Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team I (handel)
zaaknummer : 200.339.515/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/337560 / HA ZA 23-139
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2025
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
gevestigd te [plaats 1] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
gevestigd te [plaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.J. van Soelen te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
zetelend te [plaats 2] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
zetelend te [plaats 2] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
zetelend te [plaats 3] ,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
zetelend te [plaats 4] , [geïntimeerde 4] ,
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
zetelend te [plaats 5] ,
7.
[geïntimeerde 6],
[geïntimeerde 6],
zetelend te [plaats 6] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. Tophoff te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd. [appellanten] worden hierna ieder afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak gaat over de schadevergoedingsvordering van [appellanten] naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure die in 2015 door [geïntimeerden] was georganiseerd. In de hoofdprocedure is vastgesteld dat [geïntimeerden] in die aanbestedingsprocedure onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld. In deze schadestaatprocedure wordt geoordeeld over de omvang van de schade van [appellanten] De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Het hof wijst een deel van de vorderingen toe.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij appeldagvaarding van 22 maart 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 27 december 2023 van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder het hierboven genoemde zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte naar aanleiding van de memorie van antwoord van [appellanten] ;
- antwoordakte van [geïntimeerden] , met productie.
Op 8 september 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij dit hof. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd.
Vooruitlopend op de mondelinge behandeling hebben [appellanten] nog een deskundigenrapport in het geding gebracht. Mr. Tophoff heeft bezwaar gemaakt vanwege het late tijdstip waarop dit rapport is overgelegd. Zij heeft verzocht [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen het rapport schriftelijk te weerleggen als het rapport door het hof als relevant wordt beschouwd. Het hof ziet geen aanleiding voor een nader schriftelijk debat, mede omdat het oordeel van het hof niet ten nadele van [geïntimeerden] wordt gebaseerd op dit rapport. Hierbij heeft het hof ook in ogenschouw genomen dat mr. Van Soelen ter zitting heeft toegelicht dat [appellanten] hun eis niet aanpassen naar aanleiding van het rapport en dat zij blijven bij de systematiek van de memorie van grieven.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten. Wanneer [appellant 1] wordt genoemd, kunnen daarmee ook [appellanten] zijn bedoeld, tenzij uit de context anders blijkt.
3.2.
In juli 2015 hebben [geïntimeerden] een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het vanaf 1 januari 2016 uitvoeren van ‘
het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland’ (hierna ook: de Regiotaxi). Dit was omdat de provincie Noord-Holland (hierna: de provincie) dit vervoer beëindigde per 1 januari 2016. De wettelijke basis voor dit vervoer ligt in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2007, die wordt uitgevoerd door gemeenten. Per 1 januari 2015 werd deze wet vervangen door een nieuwe versie, de Wmo 2015.
het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland’ (hierna ook: de Regiotaxi). Dit was omdat de provincie Noord-Holland (hierna: de provincie) dit vervoer beëindigde per 1 januari 2016. De wettelijke basis voor dit vervoer ligt in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2007, die wordt uitgevoerd door gemeenten. Per 1 januari 2015 werd deze wet vervangen door een nieuwe versie, de Wmo 2015.
3.3.
Tot 1 januari 2016 was [appellant 1] de dienstverlener en contracterende partij voor de Regiotaxi in opdracht van de provincie (en het door de provincie gefinancierde OV-vervoer, dat niet onder de gemeentelijke aanbesteding viel). Bios Personenvervoer was daarvan de feitelijke uitvoerder.
3.4.
Bij deze aanbesteding (hierna: de eerste aanbesteding) kon 70% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs en steeds 10% op de onderdelen betrouwbaarheid, risicoanalyse en milieu.
3.5.
Op vrijdag 31 juli 2015 hebben [geïntimeerden] bij een Nota van Inlichtingen per ongeluk een vertrouwelijke bijlage met informatie over de bedrijfsvoering van [appellant 1] (hierna ook: het bestand) gepubliceerd op TenderNed. Nadat [appellant 1] [geïntimeerden] hierop had gewezen, is de Nota van Inlichtingen met het bestand de maandag daarop ingetrokken en is het bestand verwijderd van TenderNed.
3.6.
Op 3 augustus 2015 hebben [geïntimeerden] vervolgens de eerste aanbesteding ingetrokken.
3.7.
Bij brieven van 10 augustus, 18 en 21 september 2015 heeft [appellant 1] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de handelwijze van [geïntimeerden] heeft geleden.
3.8.
Op 20 augustus 2015 hebben [geïntimeerden] een nieuwe Europese aanbesteding met hetzelfde doel gepubliceerd (hierna: de tweede aanbesteding). Ook deze aanbesteding was gericht op 1 januari 2016 als ingangsdatum. Bij de tweede aanbesteding kon 30% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs, 20% op het onderdeel betrouwbaarheid, 20% op het onderdeel risicoanalyse en 30% op het onderdeel milieu. Aan het prijscriterium hebben [geïntimeerden] een bandbreedte toegevoegd. Dit betrof een prijs per kilometer waarbinnen de inschrijvers dienden te offreren, te weten tussen € 1,40 en € 1,65 exclusief btw. [appellant 1] is als vierde van de vijf inschrijvers geëindigd bij deze tweede aanbesteding. Op het onderdeel prijs is [appellant 1] als laatste geëindigd.
3.9.
Op 10 augustus 2016 hebben [appellanten] een bodemprocedure tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt. Daarin hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] door het publiceren van het bestand onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat (hierna ook: de hoofdprocedure).
3.10.
