ECLI:NL:GHAMS:2025:3041 - Gerechtshof Amsterdam - Tussenarrest inzake omzetprognoses en aansprakelijkheid f...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.334.457/01 en 200.334.404/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/3/18041/HA ZA 21-375

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2025

inzake

zaaknummer 200.334.457/01

[appellant 1] ,

in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van
Badman B.V.,

kantoorhoudende te Alkmaar,

appellant,

advocaat: [appellant 1] te [plaats 2] ,

tegen

MEGA TEGELS & SANITAIR FRANCHISE B.V.,

gevestigd te Den Helder,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P.M. Smit te Vught.

en inzake

zaaknummer 200.334.404/01

[appellant 2]

wonende te [plaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. J.C. Siebert te Heemstede,

tegen

MEGA TEGELS & SANITAIR FRANCHISE B.V.,

gevestigd te Den Helder,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P.M. Smit te Vught.

Partijen worden hierna de curator, [appellant 2] en Mega Tegels genoemd. Met ‘de curator’ wordt tevens de rechtsvoorganger van de huidige curator, mr. [naam 1] , aangeduid. De gefailleerde vennootschap wordt Badman genoemd.

1.De zaak in het kort

Deze samenhangende zaken gaan over omzetprognoses die een franchisegever heeft verstrekt aan een (aspirant-)franchisenemer. Volgens de (curator van de) franchisenemer en haar indirect aandeelhouder heeft de franchisegever de omzetprognoses (opzettelijk) te rooskleuring voorgesteld. Onder meer is aan de orde of de franchisenemer de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling en of de franchisegever op grond van onrechtmatige daad ten opzichte van de franchisenemer en de indirect aandeelhouder aansprakelijk is te houden. Het hof verwerpt het beroep van de franchisegever op verjaring, schending van de klachtplicht en overeengekomen exoneraties en laat de curator en de indirect aandeelhouder toe tot bewijslevering.

2.Het geding in hoger beroep

De curator is bij dagvaarding van 9 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 juli 2023 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator en [appellant 2] als eisers en Mega Tegels als gedaagde. [appellant 2] is bij afzonderlijke dagvaarding van 16 oktober 2023 van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

In de zaak met zaaknummer 200.334.457/01

- memorie van grieven van de curator, met producties;

- incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv tevens houdende memorie van antwoord van Mega Tegels;

- incidentele antwoordconclusie van de curator.

In de zaak met zaaknummer 200.334.404/01

- memorie van grieven van [appellant 2] , met producties;

- memorie van antwoord van Mega Tegels, met producties.

Bij arrest van 9 april 2024 heeft het hof de zaken gevoegd.

Partijen hebben de zaken tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2025 laten toelichten, de curator door zichzelf en zijn kantoorgenoot mr. [naam 2] , [appellant 2] door mr. Siebert voornoemd en diens kantoorgenoot mr. N.S. Sorgucu en Mega Tegels door mr. Smit voornoemd en diens kantoorgenoot mr. M.W. van der Heijden. De advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. De curator en [appellant 2] hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en –uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, samengevat:

I zal verklaren voor recht:

1) dat Badman heeft gedwaald bij het sluiten van de franchiseovereenkomst d.d. 19 juli 2012 en dat deze overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd,

2) dat Mega Tegels door het ter beschikking stellen op of omstreeks 20 februari 2020 van een Basis Financiële Projectie Mega T&B concept onrechtmatig jegens Badman heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door Badman geleden schade,

3) dat Mega Tegels onrechtmatig jegens Badman heeft gehandeld door voor Badman een financieringsaanvraag met bijgevoegd een vestigingsplaatsonderzoek en prognoses met ernstige fouten in te dienen op basis waarvan een financieringsvoorstel is gedaan welk voorstel door Badman is aanvaard als gevolg waarvan de franchiseovereenkomst definitief tot stand is gekomen en dat Mega Tegels aansprakelijk is voor de daardoor door Badman geleden schade,

II Mega Tegels zal veroordelen om aan de curator te voldoen alle uit hoofde van de vernietigde franchiseovereenkomst door Badman betaalde vergoedingen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,

III Mega Tegels zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,

IV een en ander met veroordeling van Mega Tegels in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten en met rente.

[appellant 2] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, samengevat:

I primair zal verklaren voor recht dat Mega Tegels onrechtmatige jegens [appellant 2] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [appellant 2] als gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat,

II subsidiair zal verklaren voor recht dat Mega Tegels jegens [appellant 2] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid en aansprakelijk is voor de schade die [appellant 2] als gevolg hiervan heeft geleden, op te maken bij staat,

III meer subsidiair zal verklaren voor recht dat Mega Tegels [appellant 2] heeft misleid ex artikel 6:194 BW en aansprakelijk is voor de schade die [appellant 2] als gevolg hiervan heeft geleden, op te maken bij staat,

een en ander IV met veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van € 966,50 welk bedrag [appellant 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan proceskosten heeft voldaan, met wettelijke rente en V met veroordeling van Mega Tegels in de kosten van het geding in beide instanties.

Mega Tegels heeft in beide zaken geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator respectievelijk [appellant 2] in de kosten van het geding, met wettelijke rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in rov. 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij in beide zaken tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven I en II komt [appellant 2] op tegen de feitenvaststelling onder respectievelijk 2.4 en 2.12. De rechtbank heeft in 2.4 vastgesteld dat de franchiseovereenkomst op 19 juli 2012 op elke bladzijde is voorzien van een paraaf van [appellant 2] en in november 2012 is aangevuld en/of gewijzigd. Volgens [appellant 2] heeft hij op 19 juli 2012 alleen een aantal pagina’s geparafeerd als bewijs van zijn serieuze intentie en is de overeenkomst toen niet tot stand gekomen. Dat is volgens hem pas in november 2012 geweest. Anders dan [appellant 2] veronderstelt, heeft de rechtbank onder 2.4 geen oordeel uitgesproken over de datum van totstandkoming. Die datum komt hierna bij de beoordeling nog nader aan de orde. Naar aanleiding van grief I van [appellant 2] zal het hof de vaststaande feiten die betrekking hebben op de totstandkoming van de overeenkomst echter wat anders formuleren dan de rechtbank heeft gedaan (hierna onder 3.6). Onder 2.12 heeft de rechtbank de brief van 6 juli 2021 vermeld, waarmee Mega Tegels aansprakelijk is gesteld voor de schade van [appellant 2] , waarbij de rechtbank heeft vermeld dat dit gaat om schade die [appellant 2] als indirect aandeelhouder van Badman en in privé stelt te hebben geleden wegens het opzettelijk verstrekken van onjuiste omzetprognoses. [appellant 2] voert aan dat dit een onvolledige weergave is omdat de aansprakelijkheid van Mega Tegels is gebaseerd op meermaals gepleegd onrechtmatig handelen op verschillende momenten jegens hem. Het hof zal naar aanleiding van grief II de weergave van de inhoud van de brief verruimen (hierna onder 3.20), met dien verstande dat niet alles wat [appellant 2] onder 3.3.2. van de memorie van grieven vermeldt, in de brief is terug te vinden. De curator heeft onder 32 van de memorie van grieven een bezwaar geuit tegen de feitenvaststelling onder 2.5. Volgens de curator is de exploitatiebegroting niet opgesteld door accountantskantoor HLB Schippers, maar door Mega Tegels en door het accountantskantoor alleen afgestempeld. Het hof zal een neutrale formulering kiezen (hierna onder 3.10), zonder vooruit te lopen op de juistheid dan wel onjuistheid van het door de curator gestelde.

Voor het overige is in hoger beroep niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, gaat het om de volgende feiten.

3.1.

Mega Tegels is een badkamerzaak. Daarnaast exploiteert Mega Tegels een franchiseformule binnen de badkamer- en tegelbranche. Mega Tegels stelt haar franchisenemers in staat om tegen betaling van een
feeeen ‘Mega Tegels en Sanitair’ vestiging te exploiteren.

3.2.

[appellant 2] was vanaf 1996 als badkamerverkoper in loondienst bij Brugman Keukens & Badkamers. Eind 2011 heeft [appellant 2] via internet een franchiseaanvraag bij Mega Tegels ingediend. [appellant 2] heeft daarover op 24 januari 2012 met de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) een gesprek gehad. [naam 3] was op dat moment indirect medebestuurder van Mega Tegels.

