA voor het hele jaar voor de jaren 2016 en 2017 leidt tot afwijkingen van -/- 36,6% respectievelijk 464,8% ten opzichte van het werkelijk resultaat in die jaren. [appellant] heeft dit niet bestreden en hier onvoldoende tegenover gesteld. Het hof concludeert met de deskundige, Accuracy en Verkopers dat een extrapolatie van de resultaten van januari tot en met mei naar het hele jaar in dit geval niet een betrouwbare methode is om de jaarlijkse EBITDA te voorspellen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat [appellant] niettemin in juni 2018 in de onderhandelingen met Verkopers zou hebben vastgehouden aan een prijsbepaling, afgeleid van (een EBITDA over 2018 gebaseerd op) de EBITDA YTD. Zij heeft aangevoerd dat “iemand die een voorspelling doet ten aanzien van toekomstige resultaten daar toch de resultaten uit het verleden bij zal betrekken”, maar dat is in dit geval niet erg overtuigend, omdat FTNON nog niet kon bogen op stabiele resultaten in het verleden. FTNON realiseerde over heel 2017 bijvoorbeeld nog slechts een EBITDA van ongeveer € 1,9 miljoen.
run ratedie in de maanden januari tot en met mei 2018 was behaald, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Het bij FTNON gehanteerde stelsel voor het opstellen van een prognose sloot aan bij het bij FTNON gehanteerde stelsel voor de financiële verslaglegging. Dat stelsel is door de deskundige beschreven in hoofdstuk 4 van zijn rapport en door hem beoordeeld als op zichzelf passend binnen de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Dit wordt door [appellant] ook niet betwist. Bij dat stelsel past niet het maken van een prognose op basis van een
run rate. Verkopers hebben er bovendien nog op gewezen dat bij een projectorganisatie als die van FTNON (en die van [appellant] zelf) de operationele prestaties niet lineair over de looptijd van een project worden behaald. Verkopers hebben dat geïllustreerd in een (door hen als productie 67 in het geding gebracht) memo van Accuracy van 28 oktober 2024. Daaruit blijkt dat de maandelijkse EBITDA van FTNON in de periode van januari 2016 tot en maart 2018 een grillig verloop laat zien, met afwisselend positieve en negatieve maandelijkse EBITDA’s. Accuracy rekent in dat memo ook voor dat extrapolatie van de gerealiseerde EBITDA tot en met 31 mei naar de verwachte EBITDA voor het hele jaar voor de jaren 2016 en 2017 leidt tot afwijkingen van -/- 36,6% respectievelijk 464,8% ten opzichte van het werkelijk resultaat in die jaren. [appellant] heeft dit niet bestreden en hier onvoldoende tegenover gesteld. Het hof concludeert met de deskundige, Accuracy en Verkopers dat een extrapolatie van de resultaten van januari tot en met mei naar het hele jaar in dit geval niet een betrouwbare methode is om de jaarlijkse EBITDA te voorspellen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat [appellant] niettemin in juni 2018 in de onderhandelingen met Verkopers zou hebben vastgehouden aan een prijsbepaling, afgeleid van (een EBITDA over 2018 gebaseerd op) de EBITDA YTD. Zij heeft aangevoerd dat “iemand die een voorspelling doet ten aanzien van toekomstige resultaten daar toch de resultaten uit het verleden bij zal betrekken”, maar dat is in dit geval niet erg overtuigend, omdat FTNON nog niet kon bogen op stabiele resultaten in het verleden. FTNON realiseerde over heel 2017 bijvoorbeeld nog slechts een EBITDA van ongeveer € 1,9 miljoen.
3.17.
[appellant] stelt zich in haar memorie na enquête bovendien op het standpunt dat haar eigen prognose van de EBITDA voor heel 2018 van € 2,8 miljoen (
unadjusted) nagenoeg geheel leunde op de gemiddelde maandelijkse EBITDA over de maanden januari tot en met mei 2018 en dat zij haar prognose voor heel 2018 en, zo begrijpt het hof, daarmee ook de structurele verdiencapaciteit van FTNON dus aanzienlijk zou hebben bijgesteld als de
milestonescorrect waren verantwoord in het resultaat YTD. Het hof volgt [appellant] ook daarin niet. Daaraan staat reeds in de weg dat [appellant] heeft nagelaten inzicht te geven in de wijze waarop zij tot haar eigen EBITDA-prognose voor 2018 is gekomen. De deskundige stelt vast dat [appellant] geen gegevens heeft verstrekt die duiding geven aan het verschil van (afgerond) € 900.000 tussen haar eigen prognose en die van Verkopers; dat onduidelijk is welke bedragen [appellant] om welke reden heeft gecorrigeerd; dat (dus) niet uitgesloten is dat in het verschil van € 900.000 mogelijk ook een bedrag zit voor de verminderde winstgevendheid van de onderhanden projecten per mei 2018. De deskundige stelt verder vast dat [appellant] in haar waarderingsmodel niet werkt met het principe van een
run rate. Het hof volgt de deskundige in die vaststellingen. Daaraan kan niet afdoen dat een lineaire extrapolatie van de gemiddelde
run rateover de maanden januari tot en met mei 2018 – zoals die blijkt uit de aan [appellant] destijds verstrekte prognose – voor het hele jaar een EBITDA van € 2.666.400 zou opleveren en dus in de buurt komt van de prognose van [appellant] voor heel 2018. Bovendien blijkt uit het deskundigenrapport – en het hof onderschrijft dat – dat een extrapolatie van het resultaat over de laatste vijf maanden niet een betrouwbare methode is om de (structurele) winstcapaciteit van FTNON te bepalen. [appellant] moet daarmee ook bekend zijn geweest, althans mocht daarmee bekend verondersteld worden, niet alleen omdat zij zelf een soortgelijke onderneming voert, maar ook omdat zij een
due diligence-onderzoek bij FTNON had verricht en dus in staat moest worden geacht een discussie over de prognose voor de EBITDA 2018 te voeren op een meer gedetailleerd niveau dan de
run rate. Daarmee is het onaannemelijk dat Verkopers in de onderhandelingen onder de indruk zouden zijn geweest van een eventuele forse bijstelling door [appellant] van haar eigen prognose voor 2018 op basis van een tegenvallende
run rateover de eerste vijf maanden van 2018
.