Bij vonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank in de hoofdprocedure de vorderingen van [appellant 1] toegewezen, en die van [appellant 2] afgewezen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
“4.11. (…) Vast staat (…) dat behalve de rittenbakken, die volgens gemeenten bedoeld waren om te worden gepubliceerd, via de gepubliceerde draaitabellen die achter het Excel-bestand zaten ook nog allerlei andere gegevens uit het bestand konden worden gegenereerd. Gemeenten hebben erkend dat dat nooit de bedoeling is geweest. (…)
Ter zitting heeft [appellant 1] aangetoond welke gegevens allemaal zichtbaar konden worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is evident dat dit bedrijfsgevoelige informatie oplevert, of, na bewerking van de gegevens, voor een concurrent kan opleveren. Zodoende betreft het hier geheime bedrijfsinformatie met handelswaarde. (…) Het (…) openbaren en verspreiden van deze bedrijfsgeheimen van [appellant 1] door online publicatie van het bestand door gemeenten levert daarmee een onrechtmatige daad jegens [appellant 1] op. Dit onderdeel van de vordering is daarom toewijsbaar (…).
Schadestaat
(…)
4.14.
Met gemeenten is de rechtbank van oordeel dat uit de in deze procedure vastgestelde feiten en wat daarover voorts op de zitting naar voren is gekomen, niet volgt dat [appellant 1] schade heeft geleden. Zoals [appellant 1] terecht heeft aangevoerd, is volgens vaste jurisprudentie echter voor de toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Diemogelijkheidis wel voldoende aannemelijk gemaakt. Zo is inderdaad denkbaar dat [appellant 1] de aanbesteding heeft verloren, omdat haar concurrenten gebruik hebben gemaakt van de gegevens die uit het gepubliceerde bestand waren af te leiden.
(…)
De vordering is daarom op dit onderdeel toewijsbaar (…).
4.15.
In de schadestaatprocedure zal [appellant 1] de gelegenheid hebben om het bestaan van de gestelde schade nader te onderbouwen en met name het causaal verband tussen die gestelde schade en de onrechtmatige daad (het publiceren van het bestand). Dat causaal verband staat nog allerminst vast. Het mag zo zijn dat de concurrenten over de gegevens uit het bestand konden beschikken (…) daarmee staat nog niet vast dat zij hun inschrijving daarop hebben aangepast en dat [appellant 1] daardoor de inschrijving heeft verloren. [appellant 1] was een van de vier inschrijvers en is op de vierde plaats (…) geëindigd. Eerder is in rechte vastgesteld dat gemeenten op grond van de inschrijvingen op juiste wijze tot die rangschikking zijn gekomen.”
3.11.
Zowel [geïntimeerden] als [appellant 2] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 17 november 2020 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij in de zaak tussen [appellant 2] en [geïntimeerden] de vorderingen zijn afgewezen en voor recht verklaard dat [geïntimeerden] (ook) jegens [appellant 2] aansprakelijk zijn voor de schade die door [appellant 2] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van het onrechtmatig publiceren van het bestand op vrijdag 31 juli 2015, welke schade nog dient te worden opgemaakt bij staat. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.
3.12.
In de aanbestedingseisen was zowel bij de eerste als de tweede aanbesteding opgenomen dat de inschrijver verplicht is door middel van een verklaring van het Sociaal Fonds Taxi aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer (hierna: de cao) worden nageleefd. Van de cao maakt de regeling overgang personeel bij overgang van vervoerscontracten (hierna: de OPOV-regeling) deel uit.
3.13.
De OPOV-regeling is opgenomen voor de situatie dat een aanbestedingsprocedure voor taxivervoer wordt gewonnen door een andere vervoerder dan de zittende vervoerder. Kort gezegd verplicht de OPOV-regeling, behoudens de daarin genoemde uitzonderingen, de verkrijgende vervoerder om in die situatie aan 75% van de betrokken werknemers van de zittende vervoerder een schriftelijk baanaanbod te doen. Inmiddels gaan beide partijen in deze procedure ervan uit dat de OPOV-regeling niet van toepassing is als de na een gunning gesloten overeenkomst door een
overbruggingsperiodeniet naadloos aansluit op de daaraan voorafgaande overeenkomst.
overbruggingsperiodeniet naadloos aansluit op de daaraan voorafgaande overeenkomst.
3.14.
Op 16 oktober 2015 hebben [geïntimeerden] bij de tweede aanbesteding de opdracht voorlopig gegund aan [bedrijf 1] . (hierna: [bedrijf 1] ). Het bericht hiervan is op 19 oktober 2015 verzonden.
3.15.
[appellant 1] heeft zich met de voorlopige gunning aan [bedrijf 1] niet kunnen verenigen en heeft op 6 november 2015 een kort geding aanhangig gemaakt. Daarbij heeft zij gevorderd [geïntimeerden] te gebieden de gunningsbeslissing aan [bedrijf 1] in te trekken, en over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuw te benoemen objectief beoordelingsteam.
3.16.
Op 18 november 2015 hebben [geïntimeerden] met [bedrijf 1] overeenstemming bereikt over het tijdelijk uitvoeren van de Regiotaxi voor de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016 en hun akkoord gegeven voor spoedimplementatie van deze tijdelijke overeenkomst (hierna: de overbruggingsovereenkomst).
3.17.