3.3.

Op 5 februari 2012 heeft [appellant 2] per e-mail een vragenlijst, gedateerd 4 februari 2012, met betrekking tot de franchiseformule toegestuurd aan [naam 3] , ter voorbereiding van een volgend gesprek. De vragenlijst bevat in totaal 39 vragen over een negental onderwerpen.

3.4.

Op 20 februari 2012 hadden [appellant 2] en [naam 3] een vervolggesprek. Tijdens dat vervolggesprek heeft [naam 3] een ‘Basis Financiële Projectie Mega T&B concept’ (hierna: de BFP) aan [appellant 2] overhandigd. De BFP vermeldt een omzet voor de franchisenemer van € 1.200.000,- in het eerste jaar, van € 1.300.000,- in het tweede jaar en van € 1.400.000,- in het derde jaar, met telkens een positief resultaat.

3.5.

Bij e-mail van 28 maart 2012 heeft [naam 3] een sjabloon voor een ondernemingsplan met betrekking tot een Mega Tegels franchisenemer aan [appellant 2] toegestuurd. Het sjabloon bevat voorgedrukte passages over de onderneming en over Mega Tegels.

3.6.

In juli 2012 heeft [naam 3] een franchiseovereenkomst naar [appellant 2] gestuurd, die zag op een te openen Mega Tegels-vestiging in Zaandam. Op enig moment is een franchiseovereenkomst met betrekking tot die vestiging tot stand gekomen. De schriftelijke franchiseovereenkomst die in het geding is gebracht vermeldt dat de overeenkomst is gesloten tussen Mega Tegels en Badman, bevat een paraaf van [naam 3] en [appellant 2] op iedere pagina en vermeldt op de laatste pagina, waarop de handtekeningen zijn geplaatst, de datum 19 juli 2012 en een handtekening van [naam 3] namens Mega Tegels en een van [appellant 2] namens de franchisenemer Badman en namens Badman Holding B.V. De overeenkomst kent tevens een allonge die eveneens door [naam 3] en [appellant 2] is geparafeerd en ondertekend en die ook de datum 19 juli 2012 vermeldt.

3.7.

Op 26 juli 2012 heeft [appellant 2] het ingevulde ondernemingsplan retour gestuurd aan [naam 3] . In dit plan (op p. 25) stond op het punt van het omzetpotentieel al voorgedrukt een verwijzing naar een vestigingsplaatsanalyse. Voorgedrukt stond tevens al “
Zoals gezegd wil ik de omzet in het startjaar voorzichtig begroten ik ben ik ervan overtuigd dat de gestelde omzetniveaus realistisch zijn.” Als prognose staat een gemiddelde omzet van ongeveer € 1.274.000,- over 52 weken vermeld.

3.8.

Op 7 augustus 2012 heeft Mega Tegels een concept-exploitatiebegroting voor de Mega Tegels-vestiging in Zaandam aan [appellant 2] gestuurd. Deze begroting vermeldt een omzet van € 1.150.000,- in het eerste jaar (2013), van € 1.300.000,- in het tweede jaar (2014) en van € 1.400.000,- in het derde jaar (2015). In de begeleidende e-mail schreef [naam 3] onder meer: “
Kijk tevens even naar de omzetniveaus, 1e jaar het ik bewust niet te gek gedaan maar redelijk behoudend gelaten.”

3.9.

Mega Tegels heeft een vestigingsplaatsanalyse laten uitvoeren door [naam 4] marketing support (hierna: [naam 4] ). [naam 4] heeft hiervan op 14 augustus 2012 een rapport opgesteld (hierna: het VPO). In het VPO wordt de potentiële marktruimte in het marktgebied gesteld op € 737.945,- exclusief btw. Verder vermeldt het VPO, evenals de concept-exploitatieprognose, een omzetindicatie van € 1.150.000,- in het eerste jaar, van € 1.300.000,- in het tweede jaar en van € 1.400.000,- in het derde jaar (p. 28).

3.10.

Mega Tegels heeft op 16 augustus 2012 een financieringsaanvraag voor [appellant 2] ingediend bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABNAMRO) Onder meer het ondernemingsplan (waarin een omzetprognose van ongeveer € 1.225.000,- staat vermeld), de exploitatieprognose, conform de concept-exploitatieprognose en gesteld op papier van accountantskantoor HLB Schippers, en het VPO waren bij de financieringsaanvraag gevoegd.

3.11.

Op 4 oktober 2012 zijn Badman Holding B.V. en Badman B.V. (hierna: Badman) opgericht. [appellant 2] is indirect (via Badman Holding B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van Badman.

3.12.

Op 16 oktober 2012 is een kredietovereenkomst gesloten tussen Badman, Badman Holding B.V. en ABNAMRO. [appellant 2] heeft zelf met een bedrag van € 50.000,- in de financiering bijgedragen en heeft zich jegens ABNAMRO in privé borg gesteld voor schulden van Badman.

3.13.

Op 24 oktober 2012 heeft [naam 3] aan [appellant 2] gemaild:

“
Wanneer ben je weer in DH? Help even herinneren dat we dan de aangepaste pagina’s van de contracten tekenen en compleet maken.

Lees: in de eerste versie zijn de juiste BV namen open gelaten (toen nog niet bekend); de betreffende pagina’s zijn aangepast en compleet gemaakt adhv Kvk en BV namen.

Dan hebben we beide een kloppend contract en dossier.”

3.14.

Op grond van de hiervoor onder 3.6. vermelde franchiseovereenkomst is Badman franchisenemer geworden van een Mega Tegels-vestiging in Zaandam. De overeenkomst vermeldt als ingangsdatum 1 november 2012. De vestiging is op 26 december 2012 voor het publiek geopend.

3.15.

In de franchiseovereenkomst staat onder Definities bij “Financiële Projectie” de volgende tekst:

“
Een prognose gebaseerd op beschikbare analyses en ervaringsgegevens. Naar de beste inzichten van Franchisegever geven de gepresenteerde gegevens een goede indruk van mogelijkheden, doelstellingen en verwachtingen. Plaatselijke gegevens en conjuncturele ontwikkelingen zijn door hun aard niet of beperkt in het model opgenomen. De Financiële Projectie is op geen enkele wijze een garantie voor de te behalen resultaten. Eens
uccesvolle exploitatie is in hoge mate afhankelijk is van de persoonlijke kwaliteiten, het ondernemerschap, de inzet en het vermogen tot samenwerking van Franchisenemer.”

In de artikelen 1.3 en 1.4 van de franchiseovereenkomst is het volgende over de Financiële Projectie bepaald:

“1.3. Voor een eventueel door Franchisegever ter beschikking gestelde Financiële Projectie geldt dat deze Financiële Projectie is gebaseerd op beschikbare analyses en ervaringsgegevens. Naar de beste inzichten van Franchisegever geven de gepresenteerde gegevens een goede indruk van de mogelijkheden, doelstellingen en verwachtingen.

Plaatselijke gegevens en conjuncturele ontwikkelingen zijn door hun aard niet of beperkt in het model opgenomen.

Franchisenemer is zich ervan bewust en erkent dat de Financiële Projectie op geen enkele wijze en onder geen enkele omstandigheid een garantie is voor de te behalen resultaten. Franchisenemer onderschrijft dat een succesvolle exploitatie van zijn Vestiging in hoge mate afhankelijk is van zijn persoonlijke kwaliteiten, zijn ondernemerschap, zijn inzet en zijn vermogen tot samenwerking.

1.4.

Franchisenemer is door Franchisegever in de gelegenheid gesteld om de juistheid en de getrouwheid van de aan hem ter beschikking gestelde informatie en Financiële projectie te toetsen en zich daarover te laten adviseren door deskundigen. Franchisenemer erkent dat aan de Financiële Projectie geen enkel recht door hem zal kunnen worden ontleend en hij erkent – meer in het bijzonder – dat het niet behalen van de Financiële Projectie nimmer zal kunnen leiden tot enige aansprakelijkheid van Franchisegever.”

3.16.

De door Badman gerealiseerde omzet bedroeg (afgerond) € 850.000,- in het eerste jaar (2013), € 1.089.000,- in het tweede jaar (2014) en € 1.135.000,- in het derde jaar (2015).