unadjusted) nagenoeg geheel leunde op de gemiddelde maandelijkse EBITDA over de maanden januari tot en met mei 2018 en dat zij haar prognose voor heel 2018 en, zo begrijpt het hof, daarmee ook de structurele verdiencapaciteit van FTNON dus aanzienlijk zou hebben bijgesteld als de
milestonescorrect waren verantwoord in het resultaat YTD. Het hof volgt [appellant] ook daarin niet. Daaraan staat reeds in de weg dat [appellant] heeft nagelaten inzicht te geven in de wijze waarop zij tot haar eigen EBITDA-prognose voor 2018 is gekomen. De deskundige stelt vast dat [appellant] geen gegevens heeft verstrekt die duiding geven aan het verschil van (afgerond) € 900.000 tussen haar eigen prognose en die van Verkopers; dat onduidelijk is welke bedragen [appellant] om welke reden heeft gecorrigeerd; dat (dus) niet uitgesloten is dat in het verschil van € 900.000 mogelijk ook een bedrag zit voor de verminderde winstgevendheid van de onderhanden projecten per mei 2018. De deskundige stelt verder vast dat [appellant] in haar waarderingsmodel niet werkt met het principe van een
run rate. Het hof volgt de deskundige in die vaststellingen. Daaraan kan niet afdoen dat een lineaire extrapolatie van de gemiddelde
run rateover de maanden januari tot en met mei 2018 – zoals die blijkt uit de aan [appellant] destijds verstrekte prognose – voor het hele jaar een EBITDA van € 2.666.400 zou opleveren en dus in de buurt komt van de prognose van [appellant] voor heel 2018. Bovendien blijkt uit het deskundigenrapport – en het hof onderschrijft dat – dat een extrapolatie van het resultaat over de laatste vijf maanden niet een betrouwbare methode is om de (structurele) winstcapaciteit van FTNON te bepalen. [appellant] moet daarmee ook bekend zijn geweest, althans mocht daarmee bekend verondersteld worden, niet alleen omdat zij zelf een soortgelijke onderneming voert, maar ook omdat zij een
due diligence-onderzoek bij FTNON had verricht en dus in staat moest worden geacht een discussie over de prognose voor de EBITDA 2018 te voeren op een meer gedetailleerd niveau dan de
run rate. Daarmee is het onaannemelijk dat Verkopers in de onderhandelingen onder de indruk zouden zijn geweest van een eventuele forse bijstelling door [appellant] van haar eigen prognose voor 2018 op basis van een tegenvallende
run rateover de eerste vijf maanden van 2018
.
3.18.
Het hof volgt de deskundige dus in zijn conclusie dat een prognose voor de EBITDA 2018 waarin de
milestonescorrect waren verantwoord niet zou hebben geleid tot een lagere geprognosticeerde EBITDA 2018 of tot een lagere koopprijs.
milestonescorrect waren verantwoord niet zou hebben geleid tot een lagere geprognosticeerde EBITDA 2018 of tot een lagere koopprijs.
Vraag 3, onderdeel b: de invloed van de correctie voor de nakomende kosten op de koopprijs
3.19.
De deskundige is, als gezegd, tot de conclusie gekomen dat de koopprijs vermoedelijk € 260.000 lager zou zijn uitgekomen als in de prognose de nakomende kosten juist waren verwerkt. De motivering van die conclusie komt op het volgende neer.
a. Het karakter van de correctie voor de nagekomen kosten is zodanig dat er geen sprake is van een permanent lagere winstbijdrage van projecten in zijn algemeenheid. De werkzaamheden van de deskundige hebben geen indicaties opgeleverd waardoor getwijfeld zou moeten worden aan de kwaliteit van de inschattingen (van kosten) door het management. De correctie is dus eenmalig en niet structureel.
b. De deskundige heeft acht geslagen op het daadwerkelijk verloop van de onderhandelingen tussen Verkopers en [appellant] , dat in het eerste tussenarrest in 3.4 tot en met 3.10 al op hoofdlijnen is weergegeven en ook in het deskundigenrapport wordt beschreven.
c. De perioderapportage van FTNON van mei 2018 is uiterlijk op 21 juni 2018 beschikbaar gekomen en dus in de laatste onderhandelingen over de koopprijs betrokken. De beschreven werkelijke situatie moet dus vergeleken worden met de hypothetische situatie waarin op 21 juni 2018 een prognose 2018 van FTNON/Verkopers had voorgelegen die was geëindigd op een EBITDA 2018 van € 3.704.000 minus € 260.493.