Een beleidsmedewerker van de unit Verkeer van de [geïntimeerde 1] heeft [appellant 1] bij e-mail van 24 november 2015 op de hoogte gesteld van de overbruggingsovereenkomst. In reactie hierop heeft [appellant 1] bij e-mail van diezelfde dag onder meer geschreven:
“In het geval de vordering van [appellant 1] wordt afgewezen[bedoeld is kennelijk de vordering in het onder 3.15 genoemde kort geding, hof]
beschikt u tijdig voor 1 januari 2016 over een uitspraak om tot definitieve gunning over te gaan. U kiest er in ieder geval in de [geïntimeerde 1] voor om deze overbruggingsovereenkomst aan te gaan, wij nemen aan dat deze overeenkomst niet bedoeld is om de Cao-regeling inzake overgang van personeel te kunnen ontwijken (de zogenaamde OPOV-regeling).
beschikt u tijdig voor 1 januari 2016 over een uitspraak om tot definitieve gunning over te gaan. U kiest er in ieder geval in de [geïntimeerde 1] voor om deze overbruggingsovereenkomst aan te gaan, wij nemen aan dat deze overeenkomst niet bedoeld is om de Cao-regeling inzake overgang van personeel te kunnen ontwijken (de zogenaamde OPOV-regeling).
Wij gaan er dan ook vanuit dat u in ieder geval in de overbruggingsovereenkomst heeft opgenomen of zult opnemen dat de vervoerder zich ten aanzien van het personeel dat tot 1 januari 2016 betrokken is bij de uitvoering van het vervoer, zal houden aan de OPOV regeling zoals opgenomen in de Taxi Cao, ongeacht of de nieuwe vervoerder per 1 januari 2016 rijdt op grond van een overbruggingsregeling of een aanbesteed contract en ook indien het contract na de overbruggingsregeling alsnog gegund wordt aan deze vervoerder.”
3.18.
Op 3 december 2015 heeft de mondelinge behandeling van het onder 3.15 genoemde kort geding plaatsgevonden.
3.19.
Op 15 december 2015 hebben [geïntimeerden] en [bedrijf 1] de overbruggingsovereenkomst ondertekend. In de overbruggingsovereenkomst is geen verplichting opgenomen voor [bedrijf 1] om, overeenkomstig de OPOV-regeling, de op 1 januari 2016 bij [appellant 1] in dienst zijnde werknemers een baanaanbod te doen.
3.20.
Bij vonnis van 17 december 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in het onder 3.15 genoemde kort geding afgewezen. [appellant 1] is niet in hoger beroep gegaan.
3.21.
Bij e-mail van 24 december 2015 heeft [appellant 1] [geïntimeerden] geschreven dat zij heeft geconstateerd dat [bedrijf 1] de OPOV-regeling niet toepast. [appellant 1] heeft er bij [geïntimeerden] op aangedrongen om over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht per 1 januari 2016, althans [bedrijf 1] ertoe te bewegen de OPOV-regeling toe te passen, zoals volgens [appellant 1] in de overbruggingsovereenkomst zou moeten zijn opgenomen. Ook heeft [appellant 1] erop gewezen dat zij [geïntimeerden] al op 24 november 2015 op de hoogte had gesteld van dit risico.
3.22.
[bedrijf 1] heeft [appellant 1] ervan in kennis gesteld dat zij de OPOV-regeling niet per 1 januari 2016 zou toepassen. Daarop heeft [appellant 1] een kort geding tegen [geïntimeerden] en [bedrijf 1] aanhangig gemaakt. Inzet van dit kort geding was de overname door [bedrijf 1] van een deel van het personeel van [appellant 1] door toepassing van de OPOV-regeling. Bij vonnis van 31 december 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland de vordering van [appellant 1] afgewezen.
3.23.
Op 31 december 2015 is op TenderNed gepubliceerd dat de opdracht is gegund aan [bedrijf 1] en dat de beslissing tot gunning is genomen op 18 december 2015.
3.24.
[appellant 1] heeft tegen het onder 3.22 hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 27 september 2016 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
3.25.
Op 16 december 2016 hebben [appellanten] een bodemprocedure tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt betreffende de OPOV-regeling. In deze procedure hebben zij gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [appellant 1] hebben gehandeld door de overbruggingsovereenkomst te sluiten, althans die te sluiten zonder verplichting voor [bedrijf 1] tot toepassing van de OPOV-regeling en dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellanten] geleden schade, op te maken bij staat. Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
3.26.
[appellanten] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Dit hof heeft bij arrest van 3 december 2019 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“3.7 [appellanten] gaan er kennelijk van uit dat het [geïntimeerden] vrij stond om de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 te laten ingaan. Dat uitgangspunt is niet juist. Vόόr de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 december 2015 kon geen definitieve gunning plaatsvinden en konden [geïntimeerden] er niet van uitgaan dat definitieve gunning aan [bedrijf 1] per 1 januari 2016 doorgang zou kunnen vinden. [geïntimeerden] waren dus genoodzaakt de overbruggingsovereenkomst te sluiten. (…)
3.9 (…)
Het feit dat de continuïteit van het vervoer per 1 januari 2016 mogelijk was op basis van de overbruggingsovereenkomst, betekent niet dat [geïntimeerden] na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding tegen de voorlopige gunning ervan uit konden gaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. (…) Het is redelijk om te veronderstellen dat voor [bedrijf 1] , als nieuwe vervoerder, investeringen in implementatiewerkzaamheden noodzakelijk waren om per 1 januari 2016 het vervoer te kunnen overnemen. Evenzeer is het begrijpelijk dat [geïntimeerden] niet van [bedrijf 1] konden verlangen dat zij die investeringen zou doen zolang haar de aanbestede overeenkomst niet definitief was gegund. Vanwege de onzekerheid over de definitieve gunning aan [bedrijf 1] en het tijdstip daarvan, konden [geïntimeerden] na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding niet meer ervan uitgaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. Dat plaatste [geïntimeerden] voor een acuut probleem. Ter oplossing daarvan mochten zij in redelijkheid besluiten tot het aangaan van een overbruggingsovereenkomst (…).