3.17.

Bij brief van 13 april 2015 van een tweetal advocaten van het advocatenkantoor Justion te Rotterdam, handelend op verzoek van een aantal (ex)franchisenemers van Mega Tegels, zijn (ex)franchisenemers uitgenodigd voor een bijeenkomst in verband met een onderzoek naar mogelijk ondeugdelijke omzetprognoses. Deze bijeenkomst heeft op 20 april 2015 plaatsgevonden.

3.18.

Op 27 december 2017 heeft de advocaat van Badman een brief gestuurd naar de advocaat van Mega Tegels. In deze brief heeft Badman de buitengerechtelijke vernietiging van de franchiseovereenkomst ingeroepen op grond van dwaling en Mega Tegels daarnaast wegens het verstrekken van onjuiste omzetprognoses op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld.

3.19.

Badman is op eigen aangifte op 8 januari 2018 failliet verklaard met aanstelling van mr. [naam 1] tot curator. Op 1 augustus 2024 is mr. [naam 1] als curator opgevolgd door mr. [appellant 1] .

3.20. [appellant 2] heeft Mega Tegels bij brief van zijn advocaat van 6 juli 2021 aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant 2] als indirect aandeelhouder van Badman en in privé stelt te hebben geleden wegens, kort gezegd, onjuiste informatieverstrekking met betrekking tot te behalen omzetten, waarbij bewust verre van realistische omzetprognoses zijn gepresenteerd – waaraan ondanks beter weten steeds is vastgehouden – en waarbij franchisenemers en [naam 4] zijn geïnstrueerd om positievere informatie te verstrekken dan de werkelijke situatie rechtvaardigde.

4.Eerste aanleg

4.1.

Wat de curator en [appellant 2] thans in hoger beroep vorderen (zie hiervoor onder 2) hebben zij in grote lijnen ook in eerste aanleg gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator en [appellant 2] afgewezen.

4.2.

Met betrekking tot de vordering van de curator was de rechtbank van oordeel dat het beroep van Mega Tegels op verjaring en schending van de klachtplicht faalde, maar dat de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig op grond van dwaling was vernietigd en Mega Tegels niet onrechtmatig jegens Badman heeft gehandeld.

4.3.

Met betrekking tot de vordering van [appellant 2] honoreerde de rechtbank het beroep van Mega Tegels op verjaring. Aan een inhoudelijke beoordeling van zijn vordering kwam de rechtbank derhalve niet toe.

5.Beoordeling

Het hoger beroep van de curator

5.1.

De curator heeft zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Met de grieven 1 en 2 keert hij zich tegen de afwijzing van zijn op dwaling gebaseerde vorderingen en met de grieven 3 tot en met 5 tegen de afwijzing van zijn op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende oordelen dat geen sprake was van onrechtmatig handelen van Mega Tegels door het BFP aan Badman te verstrekken (grieven 3 en 4) of door de financieringsaanvraag voor Badman bij ABNAMRO in te dienen (grief 5). Grief 6 betreft de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.

5.2.

De grieven kunnen onbesproken blijven als, indien zij gegrond zouden zijn, de vorderingen alsnog zouden afstuiten op verjaring of schending van de klachtplicht. Op deze formele verweren van Mega Tegels zal het hof dus het eerst ingaan.

Verjaring

5.3.

De curator vordert een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en terugbetaling van de op grond van die overeenkomst betaalde vergoedingen als onverschuldigd betaald en hij vordert voorts schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad waarbij het onrechtmatig handelen bestaat uit het verstrekken van het BFP op 20 februari 2012 en het indienen van de financieringsaanvraag bij ABNAMRO op 16 augustus 2012.

5.4.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van dwaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 (c) BW drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Artikel 3: 52 lid 2 BW bepaalt dat als een rechtsvordering tot vernietiging is verjaard een buitengerechtelijke vernietiging op dezelfde grond niet meer mogelijk is. Voor een vordering tot schadevergoeding bepaalt artikel 3: 310 BW lid 1 dat deze verjaart vijf jaar na de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uitgangspunt daarbij is dat de termijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een schadevordering in te stellen. Dit zal het geval zijn wanneer de benadeelde voldoende zekerheid heeft gekregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon; absolute zekerheid is niet vereist.

5.5.

Zoals ook de rechtbank voorop heeft gesteld, grondt de curator zijn vorderingen op de stelling dat Mega Tegels Badman op het verkeerde been heeft gezet door onrealistisch hoge omzetprognoses te verstrekken. De vraag is dus wanneer Badman heeft ontdekt dan wel voldoende zekerheid heeft verkregen dat, zoals zij stelt, de haar door Mega Tegels verstrekte omzetprognoses een misleidend karakter hadden.

5.6.

Bij brief van 27 december 2017 van haar advocaat heeft Badman de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en de verjaring van de vordering tot schadevergoeding gestuit. In deze brief behoudt Badman zich het recht op schadevergoeding ondubbelzinnig voor. Het gaat er dus om wat Badman bekend was voor respectievelijk 27 december 2014 en 26 december 2012. Daarbij merkt het hof nog op dat de brief van 27 december 2017, die is gericht aan de hiervoor genoemde advocaat van Mega Tegels, heeft te gelden als een brief aan Mega Tegels, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.

5.7.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het feit dat het Badman eind 2013 duidelijk was dat haar omzetcijfers achterliepen op de prognose, niet betekent dat zij daarmee toen ook al wist dat zij een onjuiste voorstelling van de omzetprognoses had of dat zij voldoende zekerheid had dat zij door foutief handelen van Mega Tegels schade lijdt. Ten opzichte van de verstrekte prognoses tegenvallende omzet, zegt onvoldoende over misleiding door Mega Tegels met betrekking tot het realiteitsgehalte van de prognoses.

5.8.

Er zijn ook overigens geen concrete aanknopingspunten die erop wijzen dat feiten en omstandigheden die het door Badman gestelde misleidend karakter van de omzetprognoses aan het licht hebben gebracht haar op een eerder tijdstip bekend waren dan respectievelijk op 27 december 2014 en 26 december 2012.

5.9.

De rechtsvordering tot vernietiging was dus nog niet verjaard toen Badman bij brief van 27 december 2017 verklaarde de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen. Dit is derhalve tijdig gedaan. Door de brief van 27 december 2017 is ook de rechtsvordering tot schadevergoeding tijdig gestuit. De vordering is vervolgens tijdig, op 14 juni 2021, aanhangig gemaakt. Het beroep van Mega Tegels op verjaring faalt.

Klachtplicht

5.10.

Ook het beroep op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW slaagt niet. Voor een klacht was pas aanleiding nadat Badman had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat zij, zoals zij stelt, op het punt van de omzetprognoses was misleid door Mega Tegels.

5.11.

Volgens Mega Tegels had van Badman al naar aanleiding van de tegenvallende omzetten in 2013 een onderzoek mogen worden verwacht. Dit argument gaat niet op. Dat de omzetten tegenvielen hoeft nog geen aanleiding te zijn voor een onderzoek naar eventuele misleiding bij de start van de samenwerking.

5.12.

In 2015 begon zich bij Badman kennelijk wel een vermoeden af te tekenen met betrekking tot de juistheid van de verstrekte omzetprognoses. In de hiervoor onder 3.17 genoemde bijeenkomst van 20 april 2015 zijn tegenvallende resultaten van ook andere franchisenemers aan de orde geweest. Niet betwist is dat op 20 april 2015 geen concrete financiële cijfers door andere franchisenemers ter inzage zijn verstrekt. Duidelijk is dat de bedoeling was dat nog nader onderzoek zou volgen. Het gaat hier niet om een gebrek dat met een simpel onderzoek snel duidelijk kan worden. De curator heeft ter zitting in eerste aanleg aangevoerd dat de advocaat van Badman bij brief van 29 juni 2016 aan Mega Tegels te kennen heeft gegeven dat Mega Tegels ondeugdelijke prognoses ter beschikking heeft gesteld en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk wordt gehouden en dat hij zelf pas na de uitspraak van het faillissement na uitvoerig onderzoek, en met vergelijkende cijfers en gegevens van andere gefailleerde franchisenemers, de vinger heeft kunnen leggen op de werkwijze van Mega Tegels en de opzettelijk onjuist verstrekte informatie en prognoses aan de franchisenemers.