d. De deskundige is nagegaan hoe [appellant] de onderneming van FTNON heeft gewaardeerd en welke kengetallen (
deal metrics) zij bij haar interne besluitvorming heeft gehanteerd. De deskundige heeft daarbij gebruik gemaakt van een ‘levend’ Excel-document dat hij op 22 april 2024 van [appellant] heeft ontvangen. De bevindingen van de deskundige zijn, in het kort:
deal metrics) zij bij haar interne besluitvorming heeft gehanteerd. De deskundige heeft daarbij gebruik gemaakt van een ‘levend’ Excel-document dat hij op 22 april 2024 van [appellant] heeft ontvangen. De bevindingen van de deskundige zijn, in het kort:
* [appellant] heeft haar eigen EBITDA-prognose voor 2018, eindigend op € 2,8 miljoen (
unadjusted) gebruikt als basis voor haar waardering van de onderneming van FTNON. Bij het bepalen van deze EBITDA is uitgegaan van een zogenoemde
contingencyvoor de te verwachten omzet bij FTNON van € 2,0 miljoen, wat overeenkomt met een afslag op de te verwachten EBITDA 2018 van € 0,2 miljoen. Nadere gegevens van [appellant] die duiding geven aan het verschil van € 900.000 tussen de prognose van Verkopers/FTNON en die van [appellant] , ontbreken. Het ligt in de lijn der verwachting dat het mogelijk is dat het verschil ook de resultaten omvat die voortvloeien uit de onderhanden projecten van FTNON destijds.
unadjusted) gebruikt als basis voor haar waardering van de onderneming van FTNON. Bij het bepalen van deze EBITDA is uitgegaan van een zogenoemde
contingencyvoor de te verwachten omzet bij FTNON van € 2,0 miljoen, wat overeenkomt met een afslag op de te verwachten EBITDA 2018 van € 0,2 miljoen. Nadere gegevens van [appellant] die duiding geven aan het verschil van € 900.000 tussen de prognose van Verkopers/FTNON en die van [appellant] , ontbreken. Het ligt in de lijn der verwachting dat het mogelijk is dat het verschil ook de resultaten omvat die voortvloeien uit de onderhanden projecten van FTNON destijds.
* In het waarderingsmodel van [appellant] wordt niet gewerkt met het principe van een
run rateen ook niet met een
multiple. Het waarderingsmodel heeft als uitkomst een
multiple, maar de
multipleis niet als methode van waardering gebruikt. Tijdens de onderhandelingen is wel met het begrip
multiplegewerkt.
run rateen ook niet met een
multiple. Het waarderingsmodel heeft als uitkomst een
multiple, maar de
multipleis niet als methode van waardering gebruikt. Tijdens de onderhandelingen is wel met het begrip
multiplegewerkt.
* [appellant] heeft de
cash-flowvoor de jaren vanaf 2018 niet vastgesteld op basis van een analyse voor die jaren, maar op basis van een procentuele stijging van de diverse onderdelen die de EBITDA 2018 bepalen. In het waarderingsmodel van [appellant] heeft elke wijziging van de EBITDA 2018 dus gevolgen voor de te verwachten
cash-flowin latere jaren. Daarbij heeft [appellant] gewerkt met diverse inschattingen van mogelijk door haar te realiseren synergievoordelen (omzetsynergie en kostensynergie), wat leidt tot een groei van de omzet in de jaren 2019-2032 met een percentage variërend tussen 8 en 13% en een besparing van de kosten in dezelfde periode met een percentage tussen 1,7 en 10%. [appellant] heeft vervolgens de contante waarde van de kasstromen van FTNON in deze periode met en zonder synergievoordelen berekend. Zonder synergievoordelen heeft [appellant] de contante waarde van de kasstromen in die jaren aldus op € 38,1 miljoen bepaald; en met synergievoordelen op een hoger bedrag, oplopend tot € 78,2 miljoen.
cash-flowvoor de jaren vanaf 2018 niet vastgesteld op basis van een analyse voor die jaren, maar op basis van een procentuele stijging van de diverse onderdelen die de EBITDA 2018 bepalen. In het waarderingsmodel van [appellant] heeft elke wijziging van de EBITDA 2018 dus gevolgen voor de te verwachten
cash-flowin latere jaren. Daarbij heeft [appellant] gewerkt met diverse inschattingen van mogelijk door haar te realiseren synergievoordelen (omzetsynergie en kostensynergie), wat leidt tot een groei van de omzet in de jaren 2019-2032 met een percentage variërend tussen 8 en 13% en een besparing van de kosten in dezelfde periode met een percentage tussen 1,7 en 10%. [appellant] heeft vervolgens de contante waarde van de kasstromen van FTNON in deze periode met en zonder synergievoordelen berekend. Zonder synergievoordelen heeft [appellant] de contante waarde van de kasstromen in die jaren aldus op € 38,1 miljoen bepaald; en met synergievoordelen op een hoger bedrag, oplopend tot € 78,2 miljoen.
* [appellant] heeft meerdere methoden gehanteerd bij het vaststellen van de waarde van de onderneming van FTNON (
enterprise value), waarvan de belangrijkste (
income approach) uitgaat van de contant gemaakte, te verwachten toekomstige kasstromen aan de hand van een rendementseis (disconteringsvoet). De uitkomst daarvan heeft [appellant] vervolgens vergeleken met vergelijkbare transacties (
market approach). Deze waarderingsmethode betekent dat een correctie van de EBITDA 2018 met ruim € 260.000 wél structureel kan doorwerken in de waardering, hoewel het naar het oordeel van de deskundige niet om een correctie gaat die de winstcapaciteit van FTNON structureel beïnvloedt.
enterprise value), waarvan de belangrijkste (
income approach) uitgaat van de contant gemaakte, te verwachten toekomstige kasstromen aan de hand van een rendementseis (disconteringsvoet). De uitkomst daarvan heeft [appellant] vervolgens vergeleken met vergelijkbare transacties (
market approach). Deze waarderingsmethode betekent dat een correctie van de EBITDA 2018 met ruim € 260.000 wél structureel kan doorwerken in de waardering, hoewel het naar het oordeel van de deskundige niet om een correctie gaat die de winstcapaciteit van FTNON structureel beïnvloedt.