3.11
[appellanten] achten het aangaan van de overbruggingsovereenkomst onrechtmatig jegens hen omdat, als gevolg van het feit dat de overbruggingsovereenkomst niet is aanbesteed, de OPOV-regeling (…) daarop niet van toepassing is. (…)
3.12
[appellanten] hebben gesteld dat [geïntimeerden] wisten of behoorden te weten dat de OPOV-regeling niet van toepassing zou zijn op de overbruggingsovereenkomst. Zij hebben ter onderbouwing daarvan ten onrechte verwezen naar de e-mail van 24 november 2015 (…) omdat vaststaat dat [geïntimeerden] reeds op 18 november 2015 het aanbod voor de overbruggingsovereenkomst hebben aanvaard (…). Dat de overbruggingsovereenkomst op 18 december 2015 is ondertekend doet daaraan niet af.
(…)
3.14 (…)
Omdat de OPOV-regeling onderdeel is van de cao, de getrouwelijke naleving daarvan in nr 3.3 van de inschrijvingsleidraad was gewaarborgd door middel van een verklaring van het SFT, en die nalevingsverplichting van [bedrijf 1] ook bleef bestaan nadat de overbruggingsovereenkomst gesloten was, mochten [geïntimeerden] erop vertrouwen dat er niets mis was en [bedrijf 1] de cao zou naleven. Reeds op grond van dat vertrouwen was een onderzoeksplicht van [geïntimeerden] naar de gevolgen van de niet-toepassing van de OPOV-regeling op de overbruggingsovereenkomst niet aan de orde.
(…)
3.16
Op grond van deze overwegingen is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] voorafgaand aan of bij het sluiten van de overbruggingsovereenkomst er geen rekening mee hoefden te houden dat die overeenkomst nadelig zou uitpakken voor [appellanten] Het gevolg hiervan is dat zij niet onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld (…).”
4.Procedure bij de rechtbank
4.1.
Deze procedure is een vervolg op de hoofdprocedure (bedoeld onder 3.9 tot en met 3.11 hiervoor). Samengevat hebben [appellanten] in deze schadestaatprocedure bij de rechtbank gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding voor geleden verlies, bestaande uit afvloeiingskosten personeel van € 730.824,00, en gederfde winst van € 322.795,00, beide bedragen te vermeerderen met rente.
4.2.
[appellanten] hebben, kort gezegd, het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] zou geen vertraging in de gunning zijn ontstaan en zou de OPOV-regeling per 1 januari 2016 zijn toegepast. Doordat de tweede aanbesteding nodig was, is het anders gelopen. Dat heeft geleid tot verlies, bestaande uit afvloeiingskosten voor het personeel van [appellant 1] . Bovendien zou zonder de onrechtmatige daad de eerste aanbesteding niet zijn ingetrokken. [appellant 1] zou dan een bovengemiddelde kans op gunning van de opdracht hebben gehad, omdat aan het onderwerp ‘prijs’ bij de eerste aanbesteding het grootste gewicht werd toegekend. Er is sprake van verlies van een kans, wat zich vertaalt in gederfde winst.
4.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten. Daartoe heeft zij, voor zover hier van belang, als volgt overwogen. De schade bestaande uit afvloeiingskosten voor het personeel kan redelijkerwijs niet als een gevolg van de vastgestelde onrechtmatige daad aan [geïntimeerden] worden toegerekend. Die schade staat met het onrechtmatig publiceren van het bestand door [geïntimeerden] in een te ver verwijderd verband. De vordering tot vergoeding van gederfde winst vanwege het missen van de kans op gunning van de eerste aanbesteding is onvoldoende onderbouwd. [appellant 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een reële kans had om de eerste aanbesteding te winnen.
5.Vordering in hoger beroep
5.1.
[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. De conclusie van [appellanten] in hoger beroep luidt als volgt:
“Appellanten verzoeken Uw hof om bij arrest, zulks ter uitvoering van het eerdere arrest met het zaaknummer 200.231.325/01, het Eindvonnis te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (en vanzelfsprekend onder de voorwaarde dat gehele of gedeeltelijke betaling aan één van hen [geïntimeerden] in zoverre kwijt jegens de andere appellante en vice versa), [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen:
Primaire schade
a.