5.13.

De rechtbank heeft overwogen dat de stelling van de curator dat Badman op 29 juni 2016 voor het eerst heeft geklaagd niet is weersproken en is hiervan derhalve uitgegaan. Mega Tegels heeft dit ter zitting in hoger beroep alsnog weersproken (spreekaantekeningen onder 2.2), maar dit is gelet op de tweeconclusieregel te laat. Ook het hof gaat er derhalve vanuit dat Badman op 29 juni 2016 heeft geklaagd. Gelet op de aard van het onderzoek dat nodig was, kan niet worden geoordeeld dat de klacht op 29 juni 2016 geen tijdige klacht is geweest. Daarbij weegt mee dat niet is gebleken dat het tijdsverloop tussen 20 april 2015 en 29 juni 2016 enig concreet nadeel voor Mega Tegels oplevert.

Exoneratie

5.14.

Mega Tegels heeft zich nog beroepen op de exoneratiebedingen in de franchiseovereenkomst, zoals opgenomen in artikel 1.3. en 1.4. (zie hiervoor onder 3.15). Dit beroep gaat niet op. Het gaat in deze procedure niet om het niet halen van prognoses maar om volgens Badman verkeerd voorgespiegelde prognoses.

Inhoudelijke beoordeling

5.15.

Nu de formele verweren falen, zal het hof de vorderingen van de curator inhoudelijk beoordelen.

Het beroep op dwaling

5.16.

Met zijn
grieven 1 en 2keert de curator zich tegen de rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.15 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat zijn beroep op dwaling niet slaagt. De rechtbank achtte onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Badman bij een juiste voorstelling van zaken de financieringsovereenkomst niet was aangegaan.

5.17.

De curator betoogt dat zijn op dwaling gebaseerde vorderingen (een verklaring voor recht met betrekking tot de buitengerechtelijke vernietiging en terugbetaling van alle op grond van de franchiseovereenkomst betaalde vergoedingen) alsnog moeten worden toegewezen. Hij heeft kort gezegd, het volgende aangevoerd. [appellant 2] is naar aanleiding van een media-uiting van Mega Tegels in contact getreden met Mega Tegels. Daarin staat onder meer (onder “missie”) “
een zelfstandig ondernemer (…) kan (…) direct vanaf de start een interessant ondernemersinkomen verwerven”. [Het hof merkt in dit verband op dat, nadat Mega Tegels bij memorie van antwoord erop had gewezen dat de overgelegde media-uiting uit 2014 dateerde, de curator als nadere producties een media-uiting (online advertentie) uit 2012 heeft overgelegd waarin hetzelfde staat, alsmede – wederom – een bladzijde uit het Mega T&B Formulehandboek 2010 en een Hand-out 2010, waarin een tekst van gelijke strekking staat.] De door Mega Tegels vervolgens in februari 2012 aan [appellant 2] ter beschikking gestelde BFP laat een omzetverloop voor drie jaar met een stijgende lijn zien terwijl een ondernemingsvergoeding wordt getoond op basis van een positief exploitatieverloop dat eveneens een stijgende lijn laat zien. Volgens de definitie van Mega Tegels zelf is een BFP gebaseerd op beschikbare analyses en ervaringsgegevens. De BFP is een bevestiging van de media-uiting. Op basis van de verstrekte informatie heeft [appellant 2] verder onderzoek ingesteld bij bestaande filialen. De betreffende franchisenemers hebben onder druk van Mega Tegels een positiever beeld geschetst dan waarvan sprake was. Op basis van zijn bevindingen heeft [appellant 2] besloten verder te gaan met Mega Tegels en een franchiseovereenkomst te sluiten. Alle door Mega Tegels verstrekte informatie, in het bijzonder de BFP, sluit op een positieve exploitatie. Dat [appellant 2] ter zitting heeft verklaard dat hij geen omzetdrempel voor ogen had die hij zou moeten halen voor zijn beslissing om zich wel of niet als franchisenemer aan te sluiten, wordt door [appellant 2] ontkend en kan bovendien ook niet anders worden uitgelegd dan dat [appellant 2] niet exact voor ogen had welke minimumomzet zou moeten worden behaald om tot een positief exploitatieresultaat te komen. Evident is dat bij een negatief exploitatieresultaat geen franchiseovereenkomst gesloten zou zijn. Door Mega Tegels is geen enkel signaal afgegeven omtrent een negatieve exploitatie in in elk geval de eerste jaren, terwijl geen enkele beginnende franchisenemer van Mega Tegels een winstgevende exploitatie in de beginjaren heeft gekend, waarvan Mega Tegels op de hoogte was. Tussen partijen staat vast dat de aangeleverde omzetprognose niet was gebaseerd op de omzet die beginnende franchisenemers in hun eerste drie jaar hadden gerealiseerd. Mega Tegels heeft door het verstrekken van de BFP zonder mededeling te doen waarop de omzetgegevens en het exploitatieresultaat waren gebaseerd, [appellant 2] bewust om de tuin geleid. Zij wist dat de BFP voor [appellant 2] van essentieel belang was. Nu Mega Tegels omzetcijfers verstrekte, dienden de prognoses deugdelijk te zijn en te berusten op deugdelijk onderzoek. [appellant 2] (Badman) zou bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zijn aangegaan, aldus – nog steeds – de curator.

5.18.

Mega Tegels heeft de grieven van de curator weersproken. Het verweer van Mega Tegels zal hierna bij de beoordeling worden betrokken. Het hof oordeelt als volgt.

5.19.

De curator beroept zich in het kader van zijn grieven 1 en 2 (evenals in het kader van de grieven 3 en 4) op omstandigheden die zich voor 19 juli 2012 hebben voorgedaan, zodat in het midden kan blijven op welke datum de franchiseovereenkomst precies is gesloten. Het hof merkt in dat verband nog wel op dat niet kan worden aangenomen dat de getekende versie van de overeenkomst zoals die in het geding is gebracht al op 19 juli 2012 is ondertekend. [appellant 2] heeft zijn handtekening gezet namens Badman Holding B.V. en Badman en in de overeenkomst zijn de inschrijvingsnummers van de vennootschappen in het handelsregister vermeld. Deze vennootschappen waren op 19 juli 2012 echter nog niet opgericht.

5.20.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan de verklaring van [appellant 2] ter zitting in eerste aanleg zoals deze is opgenomen in het proces-verbaal, niet zo worden uitgelegd dat te verwachten omzetcijfers in de visie van [appellant 2] niet van beslissende betekenis waren. In het proces-verbaal staat dat [appellant 2] heeft verklaard dat hij geen omzetdrempel voor ogen had die hij zou moeten halen voor zijn beslissing om zich wel of niet als franchisenemer aan te sluiten. Het hof is met de curator eens dat de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de uitlating van [appellant 2] niet voor de hand ligt. Bedoeld zal zijn geweest dat [appellant 2] op dat moment zelf geen concrete cijfers voor ogen had; de uitlating die volgt, dat hij zelf vooraf geen berekening van zijn kosten had gemaakt, duidt daar ook op. Niet goed denkbaar is dat hij niet geïnteresseerd zou zijn in een al dan niet positief exploitatieresultaat. Dit vindt ook bevestiging in het feit dat [appellant 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aantoonbaar vragen heeft gesteld over het exploitatieresultaat. In de vragenlijst van 4 februari 2012, staat een vraag over de bedrijfsresultaten van de voorafgaande jaren en de investerings- en exploitatieprognoses. Onder het kopje “het inkomen” wordt gevraagd naar een
duidelijkeexploitatieprognose, naar het te verwachten ondernemersinkomen en wordt ten slotte gevraagd of het te behalen inkomen
echtaantrekkelijk is. Voorts is van belang dat [appellant 2] een aantal franchisenemers heeft bezocht om naar de resultaten te informeren. Ook speelt mee dat [appellant 2] op dat moment in loondienst was en niet over veel eigen vermogen beschikte. Het is logisch dat [appellant 2] van begin af aan een inkomen uit het bedrijf heeft willen hebben. Dat hij geen precies omzetbedrag voor ogen heeft gehad, is iets anders.

5.21.