* De deskundige heeft deze uit [appellant] ’s waarderingssystematiek voortvloeiende structurele doorwerking in de
enterprise valueberekend op maximaal € 1,1 miljoen (naar het hof begrijpt: inclusief synergie-effecten). Ook bij die € 1,1 miljoen lagere
enterprise valuewordt bij een ongewijzigde koopprijs (gebaseerd op een
enterprise valuevan € 31,75 miljoen) nog steeds voldaan aan de minimum-criteria van de vijf
deal metricsdie [appellant] hanteerde bij haar interne besluitvorming op 9 juli 2018 over het aangaan van de transactie. Om tot soortgelijke
deal metricste komen als [appellant] had berekend op 9 juli 2018, zou de kooprijs gebaseerd moeten worden op een
enterprise valuevan € 30,65 miljoen (dus € 1,1 miljoen neerwaarts moeten worden bijgesteld). In dat verband merkt de deskundige op dat van die vijf
deal metrics[appellant] blijkbaar het meeste gewicht toekende aan het kengetal Y3 (2020) Cash ROIC Level, en dat bij een verlaging van de uitonderhandelde
enterprise valuetot € 30,65 miljoen deze
deal metricongewijzigd zou blijven en de andere
deal metricssoortgelijk zouden blijven. Bij dit alles maakt de deskundige echter nog wel de kanttekening dat het uitgangspunt voor [appellant] ’s waardering van de
enterprise value, zijnde [appellant] ’s prognose van € 2,8 miljoen voor de EBITDA 2018, al een verlaging inhoudt van € 900.000 ten opzichte van Verkopers’ prognose voor de EBITDA 2018, en dat in die verlaging (naast een omzetcorrectie van € 200.000) mogelijk reeds een correctie is begrepen voor de verminderde winstgevendheid van de onderhanden projecten per mei 2018.
enterprise valueberekend op maximaal € 1,1 miljoen (naar het hof begrijpt: inclusief synergie-effecten). Ook bij die € 1,1 miljoen lagere
enterprise valuewordt bij een ongewijzigde koopprijs (gebaseerd op een
enterprise valuevan € 31,75 miljoen) nog steeds voldaan aan de minimum-criteria van de vijf
deal metricsdie [appellant] hanteerde bij haar interne besluitvorming op 9 juli 2018 over het aangaan van de transactie. Om tot soortgelijke
deal metricste komen als [appellant] had berekend op 9 juli 2018, zou de kooprijs gebaseerd moeten worden op een
enterprise valuevan € 30,65 miljoen (dus € 1,1 miljoen neerwaarts moeten worden bijgesteld). In dat verband merkt de deskundige op dat van die vijf
deal metrics[appellant] blijkbaar het meeste gewicht toekende aan het kengetal Y3 (2020) Cash ROIC Level, en dat bij een verlaging van de uitonderhandelde
enterprise valuetot € 30,65 miljoen deze
deal metricongewijzigd zou blijven en de andere
deal metricssoortgelijk zouden blijven. Bij dit alles maakt de deskundige echter nog wel de kanttekening dat het uitgangspunt voor [appellant] ’s waardering van de
enterprise value, zijnde [appellant] ’s prognose van € 2,8 miljoen voor de EBITDA 2018, al een verlaging inhoudt van € 900.000 ten opzichte van Verkopers’ prognose voor de EBITDA 2018, en dat in die verlaging (naast een omzetcorrectie van € 200.000) mogelijk reeds een correctie is begrepen voor de verminderde winstgevendheid van de onderhanden projecten per mei 2018.
e. Tot slot is de deskundige nagegaan wat de vermoedelijke impact van een juiste prognose (260.493 lager) op de uitonderhandelde koopprijs zou zijn geweest. Volgens de deskundige zou het voor de hand hebben gelegen dat:
* [appellant] zou hebben getracht de koopprijs te verlagen ten opzichte van de daadwerkelijk overeengekomen
enterprise valuemet het genoemde bedrag van € 1,1 miljoen;
enterprise valuemet het genoemde bedrag van € 1,1 miljoen;
* Verkopers daar vervolgens niet in mee zouden zijn gegaan en zouden hebben betoogd dat de correctie voor nagekomen kosten een eenmalig probleem was;
* Verkopers zouden hebben beseft dat een belangrijk deel van de koopprijs was gebaseerd op de door [appellant] te realiseren synergie-effecten en dat [appellant] reeds was uitgegaan van een lagere EBITDA 2018 dan zijzelf;
* partijen ook ten aanzien van dit geschilpunt tot een oplossing zouden zijn gekomen door een verlaging van de koopprijs;
* de koopprijs vervolgens met € 260.000 zou zijn verlaagd omdat [appellant] dit bedrag in 2018 misliep (omdat – zo voegt het hof toe – de onderneming vanaf 1 januari 2018 voor rekening en risico van [appellant] werd gedreven) terwijl bij die verlaging de
key metricsnog steeds passen binnen hetgeen eerder binnen [appellant] is besloten.
key metricsnog steeds passen binnen hetgeen eerder binnen [appellant] is besloten.
3.20.