tot betaling van een bedrag van in totaal € 539.099, dan wel een ander door Uw hof in goede justitie te bepalen totaalbedrag, zulks ter vergoeding van de schade die appellanten hebben geleden door het verloren gaan van de kans op gunning van de eerste aanbesteding;
tot betaling van een bedrag van in totaal € 539.099, dan wel een ander door Uw hof in goede justitie te bepalen totaalbedrag, zulks ter vergoeding van de schade die appellanten hebben geleden door het verloren gaan van de kans op gunning van de eerste aanbesteding;
Nevengeschikt: vertragingsschade
tot betaling van een bedrag van primair € 730.824 en subsidiair € 512.859, dan wel een ander bedrag door Uw hof in goede justitie te bepalen, aan schade die appellanten hebben geleden in de vorm van afvloeiingskosten van personeel;
Nevengeschikt: wettelijke rente
tot betaling van wettelijke rente door [geïntimeerden] over het totaal ten titel van schadevergoeding aan appellanten verschuldigde bedrag tot aan de dag van algehele voldoening, waarbij (a) de rente inzake elk van de in de tabel in randnummer 24 van deze memorie (kolom ‘netto’) genoemde deelbedragen (dan wel de door Uw hof in goede justitie vast te stellen andere deelbedragen) conform het gestelde in randnummer 73 ingaat op achtereenvolgens 1 januari 2017, 1 januari 2018, 1 januari 2019, 1 januari 2020 en 1 januari 2021 (dan wel op door Uw hof in goede justitie vast te stellen andere data) en (b) de renten over de vertragingsschade vanaf 1 januari 2017 ingaat (dan wel op een door Uw hof in goede justitie vast te stellen andere datum);
Nevengeschikt: proceskosten
tot vergoeding aan appellanten van zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg als die in de onderwerpelijke procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan appellanten zullen moeten zijn voldaan bij gebreken waarvan [geïntimeerden] zonder nadere aankondiging ook over die kosten wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.”
5.2.
[appellanten] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Grief 1 betreft de gederfde winst (de in de eis bedoelde primaire schade). Grief twee betreft het geleden verlies (de in de eis bedoelde vertragingsschade).
5.3.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de gewijzigde vorderingen van [appellanten] , met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
6.Beoordeling
Schadestaatprocedure
6.1.
Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Deze grondslag is in dit geval de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de schade die door [appellanten] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van het onrechtmatig publiceren van het bestand op vrijdag 31 juli 2015 (zie onder 3.9 tot en met 3.11 hiervoor).
6.2.
[geïntimeerden] verzetten zich tegen het opnemen van de primaire schade en de vertragingsschade door [appellanten] in de schadestaat. Volgens [geïntimeerden] kan in deze procedure alleen worden onderzocht of de concurrenten van [appellanten] gebruik hebben gemaakt van de door [geïntimeerden] gepubliceerde gegevens en of [appellant 1] daardoor de tweede aanbesteding heeft verloren. Alleen deze schade was volgens [geïntimeerden] in de hoofdprocedure aan de orde.
6.3.
Hierover oordeelt het hof als volgt. In deze schadestaatprocedure kunnen in beginsel alle schadeposten aan de orde komen die als het gevolg van het in de hoofdprocedure vastgestelde onrechtmatig handelen aan [geïntimeerden] zouden kunnen worden toegerekend. Blijkens artikel 615 Rv is onverschillig of de schadeposten al in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat (behalve de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de schadestaat kunnen worden opgenomen. De uitzondering van artikel 615 Rv houdt in dat als de wederpartij zich door het opnemen van nieuwe schadeposten in de schadestaat in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt acht, zij zich tegen deze nieuwe schadeposten kan verzetten met overeenkomstige toepassing van artikel 130, eerste en tweede lid Rv (zie artikel 615 Rv).
6.4.
Het hof oordeelt het verzet van [geïntimeerden] ongegrond. [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg (en nu in hoger beroep) in voldoende mate tegen de primaire schade en de vertragingsschade kunnen verweren. Het opnemen van deze schadeposten in de schadestaat is ook anderszins niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
Primaire schade van [appellant 1]
6.5.
Niet in geschil is dat [appellant 1] (niet [appellant 2] ) als de inschrijvende partij bij aanbestedingen fungeerde. Ter zitting in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellant 1] niet langer stelt dat zij door de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] de tweede aanbesteding heeft verloren. Haar standpunt is dat de kans die zij bij de eerste aanbesteding had op gunning van de opdracht door de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] verloren is gegaan.
6.6.
[appellant 1] heeft haar standpunt, samengevat, als volgt nader toegelicht. Door de onrechtmatige daad hebben [geïntimeerden] de eerste aanbesteding ingetrokken, terwijl [appellant 1] bij deze aanbesteding als winnaar uit de bus had kunnen komen. Aan het onderwerp ‘prijs’ werd bij deze aanbesteding nog het grootste gewicht toegekend (70%). [appellant 1] had bij de eerste aanbesteding een zeer scherp tarief kunnen offreren, gebaseerd op de feitelijke kostprijs verhoogd met een gebruikelijke winstmarge, door de gedetailleerde kennis waarover [appellant 1] destijds als enige beschikte doordat zij de zittende vervoerder was. Deze kans had [appellant 1] niet bij de tweede aanbesteding. Zij had bij de tweede aanbesteding geen reële kans om te winnen. De kans op gunning van de opdracht is voor [appellant 1] door de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] , als gevolg waarvan de eerste aanbesteding is ingetrokken en de tweede aanbesteding onder andere voorwaarden heeft plaatsgevonden, definitief verloren gegaan, aldus [appellanten]
6.7.
Hierover oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerden] betwisten tevergeefs dat voor [appellant 1] een kans op succes verloren is gegaan door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] . Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellant 1] bij de eerste en tweede aanbesteding dezelfde kansen had, is niet juist. Datzelfde geldt voor hun standpunt dat de positie van [appellant 1] bij de tweede aanbesteding zelfs was verbeterd. Het hof zal dat toelichten.
6.8.