Uitgangspunt is dus dat Mega Tegels er rekening mee heeft moeten houden dat een van begin af aan te verwachten positief exploitatieresultaat voor [appellant 2] een belangrijke rol zou spelen bij zijn beslissing. De volgende vraag is of Mega Tegels [appellant 2] een dergelijk positief exploitatieresultaat heeft voorgespiegeld.

5.22.

Een exploitatieresultaat is afhankelijk van tal van factoren, waaronder persoonlijke kwaliteiten van de franchisenemer. Dit wordt ook benadrukt in de passages en artikelen in de franchiseovereenkomst waar het gaat over de Financiële projectie. In het licht hiervan heeft een wervende tekst in een media-uiting slechts beperkte betekenis.

5.23.

Ook de (concept) BFP is op zichzelf een stuk van beperkt gewicht. Duidelijk is dat dit geen op de situatie van [appellant 2] toegespitste prognose kon zijn. De genoemde omzetcijfers zijn ook niet gekoppeld aan een of meer locaties of bedrijfsplannen. Het is een voorbeeldberekening. Dat neemt niet weg dat met de BFP wel wordt gesuggereerd dat de daar vermelde omzetten en exploitatieresultaten de omzetten en resultaten in de eerste drie jaren van een beginnende franchiseondernemer kunnen zijn. Het kan ook de indruk wekken dat de cijfers zijn gebaseerd op gemiddelden van recent begonnen ondernemingen. Dat dit onjuist is, staat inmiddels vast. Volgens Mega Tegels was het gebaseerd op omzetcijfers van Den Helder (1995), Broek op Langedijk (2001), Heerenveen (2006) en Schagen (2009). Het stuk als zodanig is echter te vaag om beslissende consequenties aan te verbinden.

5.24.

Aangenomen moet worden dat Mega Tegels de BFP aan [appellant 2] heeft verstrekt in antwoord op de vragen van [appellant 2] van 4 februari 2012. Volgens de curator heeft Mega Tegels dit stuk aan [appellant 2] verstrekt zonder mededeling te doen waarop de vermelde omzetgegevens (en exploitatieresultaat) waren gebaseerd. Anderzijds had [appellant 2] dit stuk niet zonder meer mogen opvatten als een op concreet behaalde omzetten van de recent begonnen ondernemingen gebaseerde berekening. Over wat over het stuk is besproken in de bijeenkomst van 20 februari 2012 heeft de curator zich – anders dan [appellant 2] , zoals hierna in de zaak van [appellant 2] nog aan de orde komt – niet met zoveel woorden uitgelaten. Geconstateerd kan echter worden dat [appellant 2] niet op alleen dit stuk is afgegaan maar aanleiding heeft gezien zelf nog nader onderzoek te verrichten.

5.25.

Als juist is, zoals de curator stelt, dat Mega Tegels franchisenemers die [appellant 2] heeft bezocht heeft geïnstrueerd [appellant 2] positievere informatie over de bedrijfssituatie te verstrekken dan de daadwerkelijke situatie was, rechtvaardigt dit, gevoegd bij de eerder door Mega Tegels gewekte suggestie dat een nieuwe vestiging in het algemeen van aanvang af aan een positief exploitatieresultaat laat zien, de slotsom dat Mega Tegels bij [appellant 2] een onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt. Aangenomen kan in dat geval ook worden dat [appellant 2] (Badman) de franchiseovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet had gesloten.

5.26.

De bewijslast van zijn stelling dat Mega Tegels de hiervoor bedoelde instructie heeft gegeven, rust op de curator. De curator heeft verklaringen overgelegd van [naam 5] (Broek op Langedijk), [naam 6] (opvolgend franchisenemer van Hoorn), [naam 7] (Cruquius ) en [naam 8] (Heemskerk), die verklaren dat zij naar aanleiding van een telefoontje van [naam 3] [appellant 2] niet de waarheid over hun bedrijfsresultaten hebben verteld. Mega Tegels heeft betwist dat zij een dergelijke instructie heeft gegeven en opgemerkt dat het hier om franchisenemers gaat die allen met de formule zijn gestopt en mede daarom op minder goede voet staan met Mega Tegels. Volgens Mega Tegels zijn de op elkaar lijkende verklaringen van meer dan tien jaar na dato niet geloofwaardig en gaat het bovendien om personen die volgens hun eigen verklaringen leugens hebben verteld. [naam 3] heeft voorts ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de franchisenemers nooit (hierover) heeft gebeld.

5.27.

De bewijslast van de gestelde instructie van [naam 3] rust op de curator. Hij zal, conform zijn aanbod, tot bewijslevering worden toegelaten. Onderdeel van het te leveren bewijs is niet alleen de instructie van [naam 3] , maar ook het feit dat de andere franchisenemers hun bedrijfsresultaten positief hebben voorgesteld terwijl zij in werkelijkheid op dat moment te maken hadden met achterblijvende omzetten en een negatief exploitatieresultaat.

5.28.

De curator heeft voorts aangevoerd dat van de kant van Mega Tegels geen enkel signaal is afgegeven omtrent een zekere negatieve exploitatie in elk geval de eerste jaren van de onderneming terwijl geen enkele beginnende franchisenemer van Mega Tegels een winstgevende exploitatie in de beginjaren heeft gekend, waarvan Mega Tegels op de hoogte was. Als juist is, zoals de curator stelt, dat geen van de beginnende franchisenemers een positief exploitatieresultaat behaalde in de beginjaren, had het op de weg van Mega Tegels gelegen [appellant 2] bij het ter hand stellen van de BFP erop te wijzen dat hij rekening moest houden met die mogelijkheid. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. In het algemeen geldt dat een beginnende ondernemer rekening zal moeten houden met een aanloopperiode, maar in dit geval duidde de aan [appellant 2] verstrekte BFP, in navolging van de algemene uitingen van Mega Tegels in de online advertentie, het Formule Handboek en de hand-out, erop dat van aanvang af aan positieve exploitatie verwacht kon worden.

5.29.

Mega Tegels heeft betwist dat de prognoses onrealistisch waren. Ter zitting in hoger beroep zijn de BFP en de resultaten van de Mega Tegels-vestigingen in de beginjaren nader aan de orde geweest. [naam 3] heeft bevestigd dat de cijfers in het stuk tot stand zijn gekomen door terug te kijken naar draaiende winkels en gezegd dat er nog geen cijfers van de starters waren en dat het nimmer een prognose was. Volgens hem was dat ook niet de strekking van het gesprek en heeft [appellant 2] hem tijdens dat gesprek vooral laten zien hoe veel potentie hij heeft. Namens Mega Tegels is voorts aangevoerd dat Schagen in het eerste volledige boekjaar positieve cijfers had, dat Hoorn in verband met een persoonlijke problematiek niet vergelijkbaar was, dat bij Heemskerk in week 29 2012 te zien was dat deze vestiging goed op weg was de prognose van het eerste jaar te halen en dat Broek op Langedijk in het verleden mooie resultaten heeft behaald. Het werken met gemiddelden, zoals de curator doet, is niet logisch en de prognoses voor Broek op Langedijk waar de curator zich op beroept zijn alleen als uitdagende targets voor een verkoopteam bedoeld, aldus Mega Tegels.

5.30.

Als de curator niet slaagt in het bewijs van de instructie van [naam 3] , zoals hiervoor besproken, zal dit onderwerp nader aan de orde komen. Mega Tegels zal dan gelegenheid krijgen zich hierover bij akte nader uit te laten. De curator heeft onder verwijzing naar een tijdlijn (productie 22 bij inleidende dagvaarding) inzichtelijk gemaakt dat er in december 2012 negen vestigingen actief waren: Den Helder (1995), Broek op Langedijk (2001), Heerenveen (2006), Schagen (2009), Hoorn (2009), Leeuwarden (2011), Cruquius (2011), Heemskerk (2011), en Hengelo (2012, ongeveer gelijk met Zaandam). Dat betekent dat in februari 2012 voor de vestigingen Leeuwarden, Cruquius en Heemskerk nog geen cijfers over een volledig boekjaar beschikbaar waren. Bij eventueel verder debat kan de betekenis hiervan aan de orde komen.

Het beroep op onrechtmatig handelen

5.31.