Het hof volgt de deskundige in deze conclusie. Nagegaan moet worden hoe de onderhandelingen tussen partijen in juni/begin juli 2018 naar redelijke verwachting zouden zijn verlopen als Verkopers aan [appellant] op 24 juni 2018 een juiste prognose voor 2018 hadden voorgelegd, eindigend op een verwachte EBITDA van ruim € 3,4 miljoen voor heel 2018. Met de deskundige acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat [appellant] in dat geval in de onderhandelingen succes had geboekt met de stelling dat zij dan ook haar eigen prognose – die uitkwam op € 2,8 miljoen (
unadjusted) – met een bedrag van € 260.000 diende bij te stellen en dat op basis daarvan de koopprijs met een veelvoud van dit bedrag moest dalen. De tegenvallers in de nagekomen kosten waren immers niet structureel en de verdiencapaciteit van de onderneming werd door die tegenvallers dus niet beïnvloed. Dat zouden Verkopers vermoedelijk ook aan [appellant] hebben kunnen uitleggen. Verder heeft [appellant] destijds aan Verkopers (en ook in deze procedure) geen inzage gegeven in de wijze waarop zij, na kennisneming van de maandrapportage mei 2018, haar eigen prognose voor 2018 had bepaald. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet toegelicht op grond waarvan zij in die prognose is uitgegaan van een EBITDA 2018 die € 900.000 lager was dan waarvan Verkopers uitgingen en heeft zij niet gereageerd op de suggestie van de deskundige dat [appellant] in die verlaging mogelijk de tegenvaller van de nagekomen kosten al heeft verdisconteerd (zie 3.17 en 3.19 onder d). Bij die stand van zaken kan [appellant] niet worden gevolgd in haar standpunt dat, als de tegenvallers in de kosten YTD op het onderhanden werk bekend waren geweest, Verkopers bij de onderhandelingen over de koopprijs zouden zijn meegegaan met (i) een verdere verlaging van [appellant] ’s eenzijdig opgestelde en onverklaard lage prognose met het bedrag van die tegenvallers en (ii) met de manier waarop die verlaging volgens [appellant] met een
multiplezou moeten doorwerken in de berekening van de
enterprise value. Verder zou in de onderhandelingen bij een juiste prognose naar redelijke verwachting ook hebben doorgewerkt het besef bij Verkopers dat FTNON voor [appellant] aantrekkelijk was juist vanwege de te behalen synergievoordelen, net als het besef bij [appellant] dat Verkopers zich van die synergievoordelen bewust waren.
unadjusted) – met een bedrag van € 260.000 diende bij te stellen en dat op basis daarvan de koopprijs met een veelvoud van dit bedrag moest dalen. De tegenvallers in de nagekomen kosten waren immers niet structureel en de verdiencapaciteit van de onderneming werd door die tegenvallers dus niet beïnvloed. Dat zouden Verkopers vermoedelijk ook aan [appellant] hebben kunnen uitleggen. Verder heeft [appellant] destijds aan Verkopers (en ook in deze procedure) geen inzage gegeven in de wijze waarop zij, na kennisneming van de maandrapportage mei 2018, haar eigen prognose voor 2018 had bepaald. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet toegelicht op grond waarvan zij in die prognose is uitgegaan van een EBITDA 2018 die € 900.000 lager was dan waarvan Verkopers uitgingen en heeft zij niet gereageerd op de suggestie van de deskundige dat [appellant] in die verlaging mogelijk de tegenvaller van de nagekomen kosten al heeft verdisconteerd (zie 3.17 en 3.19 onder d). Bij die stand van zaken kan [appellant] niet worden gevolgd in haar standpunt dat, als de tegenvallers in de kosten YTD op het onderhanden werk bekend waren geweest, Verkopers bij de onderhandelingen over de koopprijs zouden zijn meegegaan met (i) een verdere verlaging van [appellant] ’s eenzijdig opgestelde en onverklaard lage prognose met het bedrag van die tegenvallers en (ii) met de manier waarop die verlaging volgens [appellant] met een
multiplezou moeten doorwerken in de berekening van de
enterprise value. Verder zou in de onderhandelingen bij een juiste prognose naar redelijke verwachting ook hebben doorgewerkt het besef bij Verkopers dat FTNON voor [appellant] aantrekkelijk was juist vanwege de te behalen synergievoordelen, net als het besef bij [appellant] dat Verkopers zich van die synergievoordelen bewust waren.
3.21.
Uit de analyse van de deskundige (zie hierboven, in 3.19 onder d) volgt dat, als [appellant] haar eigen prognose van de EBITDA 2018 van € 2,8 miljoen (
unadjusted) met € 260.000 had verlaagd, de
enterprise valuevolgens de door [appellant] gehanteerde interne waarderingssystematiek, inclusief synergie-effecten, neerwaarts zou zijn gecorrigeerd met € 1,1 miljoen (ten opzichte van de in de SPA overeengekomen
enterprise value), maar de deskundige heeft van [appellant] niet de beschikking gekregen over informatie die de genoemde verlaging van [appellant] ’s prognose waarschijnlijk maakt, terwijl ook onvoldoende waarschijnlijk is geworden dat Verkopers van een (daarop gebaseerde) correctie van [appellant] ’s waardering met een bedrag van € 1,1 miljoen onder de indruk zouden zijn geraakt. Het hof verwijst in dit verband ook nog naar het gegeven – genoemd door de deskundige in zijn reactiememo van 29 mei 2024 en erkend door [appellant] in haar memorie na enquête – dat [appellant] voor de onderneming een
enterprise valuevan € 31,75 miljoen heeft betaald terwijl zij uitging van een contante waarde van de kasstromen van de onderneming van € 38,1 miljoen zonder enige verandering door te voeren, en derhalve zonder rekening te houden met synergie-effecten, met als uitgangspunt een (verwachte) EBITDA van € 2,8 miljoen (
unadjusted) in 2018. Daarvan uitgaand, valt – zonder een nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt – niet direct in te zien dat een neerwaartse bijstelling van deze laatste prognose voor de EBITDA 2018 met € 260.000 (nog daargelaten dat die, als gezegd, onvoldoende is toegelicht) [appellant] ertoe zou hebben gebracht een verlaging van de koopprijs met € 260.000 af te wijzen als onvoldoende.