Niet in geschil is dat de weging van de vier gunningscriteria bij de tweede aanbesteding wijzigde. Zo kreeg het onderdeel ‘milieu’ een aanzienlijk zwaarder gewicht in de weging, van 10% naar 30%. In dit verband is van belang dat ter zitting van het hof zijdens [geïntimeerden] de stelling van [appellanten] is bevestigd, dat bij de eerste aanbesteding alleen de eis werd gesteld dat de voertuigen van de inschrijvers ten minste een milieuclassificatie Euro-5 dienden te hebben. Bij de tweede aanbesteding werd aan het programma van eisen toegevoegd dat de inschrijvers hun voorstel moesten aanpassen aan hoofdstuk 3 van het ‘
Actieplan voor energiebesparing en duurzame energie in de regio [plaats 2] 2015-2020’ met betrekking tot de doelstellingen op het gebied van duurzame brandstoffen (hierna: het actieplan).
Actieplan voor energiebesparing en duurzame energie in de regio [plaats 2] 2015-2020’ met betrekking tot de doelstellingen op het gebied van duurzame brandstoffen (hierna: het actieplan).
6.9.
[appellant 1] heeft deze toevoeging aan het programma van eisen zo begrepen, dat de nieuwe vervoerder moest komen tot een beperking van de hoeveelheid gebruikte fossiele energie en tot een beperking van de CO2-uitstoot. Om daaraan te voldoen, heeft [appellant 1] bij de tweede aanbesteding ingeschreven met 70% elektrische voertuigen in plaats van het overwegend gebruik van conventioneel aangedreven voertuigen. [appellant 1] heeft ter zitting van het hof in aanvulling hierop toegelicht dat zij beschikte over (reeds afgeschreven) voertuigen met een Euro-5 classificatie die nog uitstekend functioneerden, maar die niet voldeden aan de hogere milieueisen die in het actieplan werden genoemd. Om – in het licht van het actieplan – aan het programma van eisen van de tweede aanbesteding te kunnen voldoen, ging [appellant 1] ervan uit dat zij bestaande brandstofvoertuigen vervroegd zou moeten afschrijven en nieuwe, duurdere, elektrische voertuigen zou moeten aanschaffen. De daarmee verband houdende hogere kosten heeft [appellant 1] bij de inschrijving voor de tweede aanbesteding verwerkt in haar calculaties. Daarnaast heeft [appellant 1] in haar offerte de kosten doorberekend voor een wijziging van de infrastructuur, onder meer voor de laadpalen die nodig werden.
6.10.
[geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat het voor een inschrijver niet nodig was om het wagenpark te vervangen door elektrisch aangedreven voertuigen. Zij hebben dat als volgt toegelicht. Het gebruik van elektrisch aangedreven voertuigen was toen nog niet gebruikelijk en met conventioneel aangedreven voertuigen met een Euro-5 classificatie kon worden voldaan aan de minimumeisen van de tweede aanbesteding. De inschrijvers kregen de kans om inhoudelijk uiteen te zetten hoe zij invulling zouden geven aan het programma van eisen en dus het actieplan. Het gebruik van groene diesel of biogas kon al leiden tot een positieve waardering, aldus, samengevat, hun betoog.
6.11.
Het hof overweegt hierover als volgt. De betwisting van [geïntimeerden] wijst er niet op dat [appellant 1] bij de eerste en tweede aanbesteding dezelfde kansen had, noch dat de positie van [appellant 1] bij de tweede aanbesteding zelfs was verbeterd, anders dan [geïntimeerden] menen. Wat [geïntimeerden] aanvoeren, bevestigt juist dat het onderdeel ‘milieu’ bij de tweede aanbesteding anders was ingevuld dan bij de eerste aanbesteding, door de verwijzing naar het actieplan, en door het zwaardere gewicht in de weging. [appellant 1] heeft naar het oordeel van het hof uit de genoemde wijzigingen in het programma van eisen redelijkerwijs mogen afleiden dat zij niet kon volstaan met een inschrijving op basis van de minimumeisen, maar concrete wijzigingen in het wagenpark en infrastructuur zou moeten doorvoeren. De wijzigingen bij de tweede aanbesteding hebben volgens [appellant 1] ertoe geleid dat zij zich genoodzaakt zag een hoge prijs te offreren én dat zij bij de tweede aanbesteding kansloos was. [geïntimeerden] hebben dit onvoldoende weersproken.
6.12.
Gelet op het voorgaande definieert [appellant 1] haar schade terecht als het verlies van een kans op succes, namelijk de kans om bij uitblijven van de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] de opdracht gegund te krijgen via de eerste aanbesteding.
6.13.
Het is onzeker of de kans op een betere uitkomst zich bij uitblijven van de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd. Er ontbreekt noodzakelijke informatie om dat de achterhalen. De eerste aanbesteding, die vanwege de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] is ingetrokken, was nog niet zo ver gevorderd dat al inschrijvingen hadden plaatsgevonden. Ook anderszins bestaat onzekerheid over welke offerte [appellant 1] en de andere vier gegadigden zouden hebben uitgebracht als de eerste aanbesteding gewoon was doorlopen. De tweede aanbesteding biedt in dit opzicht eveneens onvoldoende aanknopingspunten, gelet op hetgeen eerder onder 6.7 en volgende is overwogen.
6.14.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kansschadeleer geëigend om een oplossing te bieden voor dit soort situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Het is ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden (HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461).
6.15.
Teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, moet het hof beoordelen of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] en het verlies van de kans op succes van [appellant 1] . Anders dan [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht, is het condicio sine qua non-verband hier zonder meer gegeven. De eerste aanbesteding is ingetrokken met als enige reden de door [geïntimeerden] onrechtmatig gepubliceerde gegevens. Naar eigen zeggen van [geïntimeerden] hebben zij zelf ervoor gekozen om de opdracht voor de Regiotaxi in te trekken en in gewijzigde vorm uit te vragen, om daarmee te waarborgen dat de onrechtmatig gepubliceerde gegevens geen rol meer zouden kunnen spelen bij de beoordeling. [geïntimeerden] hebben niet concreet gemaakt dat zij de eerste aanbesteding óók in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad zouden hebben ingetrokken. Hun stelling ter zitting in eerste aanleg dat de tweede aanbesteding sowieso noodzakelijk was om het
level playing fieldte herstellen vanwege de kennisvoorsprong die [appellant 1] stelt te hebben gehad bij de eerste aanbesteding, leidt om de volgende redenen niet tot een ander oordeel. Ten eerste bestrijden [geïntimeerden] in deze procedure zelf dat [appellant 1] een dergelijke kennisvoorsprong had. Daarnaast blijkt uit niets dat een eventuele kennisvoorsprong van [appellant 1] voor [geïntimeerden] in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad reden zou zijn geweest de eerste aanbesteding in te trekken. Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [geïntimeerden] niet onbeperkt de tijd hadden. Zij moesten tijdig een overeenkomst sluiten met een vervoerder, zodat per 1 januari 2016 vervoer beschikbaar was. Het betoog van [geïntimeerden] dat het ze te allen tijde vrijstond om de aanbesteding in te trekken en opnieuw aan te besteden, verwerpt het hof om dezelfde redenen.
level playing fieldte herstellen vanwege de kennisvoorsprong die [appellant 1] stelt te hebben gehad bij de eerste aanbesteding, leidt om de volgende redenen niet tot een ander oordeel. Ten eerste bestrijden [geïntimeerden] in deze procedure zelf dat [appellant 1] een dergelijke kennisvoorsprong had. Daarnaast blijkt uit niets dat een eventuele kennisvoorsprong van [appellant 1] voor [geïntimeerden] in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad reden zou zijn geweest de eerste aanbesteding in te trekken. Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [geïntimeerden] niet onbeperkt de tijd hadden. Zij moesten tijdig een overeenkomst sluiten met een vervoerder, zodat per 1 januari 2016 vervoer beschikbaar was. Het betoog van [geïntimeerden] dat het ze te allen tijde vrijstond om de aanbesteding in te trekken en opnieuw aan te besteden, verwerpt het hof om dezelfde redenen.
6.16.
Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellant 1] bij de eerste aanbesteding zou hebben gehad. Daarbij moeten alle gegadigden in de beoordeling worden betrokken, dus niet alleen [bedrijf 1] en [appellant 1] , zoals [appellant 1] doet.
6.17.
[appellant 1] schat haar kans op het winnen van de eerste aanbesteding op 80%. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant 1] niet aangetoond dat [appellant 1] de eerste aanbesteding kon winnen waarin 70% van het maximale aantal punten kon worden behaald op het onderdeel prijs. [geïntimeerden] betwisten dat [appellant 1] met een lagere prijs zou hebben ingeschreven dan de andere aanbieders. Volgens [geïntimeerden] zou [appellant 1] geen winst hebben gemaakt als zij de laagste prijs zou hebben geboden. Het feit dat [appellant 1] de tweede aanbesteding niet heeft gewonnen, en bij die aanbesteding juist met de hoogste prijs heeft ingeschreven, toont dat volgens [geïntimeerden] aan. Hierover oordeelt het hof als volgt.
6.18.
[appellant 1] heeft slechts achteraf, en ten behoeve van deze procedure, de theoretische exercitie gemaakt welke ‘scherpe prijs’ zij bij de eerste aanbesteding zou hebben geoffreerd. Haar exercitie mondt uit in een bedrag van € 1,26 per kilometer. Tegelijkertijd stelt [appellant 1] echter dat het zeer ongebruikelijk was in 2015 om bij de aanbesteding van Wmo-contracten in te schrijven voor een prijs die lager lag dan € 1,40 per kilometer, en dat dit laatste ook wordt bevestigd door het feit dat [geïntimeerden] bij de tweede aanbesteding een bedrag van € 1,40 per kilometer als minimumtarief hanteerden bij de daarbij gestelde bandbreedte.
6.19.
Het voorgaande betekent dat het hof moet onderzoeken hoe waarschijnlijk het is dat [appellant 1] bij de eerste aanbesteding met een prijs (ver) onder het bedrag van € 1,40 per kilometer zou hebben ingeschreven. Het hof acht dat niet waarschijnlijk en licht dat als volgt toe.
6.20.
Nadat de onrechtmatige daad had plaatsgevonden, heeft op 4 augustus 2015 een bespreking plaatsgevonden tussen [naam] , (voormalig) [bedrijf 2] waar [appellant 1] onderdeel van is, en vertegenwoordigers van [geïntimeerden] . Van dat gesprek is een verslag gemaakt, waarin onder meer het volgende staat:
“ [naam] geeft aan dat er een ontwikkeling gaande is om aanbestedingen vooral op prijs te gunnen. De [bedrijf 2] doet niet meer mee met alle prijs aanbestedingen aangezien ze daarvoor te duur zijn en gaan voornamelijk voor goede kwaliteit. Op de aanbesteding van [plaats 2] schrijft de [bedrijf 2] wel in aangezien ze in deze regio de markt goed kennen en een goede inschatting kunnen maken.”
De mededeling dat [appellant 1] duur is, bevestigt naar het oordeel van het hof dat [appellant 1] in 2015 geen prijsvechter was.
6.21.