De
grieven 3 tot en met 5van de curator zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Mega Tegels niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Badman. De rechtbank was van oordeel dat de verstrekte omzetprognoses weliswaar een minder goed beeld gaven van de omzetpotentie van Badman in de eerste drie jaar maar dat daaruit niet zonder meer volgt dat Mega Tegels [appellant 2] (Badman) bewust om de tuin heeft proberen te leiden. De rechtbank overwoog dat nergens uit blijkt dat Mega Tegels heeft gezegd of deed voorkomen dat de prognoses waren gebaseerd op indertijd recent (in 2009) begonnen franchisenemers.

5.32.

In het kader van
de grieven 3 en 4is de curator nader ingegaan op de BFP. Hij heeft verwezen naar de definitie van Financiële Projectie in de overeenkomst (zie 3.15), waar de BFP niet aan voldeed. De curator heeft aangevoerd dat van de startende ondernemingen de gerealiseerde omzetten beduidend lager waren dan de verstrekte prognoses. De BFP bevatte onjuiste informatie en op Mega Tegels rustte de verplichting [appellant 2] (Badman) te informeren over deze onjuistheid, aldus de curator. Volgens de curator heeft Mega Tegels [appellant 2] (Badman) wat omzetpotentie betreft evident bewust om de tuin geleid.

5.33.

Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen in verband met het beroep op dwaling. Als Mega Tegels de BFP heeft overhandigd en daarnaast andere franchisegevers tot onjuiste verklaringen heeft aangezet dan wel als zij de BFP zonder nadere informatie heeft overhandigd terwijl in de eerste jaren in het algemeen geen positief resultaat te verwachten was, is dit in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens [appellant 2] (Badman) in acht had te nemen en daarmee onrechtmatig. De uitkomst van de hiervoor besproken bewijslevering dan wel het hiervoor bedoelde nader debat, is derhalve ook voor de grondslag onrechtmatige daad van belang.

5.34.

Grief 5betreft de bij ABNAMRO op 16 augustus 2012 ingediende financieringsaanvraag, waarbij onder meer het ondernemingsplan van Badman, het VPO, het Formulehandboek, de openingsbalans/investeringsprognose, de exploitatieprognose 2013, 2014 en 2015 en de liquiditeitsprognose over dezelfde jaren zijn gevoegd. De curator voert kort gezegd het volgende aan. Het ondernemingsplan is gebaseerd op een door Mega Tegels ter beschikking gesteld en grotendeels ingevuld slabloon dat, conform de BFP, ondeugdelijke informatie bevatte en ook nog buiten Badman om is gewijzigd. Het VPO is gebaseerd op door Mega Tegels zelf ter beschikking gestelde informatie, waarvan deels door Mega Tegels zelf is erkend dat deze feitelijk onjuist was. Het VPO bevatte onjuistheden, merkwaardigheden en ongerijmdheden. De openingsbalans en prognoses zijn ‘afgestempeld’ door HTB Schippers, maar feitelijk opgesteld door Mega Tegels. Mega Tegels heeft bewerkstelligd dat zij in het kader van de financieringsaanvraag bewust en opzettelijk onjuiste informatie aan ABNAMRO heeft verstrekt voor [appellant 2] (Badman). Op basis daarvan is de financiering verstrekt en de franchiseovereenkomst definitief tot stand gekomen (volgens de allonge wordt de franchiseovereenkomst pas van kracht op het moment waarop de franchisenemer financiering heeft gerealiseerd voor de te openen vestiging). Op grond van het voorgaande heeft Mega Tegels een onrechtmatige daad begaan jegens Badman en is zij aansprakelijk voor de daardoor door Badman geleden schade, aldus de curator. Mega Tegels heeft de grief betwist en verwezen naar haar verweer bij de eerdere grieven. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat [appellant 2] zelf verantwoordelijk is voor de financieringsaanvraag. Zij betwist dat zij kennis zou hebben van vermeend ondeugdelijke informatie. Het hof oordeelt als volgt.

5.35.

Anders dan in het kader van de grieven 1 tot en met 4, gaat het bij deze grief wel om gegevens die specifiek betrekking hebben op de vestiging Zaandam. Opvallend is dat in het ondernemingsplan (met alleen een kleine aanpassing voor het eerste jaar), de exploitatie prognose en het VPO steeds de cijfers worden genoemd die ook al in de BFP stonden. Duidelijk is dat de BFP niet is gebaseerd op cijfers van beginnende ondernemingen. Daarnaast geldt dat ten tijde van het verstrekken van de BFP nog niet bekend was waar de vestiging van Badman zou worden gevestigd en welke huurverplichtingen en oppervlakte deze vestiging zou hebben. Mega Tegels heeft niet toegelicht waarom deze cijfers toch als reële prognose voor de vestiging van Badman kunnen gelden. Niet betwist is dat [naam 4] voor het VPO gebruik heeft gemaakt van door Mega Tegels verstrekte informatie. Zoals ook de curator heeft opgemerkt, onder verwijzing naar het rapport van het Bureau Stedelijke Planning van 5 juli 2022 (productie 39 bij de akte van de curator van 13 oktober 2022 in eerste aanleg), is de verhouding tussen in het VPO vermelde gegevens (als de vermelde marktruimte en de in aanmerking genomen omzet per m2) en de omzetprognoses op zichzelf niet goed te volgen. Voorts heeft de curator gemotiveerd betoogd (onder verwijzing naar eerder door Mega Tegels aan [appellant 2] gezonden identieke conceptprognoses en een e-mail waarin door [naam 3] aan zijn bij HLB Schippers werkzame tweelingbroer voor een andere vestiging een “stempel” wordt gevraagd) dat de openingsbalans en prognoses niet door HLB Schippers maar door Mega Tegels zelf zijn opgesteld. Mega Tegels heeft dit in algemene bewoordingen betwist, maar geen inzicht verstrekt in de concrete bemoeienis van HLB Schippers. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de prognoses die in het kader van de financieringsaanvraag aan ABNAMRO zijn verstrekt, afkomstig waren van Mega Tegels.

5.36.

De volgende vraag is of Mega Tegels dan wist of moest weten dat deze prognoses niet konden kloppen voor de vestiging Zaandam. Dit is het geval als voor Mega Tegels duidelijk was dat ten tijde van het indienen van de financieringsaanvraag van onrealistische uitgangspunten werd uitgegaan omdat geen startende ondernemer een door haar geprognotiseerde omzet en bedrijfsresultaat heeft gehaald. Deze vraag hangt samen met de vragen waarover het hof in het voorgaande bewijslevering en eventueel verder debat aangewezen heeft geacht. Het hof zal deze vraag te zijner tijd in samenhang daarmee verder beoordelen.

5.37.

Ook echter als moet worden geoordeeld dat deze prognoses op zichzelf onrealistisch hoog zijn, kan niet zonder meer worden vastgesteld dat de bank de financiering bij een reële voorstelling van zaken niet zou hebben verstrekt. Mega Tegels heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 3.6.6) het standpunt van de curator dat bij een andere voorstelling van zaken geen financiering zou zijn verkregen betwist. Zij heeft aangevoerd dat niet is duidelijk gemaakt welke inhoud de documentatie dan wél had moeten hebben, waardoor de conclusie dat ABNAMRO geen financiering zou hebben verschaft, niet uit de feiten kan volgen. Ook dit onderwerp zal onderwerp zijn van verder debat.

Slotsom

5.38.

Het hof zal de curator eerst een bewijsopdracht geven met betrekking tot de gestelde instructie van [naam 3] . Daarna, na de bewijswaardering, zal verder worden beslist over de inhoud en omvang van het verdere debat met betrekking tot de grondslag onrechtmatige daad.

Het hoger beroep van [appellant 2]

5.39.

[appellant 2] heeft zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De
grieven I en IIvan [appellant 2] zijn bij de feitenvaststelling al behandeld. Voor zover grief II ziet op de weergave van stellingen van [appellant 2] , mist de grief belang, nu het hof de stellingen van [appellant 2] zelfstandig moet uitleggen en beoordelen. Met
grief IIIkeert [appellant 2] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vordering is verjaard. De
grieven IV en Vrichten zich tegen rechtsoverwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de vorderingen uit dwaling en onrechtmatige daad in de zaak van de curator.
Grief VI(per abuis aangeduid als VII) betreft de proceskostenveroordeling.