unadjusted) met € 260.000 had verlaagd, de
enterprise valuevolgens de door [appellant] gehanteerde interne waarderingssystematiek, inclusief synergie-effecten, neerwaarts zou zijn gecorrigeerd met € 1,1 miljoen (ten opzichte van de in de SPA overeengekomen
enterprise value), maar de deskundige heeft van [appellant] niet de beschikking gekregen over informatie die de genoemde verlaging van [appellant] ’s prognose waarschijnlijk maakt, terwijl ook onvoldoende waarschijnlijk is geworden dat Verkopers van een (daarop gebaseerde) correctie van [appellant] ’s waardering met een bedrag van € 1,1 miljoen onder de indruk zouden zijn geraakt. Het hof verwijst in dit verband ook nog naar het gegeven – genoemd door de deskundige in zijn reactiememo van 29 mei 2024 en erkend door [appellant] in haar memorie na enquête – dat [appellant] voor de onderneming een
enterprise valuevan € 31,75 miljoen heeft betaald terwijl zij uitging van een contante waarde van de kasstromen van de onderneming van € 38,1 miljoen zonder enige verandering door te voeren, en derhalve zonder rekening te houden met synergie-effecten, met als uitgangspunt een (verwachte) EBITDA van € 2,8 miljoen (
unadjusted) in 2018. Daarvan uitgaand, valt – zonder een nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt – niet direct in te zien dat een neerwaartse bijstelling van deze laatste prognose voor de EBITDA 2018 met € 260.000 (nog daargelaten dat die, als gezegd, onvoldoende is toegelicht) [appellant] ertoe zou hebben gebracht een verlaging van de koopprijs met € 260.000 af te wijzen als onvoldoende.
3.22.
De argumenten die [appellant] aanvoert voor een andere uitkomst stuiten op het voorgaande af. Anders dan [appellant] meent, is de deskundige met zijn redenering over de vermoedelijke koopprijs bij volledige en juiste informatie niet volledig voorbijgegaan aan de feitelijke en juridische context waarin het hof zijn vragen aan de deskundige heeft gesteld. Ook heeft de deskundige niet het ‘levende’ karakter van het door [appellant] gehanteerde waarderingsmodel miskend. De deskundige noemt het ‘levende’ karakter juist meer dan eens in zijn rapport. De deskundige heeft verder [appellant] in staat gesteld (opnieuw) commentaar te leveren op zijn concept voor zover hij dat had gewijzigd naar aanleiding van de op 22 april 2024 van [appellant] ontvangen informatie (waaronder het ‘levende’ waarderingsmodel). [appellant] verwijt de deskundige verder dat hij niet tot uitgangspunt heeft genomen dat [appellant] de
enterprise valuedestijds heeft bepaald op € 26 miljoen. Dat is ten onrechte omdat die waardering uit niets is gebleken. Die waardering kan ook niet volgen uit het feit dat [appellant] zich in de laatste fase van de onderhandelingen tegenover Verkopers op het standpunt heeft gesteld dat de
enterprise value€ 26 miljoen bedroeg. Het noemen van een lage
enterprise valueligt voor een kandidaat-koper die in onderhandeling is over de koopprijs voor de hand en betekent nog niet dat daaraan een gedegen berekening ten grondslag ligt. Het hof heeft, anders dan [appellant] betoogt, ook niet vastgesteld dat [appellant] de
enterprise valuevoorafgaand aan de laatste onderhandelingen had bepaald op € 26 miljoen. In 4.6.1 van het eerste tussenarrest heeft het hof slechts weergegeven waarop [appellant] zelf het door haar (primair) gevorderde bedrag baseert.
enterprise valuedestijds heeft bepaald op € 26 miljoen. Dat is ten onrechte omdat die waardering uit niets is gebleken. Die waardering kan ook niet volgen uit het feit dat [appellant] zich in de laatste fase van de onderhandelingen tegenover Verkopers op het standpunt heeft gesteld dat de
enterprise value€ 26 miljoen bedroeg. Het noemen van een lage
enterprise valueligt voor een kandidaat-koper die in onderhandeling is over de koopprijs voor de hand en betekent nog niet dat daaraan een gedegen berekening ten grondslag ligt. Het hof heeft, anders dan [appellant] betoogt, ook niet vastgesteld dat [appellant] de
enterprise valuevoorafgaand aan de laatste onderhandelingen had bepaald op € 26 miljoen. In 4.6.1 van het eerste tussenarrest heeft het hof slechts weergegeven waarop [appellant] zelf het door haar (primair) gevorderde bedrag baseert.
3.23.