Verjaring

5.40.

Grief III van [appellant 2] slaagt op grond van het volgende.

5.41.

De vordering van [appellant 2] is een schadevordering uit onrechtmatige daad, waarbij de centrale stelling is dat hem door Mega Tegels opzettelijk te hoog geprognosticeerde omzetcijfers zijn verstrekt en dat Mega Tegels in dat verband andere franchisenemers heeft aangezet te gunstige informatie te verstrekken. Voor deze vordering geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaar, zie hiervoor onder 5.4. Het gaat er dus om wanneer [appellant 2] voldoende zekerheid had over het gestelde misleidend karakter van de cijfers. Het bewerken van de andere franchisenemers en de overige feiten en omstandigheden die [appellant 2] in dat verband heeft gesteld (zie memorie van grieven onder 3.3.2) houden alle verband met deze centrale stelling, waarbij in het kader van het beroep op verjaring in het midden kan blijven in hoeverre het hier afzonderlijke onrechtmatige handelingen betreft.

5.42.

Het relevante moment van voldoende zekerheid was niet in of kort na 2013. Zoals het hof hiervoor al in de zaak van de curator heeft geoordeeld zegt het feit dat Badman wist dat de omzetcijfers eind 2013 achterliepen op de prognose, onvoldoende over misleiding door Mega Tegels met betrekking tot het realiteitsgehalte van de prognoses. Ook uit de brief van [appellant 2] aan [naam 3] van 20 maart 2015, waar Mega Tegels in dit verband een beroep op doet, kan onvoldoende worden afgeleid dat [appellant 2] toen al voldoende kennis had van het misleidend karakter van de verstrekte prognoses. Deze brief gaat hoofdzakelijk over andere onderwerpen, te weten de hoogte van de te betalen vergoedingen en de stelling dat Mega Tegels onterecht via de leverancierscontracten extra voordelen afroomde. Weliswaar wordt in de brief vermeld dat [appellant 2] zich niet goed voorgelicht acht en wordt geklaagd over een zonder overleg te hoog vastgestelde prognose voor 2015 als basis voor de voorschotten voor de
fee,maar uit deze brief kan niet worden afgeleid dat [appellant 2] toen al wist van de thans door hem gestelde doelbewuste misleiding.

5.43.

Ook de bijeenkomst van 20 april 2015 is niet het aanvangsmoment voor de verjaring. Voor deze bijeenkomst geldt wat het hof hiervoor in de zaak van de curator onder 5.12. in verband met de klachtplicht heeft overwogen. De mededelingen van andere franchisenemers dat in hun geval ook omzetten zijn tegengevallen, levert nog geen voldoende zekerheid van misleiding op. Daarvoor was nader onderzoek aangewezen.

5.44.

De verjaring is gestuit door de brief van de advocaat van [appellant 2] van 6 juli 2021. Mega Tegels heeft geen andere, voor 6 juli 2016 gelegen, momenten genoemd waarop [appellant 2] geacht moet worden over de voor de verjaring vereiste mate van zekerheid te hebben beschikt. Het hof zal derhalve uitgaan van de eigen stelling van [appellant 2] dat hij pas na het rapport dat de curator na het op 8 januari 2018 uitgesproken faillissement van Badman heeft opgesteld over voldoende zekerheid beschikte. De verjaring is dus tijdig gestuit en de vordering is tijdig, bij conclusie van eis op 9 februari 2022 aanhangig gemaakt. Ook jegens [appellant 2] faalt het beroep op verjaring van Mega Tegels.

5.45.

De betekenis van de e-mail van [appellant 2] aan [naam 3] van 31 mei 2017 waarop [appellant 2] zich nog heeft beroepen kan in het licht van het vorenstaande verder onbesproken blijven.

Klachtplicht en exoneratie

5.46.

Voor het beroep van Mega Tegels op de klachtplicht, dat aan de orde komt nu het beroep op verjaring is verworpen, verwijst het hof naar wat hiervoor is overwogen in de zaak van de curator. In eerste aanleg heeft [appellant 2] zich bij het verweer van de curator aangesloten (pleitaantekeningen 4.3) Wat in de zaak van de curator in de rechtsoverwegingen 5.10 tot en met 5.13 is overwogen, geldt ook hier. Dit geldt ook voor wat in rechtsoverweging 5.14 is overwogen over het beroep op de exoneratiebedingen in de franchiseovereenkomst. Het beroep op de klachtplicht en op de exoneratiebedingen gaat derhalve niet op.

Inhoudelijke beoordeling

5.47.

Nu het hof het beroep van Mega Tegels op verjaring heeft verworpen en haar beroep op schending van de klachtplicht en op exoneratiebedingen in de overeenkomst eveneens ongegrond heeft geacht, dient het hof de in eerste aanleg inhoudelijk onbehandeld gebleven vordering van [appellant 2] alsnog inhoudelijk te beoordelen. [appellant 2] heeft deze vordering in hoger beroep nog nader toegelicht. Hij heeft dit onder meer gedaan in het kader van de grieven IV en V. In dat verband merkt het hof op dat deze grieven als zodanig geen doel kunnen treffen omdat, zoals hiervoor al is vermeld, zij zich richten tegen rechtsoverwegingen van de rechtbank in de zaak van de curator en niet tegen overwegingen in de zaak van [appellant 2] zelf. Materieel zal het hof de inhoud van wat [appellant 2] in dat kader heeft aangevoerd uiteraard wel bij de beoordeling betrekken.

Het beroep op onrechtmatig handelen

5.48.

In de inleidende hoofdstukken van zijn memorie van grieven betoogt [appellant 2] kort gezegd het volgende. De verwijten die [appellant 2] aan Mega Tegels maakt, hebben betrekking op de precontractuele fase, 24 januari 2012 tot 11 november 2012, toen hij nog handelde als privépersoon. [appellant 2] is op het verkeerde been gezet bij de oordeelsvorming. De grondslagen voor zijn vorderingen verschillen wezenlijk van die van de curator. Mega Tegels heeft haar precontractuele waarheids- en mededelingsplicht geschonden en daardoor onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 2] . De aan [appellant 2] verstrekte BFP zou volgens Mega Tegels gebaseerd zijn op de resultaten van de in 2009 recent gestarte franchisenemers en deze franchisenemers zouden volgens Mega Tegels hun omzetprognoses hebben behaald. [appellant 2] zou volgens Mega Tegels in een rijdende trein stappen. Later is een prognose afgegeven met behulp van HLB Schippers en is aan [appellant 2] een VPO verstrekt. Deze prognoses deugden evenmin. Evenmin als [appellant 2] hebben de andere sinds 2009 gestarte franchisenemers de omzetverwachtingen gehaald (
by farniet). Mega Tegels wist dan wel behoorde te weten dat de gegevens uit de BFP misleidend, onjuist/niet waarheidsgetrouw en derhalve te rooskleurig waren. Dit geldt ook voor de prognoses van HLB Schippers en voor het VPO. Alle nieuw startende franchisenemers dienden hun administratie verplicht te (laten) voeren bij een door Mega Tegels aangewezen accountants- en administratiekantoor (HLB Schippers) of bij Mega Tegels zelf, zodat Mega Tegels de cijfers kende. [appellant 2] heeft schade geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Mega Tegels, bestaande uit zijn eigen inleg (€ 50.000,-), het bedrag waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is gesteld door de bank (€ 58.372,10) en de gemaakte juridische advieskosten.

5.49.

In het kader van de door hem geformuleerde grieven heeft [appellant 2] dit betoog nog nader uitgewerkt. Hij noemt een zevental omstandigheden die ten grondslag liggen aan zijn betoog dat Mega Tegels onrechtmatig want in strijd met de precontractuele waarheids- en mededelingsplicht jegens [appellant 2] heeft gehandeld, te weten: 1) mededelingen/toezeggingen met betrekking tot de omzetprognoses, 2) de instructie aan franchisenemers om valse verklaringen af te leggen, 3) de constatering van HLB Schippers ter zake van de omzetprognoses voor de vestiging Leeuwarden (te hoog) die Mega Tegels bekend was maar haar niet weerhield te volharden in haar mededeling dat de recente franchisenemers positieve resultaten behaalden, 4) het [appellant 2] onthouden van andere cruciale informatie als het niet behalen door andere vestigingen van (min of meer gelijke) omzetprognoses, 5) de constateringen van accountant P. de Wit die, in een op verzoek van [appellant 2] opgemaakt rapport, concludeerde dat de omzetprognoses van meet af aan onjuist waren, 6) de contra-expertise van Bureau Stedelijke Planning (BSP) die concludeert dat het VSP nergens op slaat en 7) winstdrukkende omstandigheden als onjuiste informatie over schaalvoordelen en inkoopvolume terwijl [appellant 2] is voorgehouden dat de kracht van de franchiseformule zit in schaalvoordelen en inkoopvolume.