[appellant] benadrukt verder dat de correcties van de EBITDA YTD samen € 91.077 (
milestones) + € 260.493 (nagekomen kosten) bedragen, derhalve in totaal € 351.570, wat neerkomt op een correctie van ongeveer 30% van de EBITDA YTD. Ook dat gegeven doet aan bovenstaande redenering niet af. Dat komt door de aard van de correcties, te weten, zonder invloed op de EBITDA voor heel 2018, respectievelijk met een eenmalig karakter. Verder is hier opnieuw van belang dat in deze onderneming het principe van de
run rateniet een betrouwbare methode is om de EBITDA over heel 2018 te bepalen, naar alle betrokkenen ook moeten hebben beseft.
milestones) + € 260.493 (nagekomen kosten) bedragen, derhalve in totaal € 351.570, wat neerkomt op een correctie van ongeveer 30% van de EBITDA YTD. Ook dat gegeven doet aan bovenstaande redenering niet af. Dat komt door de aard van de correcties, te weten, zonder invloed op de EBITDA voor heel 2018, respectievelijk met een eenmalig karakter. Verder is hier opnieuw van belang dat in deze onderneming het principe van de
run rateniet een betrouwbare methode is om de EBITDA over heel 2018 te bepalen, naar alle betrokkenen ook moeten hebben beseft.
3.24.
Verkopers hebben betoogd dat de deskundige ten onrechte een verlaging van de koopprijs aannemelijk acht in het geval de prognose juist zou zijn geweest. De deskundige heeft volgens hen over het hoofd gezien dat in de koopprijs een
debt-like itemis opgenomen van € 254.718, dat is afgetrokken van de koopprijs. Het gaat hier om de garantievoorziening. Het hof volgt Verkopers daarin niet. De nagekomen kosten die volgens de deskundige ten onrechte niet in de prognose zijn verwerkt, moeten worden onderscheiden van kosten die onder de garantievoorziening vallen. De deskundige heeft in zijn rapport duidelijk gemaakt en ter zitting nog eens herhaald dat geen van de nagekomen kostenposten waarmee hij de prognose corrigeert onder de garantievoorziening valt.
debt-like itemis opgenomen van € 254.718, dat is afgetrokken van de koopprijs. Het gaat hier om de garantievoorziening. Het hof volgt Verkopers daarin niet. De nagekomen kosten die volgens de deskundige ten onrechte niet in de prognose zijn verwerkt, moeten worden onderscheiden van kosten die onder de garantievoorziening vallen. De deskundige heeft in zijn rapport duidelijk gemaakt en ter zitting nog eens herhaald dat geen van de nagekomen kostenposten waarmee hij de prognose corrigeert onder de garantievoorziening valt.
3.25.
De slotsom is dat het hof de deskundige volgt in zijn antwoord op vraag 3.
Schending artikel 21 Rv of misbruik van recht door [appellant] ?
3.26.
Op zichzelf is juist dat de deskundige geen aanknopingspunten heeft gevonden voor de stelling van [appellant] in haar memorie van grieven (zie bijvoorbeeld nr. 23.6 sub a) dat zij destijds de waarde van FTNON heeft bepaald door een
multiplevan 9,91 toe te passen op de door haar reëel geachte EBITDA-prognose van ruim € 2,6 miljoen (
adjusted). Wel had [appellant] ’s waardering als uitkomst een
multiple– zo is gebleken – en heeft [appellant] die
multiplein de onderhandelingen met Verkopers gebruikt om overeenstemming over een koopprijs te bereiken. Dat [appellant] vervolgens haar vordering in deze procedure aan de hand van die
multipleheeft onderbouwd als zij heeft gedaan, kan niet als misbruik van recht gelden. Voor een afwijzing van de vordering van [appellant] wegens schending van artikel 21 Rv ziet het hof ook geen grond.
multiplevan 9,91 toe te passen op de door haar reëel geachte EBITDA-prognose van ruim € 2,6 miljoen (
adjusted). Wel had [appellant] ’s waardering als uitkomst een
multiple– zo is gebleken – en heeft [appellant] die
multiplein de onderhandelingen met Verkopers gebruikt om overeenstemming over een koopprijs te bereiken. Dat [appellant] vervolgens haar vordering in deze procedure aan de hand van die
multipleheeft onderbouwd als zij heeft gedaan, kan niet als misbruik van recht gelden. Voor een afwijzing van de vordering van [appellant] wegens schending van artikel 21 Rv ziet het hof ook geen grond.
Gevolgen van de antwoorden van de deskundige voor de vorderingen van [appellant]
3.27.
Het hof zal de antwoorden van de deskundige op de vragen 1 tot en met 3 gebruiken bij de nadere beoordeling van de vorderingen van [appellant] . Voor die vorderingen heeft [appellant] drie grondslagen aangevoerd:
- dwaling in combinatie met artikel 6:230 lid 2 BW (opheffing van het nadeel dat [appellant] lijdt doordat de koopovereenkomst niet wordt vernietigd maar in stand blijft);
- ( partiële) ontbinding wegens niet-nakoming door Verkopers van de garanties uit de koopovereenkomst, met name de artikelen 5.2 (b) en 21.3 van Schedule 7 bij de SPA;
- schadevergoeding wegens schending van die garanties op de voet van artikel 6:74 BW.
3.28.
Voor zover de grondslag van de vordering (partiële) ontbinding dan wel dwaling is, is voor toewijzing daarvan ingevolge artikel 23.6 SPA vereist dat de te rooskleurige voorstelling van zaken in de prognose van de EBITDA over 2018 is veroorzaakt door fraude, opzet of grove nalatigheid aan de kant van een van de Verkopers, Fresh Leaf, FTNON, hun bestuurders, werknemers of functionarissen. Het hof besliste eerder al dat de bewijslast hierbij in beginsel op [appellant] rust en dat slechts onderdelen van het betoog van [appellant] waarvoor opzet of grove nalatigheid kan worden vastgesteld ten grondslag kunnen worden gelegd aan haar vorderingen wegens ontbinding of dwaling (rov. 4.40 en 4.41 eerste tussenarrest).
Voor zover [appellant] schadevergoeding op de voet van artikel 6:74 BW vordert, komt artikel 23.6 SPA niet aan de orde, maar wordt relevant de “non-tipping basket” van art. 9.4.1 (aanhef en sub b) SPA, vermeld in het eerste tussenarrest in rov. 3.11.1 (en in de dagvaarding in eerste aanleg in de Eerste Zaak). Die bepaling komt erop neer dat van de geleden en te vorderen schade een bedrag van € 300.000 moet worden afgetrokken. Die beperking van aansprakelijkheid is ingevolge artikel 9.8 SPA echter niet van toepassing in geval van bedrog of opzettelijk handelen aan de zijde van een van de Verkopers.
3.29.
De genoemde bepalingen uit de koopovereenkomst brengen mee dat voor een beslissing op de vorderingen van [appellant] onderzocht moet worden of bij de onjuiste voorstelling van zaken in de prognose met betrekking tot de nagekomen kosten tot een bedrag van € 260.000 sprake is geweest van bedrog, opzettelijk handelen dan wel grove nalatigheid bij een van de genoemde (rechts)personen.
Grove nalatigheid of opzettelijk handelen? Bewijsopdracht
3.30.
Aan de deskundige is niet gevraagd onderzoek naar deze vraag te doen, omdat die vraag buiten het terrein van zijn deskundigheid ligt. Wel is aan de deskundige gevraagd of hij, kort gezegd, binnen de grenzen van zijn deskundigheid, iets kan zeggen over een verklaring voor de onjuiste voorstelling van zaken. Op die vraag heeft de deskundige geantwoord dat hij geen plausibele verklaringen heeft kunnen vinden voor het feit dat in de prognose niet zijn verwerkt kosten tot een bedrag van € 260.493 die op 31 mei 2018 al waren gemaakt of op die datum voorzienbaar waren. Daarmee is nog niet aannemelijk dat opzettelijk handelen of grove nalatigheid de oorzaak is van deze onjuistheid in de prognose. Dat is te minder het geval nu de deskundige voor een deel van de ten onrechte niet verantwoorde kosten een mogelijke verklaring noemt die niet op opzet of grove nalatigheid wijst (zie hiervoor, 3.2 onder 4). Er is dus (nadere) bewijsvoering nodig voordat enig deel van de vorderingen van [appellant] kan worden toegewezen.
3.31.
Het hof ziet geen grond voor een rechterlijk bewijsvermoeden ten gunste van [appellant] ten aanzien van het vereiste bedrog, opzettelijk handelen dan wel grove nalatigheid als bedoeld in de artikelen 9.8 en 23.6 SPA. De relevante onjuistheid in de prognose voor de EBITDA over heel 2018 is een bedrag van € 260.493 aan EBITDA, wat neerkomt op een afwijking van ongeveer 7%. Dat is niet een zodanig grote afwijking dat er aanleiding is om voorshands uit te gaan van opzettelijk handelen of grove nalatigheid, behoudens tegenbewijs door Verkopers, en dit te minder in het licht van de mogelijke verklaring die de deskundige heeft gegeven voor een deel van de gebleken onjuistheden.
3.32.
[appellant] heeft ter zitting bewijs door getuigen aangeboden ten aanzien van het vereiste bedrog, opzettelijk handelen dan wel grove nalatigheid als bedoeld in de artikelen 9.8 en 23.6 SPA. Verkopers hebben ter zitting betoogd dat [appellant] niet tot dat bewijs kan worden toegelaten omdat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof volgt Verkopers daarin niet.
3.33.
Al in het eerste tussenarrest (rov. 4.39) heeft het hof geoordeeld dat [appellant] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van opzettelijk handelen of grove nalatigheid bij Verkopers dan wel bij aan de zijde van FTNON betrokken personen. Weliswaar blijken de onjuistheden in de prognose thans veel beperkter van omvang te zijn dan waar het hof in het eerste en tweede tussenarrest nog rekening mee moest houden; dat leidt er niet toe dat [appellant] na het deskundigenbericht nadere stellingen over het vereiste opzettelijk handelen of de vereiste grove nalatigheid had moeten innemen. Het deskundigenbericht noemt ook een aantal feiten en omstandigheden die zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is geweest van opzettelijk handelen of grove nalatigheid, zoals de hiervoor (in 3.12) al vermelde handgeschreven ophogingen van het resultaat op de projecten [naam 5] en [naam 6] waarvoor niet een onderbouwing is aangetroffen.
3.34.
Het hof zal [appellant] derhalve, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de onjuistheid in de prognose met betrekking tot nagekomen kosten tot een totaalbedrag van € 260.493, als gespecificeerd in het deskundigenrapport (met een samenvatting in figuur 241), geheel of ten dele te wijten is aan bedrog, opzettelijk handelen dan wel grove nalatigheid bij een van de Verkopers, Fresh Leaf, FTNON, hun bestuurders, werknemers of functionarissen.
3.35.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden, waaruit blijkt dat de onjuistheid in de prognose met betrekking tot nagekomen kosten tot een totaalbedrag van € 260.493 (als gespecificeerd in het deskundigenrapport) geheel of ten dele te wijten is aan bedrog, opzettelijk handelen dan wel grove nalatigheid bij een van de Verkopers, Fresh Leaf, FTNON, hun bestuurders, werknemers of functionarissen;
beveelt dat, nu [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.M. van den Berg, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2025 voor opgave van de verhinderdata van beide partijen en hun advocaten en van de voor te brengen getuige(n) in de maanden april tot en met juli 2025;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. J.M. van den Berg en mr. A.C. Metzelaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025.