5.50.

Mega Tegels heeft de grieven weersproken. Haar verweer zal bij de beoordeling worden betrokken. Het hof oordeelt als volgt.

5.51.

Het hof stelt voorop dat het de in het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg opgenomen verklaring van [appellant 2] dat hij geen omzetdrempel voor ogen had – waaraan de rechtbank in de procedure van de curator betekenis heeft toegekend – niet opvat als een verklaring dat hij de hoogte van de omzet niet van belang achtte. Zoals het hof ook in de procedure van de curator heeft geoordeeld, zal bedoeld zijn geweest dat [appellant 2] op dat moment zelf geen concrete cijfers voor ogen had, niet dat de in de beginfase te behalen resultaten niet voor hem van belang waren. Het hof verwijst naar wat hierover in rechtsoverweging 5.20 is overwogen.

5.52.

Mega Tegels heeft aangevoerd dat de overeenkomst niet met [appellant 2] maar met Badman is gesloten en dat [appellant 2] afgeleide schade vordert die hij als aandeelhouder lijdt, waarvoor geen plaats is. Dit betoog gaat ten dele op. Waar het gaat om schade als gevolg van het verlies van de investering van [appellant 2] , betreft het in wezen het verlies van de waarde van zijn aandelen en daarmee afgeleide schade. Deze schade komt alleen voor vergoeding in aanmerking als deze het gevolg is geweest van schending door Mega Tegels van een specifiek jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm. Als echter juist is dat Mega Tegels op vragen van [appellant 2] niet alleen de BFP heeft verstrekt maar daarbij met zoveel woorden in strijd met de waarheid heeft gezegd dat deze gegevens zijn gebaseerd op resultaten van de in 2009 recent gestarte franchisegevers en dat deze allemaal hun omzetprognoses hebben behaald, zoals [appellant 2] stelt, is hiervan sprake. Ditzelfde geldt als Mega Tegels franchisenemers heeft geïnstrueerd [appellant 2] in strijd met de waarheid positieve bedrijfsresultaten voor te spiegelen, terwijl zij in werkelijkheid op dat moment te maken hadden met achterblijvende omzetten en een negatief exploitatieresultaat. Aangenomen moet worden dat [appellant 2] in dat geval daardoor is bewogen namens Badman de overeenkomst te sluiten en in dat kader de investering te doen die hij anders niet zou hebben gedaan. Die investering is hij nu kwijt. Het doelbewust verdraaien van de waarheid is in het licht van het voorgaande ook jegens [appellant 2] zelf onrechtmatig. Gelet op het faillissement van Badman, valt niet te verwachten dat [appellant 2] iets van zijn investering terug zal zien. [appellant 2] zal, overeenkomstig zijn aanbod, tot bewijslevering worden toegelaten.

5.53.

Daarnaast heeft [appellant 2] de schade gevorderd die hij lijdt doordat hij uit hoofde van een privé-borgstelling door de bank is aangesproken. Dit is rechtstreeks door hem geleden schade. Als de financiering, waaronder de borgstelling, als gevolg van aan Mega Tegels te wijten onjuistheden tot stand is gekomen, kan [appellant 2] zich beroepen op onrechtmatig handelen jegens hem. Dit is het geval als hij, zoals hiervoor besproken, door opzettelijke misleiding van de kant van Mega Tegels is bewogen de overeenkomst te sluiten.

5.54.

In het betoog van [appellant 2] ligt ook besloten dat hij als gevolg van onzorgvuldig handelen van Mega Tegels niet heeft onderkend of kunnen onderkennen dat de cijfers die aan ABNAMRO zijn verstrekt onjuist waren, wat ertoe heeft geleid dat aan Badman ten onrechte financiering is verstrekt, waarvoor hij borg staat. Evenals in de zaak van de curator speelt ook hier een rol of Mega Tegels wist of moest weten dat deze prognoses niet konden kloppen voor de vestiging Zaandam en of, bij een juiste voorstelling van zaken, de financiering niet tot stand gekomen zou zijn. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.36 en 5.37 hierboven. Ook in de zaak van [appellant 2] zal dit debat zo nodig verder worden voortgezet.

5.55.

Bij het vorenstaande merkt het hof nog op dat in het midden kan blijven wat de precieze datum van ondertekening van de overeenkomst is geweest, waarover partijen van mening verschillen. Volgens [appellant 2] is dit niet eerder geweest dan op 11 november 2012. Bij de als eerste besproken onrechtmatigheidsgrondslag gaat het echter om mededelingen en handelingen voor juli 2012 en bij de tweede grondslag gaat het specifiek om het verstrekken van de financiering door ABNAMRO, waarover in de allonge is bepaald dat de overeenkomst niet eerder van kracht wordt dan wanneer financiering is verstrekt.

5.56.

Op de door [appellant 2] vermelde omstandigheden onder 3, 4 en 7, wat hiervan zij, hoeft niet nader te worden ingegaan. Zij leveren geen zelfstandige onrechtmatige daad op jegens [appellant 2] . De omstandigheden onder 5 en 6 evenmin. Die dienen ter adstructie van eerdere stellingen.

Slotsom

5.57.

Het hof zal [appellant 2] eerst een bewijsopdracht geven met betrekking tot de gestelde mededelingen en instructie van [naam 3] . Na de bewijswaardering, zal worden beoordeeld of verder debat nodig is.

In beide zaken

5.58.

In beide zaken zal nu eerst bewijslevering dienen te volgen, deels over hetzelfde thema en met naar verwachting (deels) dezelfde getuigen. Het hof verzoekt partijen met elkaar te overleggen over de meest doelmatige wijze waarop bewijslevering kan plaatsvinden. In ieder geval zal het hof beginnen met het vaststellen van één dagdeel in beide zaken, waarop tevens over de verdere voortgang kan worden overlegd.

5.59.

Indien partijen in de beslissingen in dit arrest aanleiding zien een nadere mondelinge behandeling te verzoeken voor het beproeven van een regeling, kunnen zij dit tegelijk met de opgave van verhinderdata voor de getuigenverhoren laten weten.

6.Beslissing

Het hof:

In de zaak met zaaknummer 200.334.457/01 (de zaak van de curator)

Laat de curator toe te bewijzen dat [naam 3] franchisenemers heeft geïnstrueerd [appellant 2] in strijd met de waarheid positieve bedrijfsresultaten voor te spiegelen, terwijl zij in werkelijkheid op dat moment te maken hadden met achterblijvende omzetten en een negatief exploitatieresultaat.

In de zaak met zaaknummer 200.334.404/01 (de zaak van [appellant 2] )

Laat [appellant 2] toe te bewijzen

Dat [naam 3] hem bij het overhandigen van de BFP heeft gezegd dat de daarin vermelde gegevens zijn gebaseerd op de resultaten van de in 2009 recent gestarte franchisenemers en dat al deze franchisenemers hun omzetprognoses hebben behaald;

Dat [naam 3] franchisenemers heeft geïnstrueerd [appellant 2] in strijd met de waarheid positieve bedrijfsresultaten voor te spiegelen, terwijl zij in werkelijkheid op dat moment te maken hadden met achterblijvende omzetten en een negatief exploitatieresultaat.

In beide zaken

bepaalt dat, indien de curator en/of [appellant 2] getuigen wil doen horen, de getuigen zullen worden gehoord door mr. M.M.M. Tillema, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaten van de curator en [appellant 2] binnen twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest aan het enquêtebureau van de griffie van dit hof zullen meedelen wat de verhinderdagen zijn van partijen, hun advocaten en de getuigen in de maanden december 2025 en januari tot en met maart 2026;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.M. de Stigter en H.L. Wattel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2025.