Verder steunt het betoog van [appellant 1] vooral op haar stelling dat zij de zittende vervoerder was en daardoor een kennisvoorsprong had. Dat betoog van [appellant 1] kan echter niet worden aanvaard. Daarom hecht het hof ook geen gewicht aan de verwijzing onder nr. 12 van de inleidende dagvaarding naar het onderzoeksrapport van SEO uit 2011, en ook niet aan de verklaring van [appellant 1] ter zitting in hoger beroep dat volgens haar deskundige de voorsprongkennis van een zittende uitvoerder óók in de wetenschappelijke economische literatuur wordt erkend. Het feit dat het hof in de hoofdprocedure heeft geoordeeld dat bij de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] gegevens zijn gepubliceerd die van waarde konden zijn voor concurrerende ondernemingen, maakt het voorgaande niet anders. Het hof licht dat als volgt toe.
6.22.
De opdrachtgever wisselde per 1 januari 2016. Tot dat moment had [appellant 1] een contract met de provincie. Als [appellant 1] de gemeentelijke aanbesteding zou winnen, zou zij een contract met [geïntimeerden] krijgen. Verder verschilde de opdracht van de provincie en [geïntimeerden] ook op andere punten. Volgens [geïntimeerden] zouden de aantallen gebruikers substantieel afnemen (met 40-56%). Ook was volgens [geïntimeerden] de eigen bijdrage van de cliënten voor het vervoer anders ingericht. Volgens [geïntimeerden] was de gemeentelijke aanbesteding daardoor kleiner en was minder budget beschikbaar. [appellant 1] heeft het voorgaande weliswaar weersproken, maar voor zover haar betoog erop neerkomt dat geen sprake was van een andere risicoverdeling, heeft zij haar betoog onvoldoende onderbouwd. Hierbij heeft het hof mede acht geslagen op de hierna te bespreken klacht, die [appellant 1] op 30 september 2015 lopende de tweede aanbesteding bij het klachtmeldpunt aanbestedingen indiende.
6.23.
[appellant 1] schreef in die klacht onder meer:
“Uit de inhoud van de NvI 4, gelezen in samenhang met de aanbestedingsdocumentatie, is onmiskenbaar dat de aanbesteding disproportioneel is, nu deze is gebaseerd op een met de Aanbestedingswet en artikel 3.9 Gids Proportionaliteit strijdige risico verdeling. (…)
Het is wel duidelijk dat u beide voorschriften schendt. Immers, inschrijvers worden in extreme mate verantwoordelijk en aansprakelijk voor omstandigheden die zij niet kunnen beïnvloeden, maar evenmin kunnen doorvoeren in de prijs, nu die prijs in de aanbesteding is onderworpen aan een bandbreedte. Door aldus te handelen besteedt de Gemeente feitelijk een bezuinigingsdoelstelling aan en dus niet een adequaat vervoer van VMO geïndiceerde personen. De bezuinigingsdoelstelling worden hiermee behaald over de rug van de gegadigden, hetgeen onrechtmatig is.”
[appellant 1] was dus van mening dat de gemeentelijke aanbesteding een (te) groot financieel risico neerlegde bij de aanbieders. Naar eigen zeggen van [appellant 1] betrof haar klacht onder meer beleidswijzigingen die tot gevolg hadden dat het aantal cliënten dat gebruik maakte van geïndiceerd vervoer mogelijk aanzienlijk zou dalen. Ten aanzien van dat punt bestond echter –
ook volgens [appellant 1] – geen verschil tussen de eerste en tweede aanbesteding (zie nr. 9 van haar akte van 26 november 2024).
6.24.
Gelet op al het voorgaande, acht het hof het niet waarschijnlijk dat [appellant 1] bij de eerste aanbesteding een prijs (ver) onder het bedrag van € 1,40 per kilometer zou hebben geoffreerd. In dit oordeel brengt geen verandering dat [appellant 1] ter zitting van het hof heeft verklaard dat zij onlangs bij een andere aanbesteding een prijs van € 1,26 heeft geoffreerd. Over de voorwaarden van die aanbesteding is onvoldoende bekend.
6.25.
Verder is van belang dat niet uit te sluiten valt dat een (of meerdere) van de andere gegadigden wél met een zeer lage prijs zou(den) hebben ingeschreven bij de eerste aanbesteding, om marktaandeel te verwerven, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd. Zo is ter zitting van het hof besproken, en was door [geïntimeerden] ook al onder nr. 54 van de conclusie van antwoord aangestipt, dat de opdracht ook naar een andere aanbieder is gegaan dan de zittende vervoerder toen de contractperiode van [bedrijf 1] afliep.
6.26.
De goede en kwade kansen afwegende, stelt het hof de kans op succes die [appellant 1] bij de eerste aanbesteding had gelet op al het voorgaande op 20%, dat wil zeggen een kans die gelijk was aan de kans van de andere vier gegadigden. Het hof volgt voor dit percentage het standpunt van [geïntimeerden] (zie nr. 3 pleitnotitie eerste aanleg en nr. 28 memorie van antwoord). Hetgeen [appellant 1] verder naar voren heeft gebracht, noopt niet tot een ander oordeel.
6.27.
Een percentage van 20% roept de vraag op of sprake is van een verlies van een kans op succes die zich in schadevergoeding kan vertalen. Er bestaat namelijk pas ruimte voor het (daadwerkelijk) vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, als het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Waar die ondergrens ligt, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen, en hangt af van de omstandigheden van het geval.
6.28.
Het hof acht een kans op succes van 20% bij een aanbesteding waaraan vijf inschrijvers meedoen een reële kans op succes. De ondergrens voor toewijzing van kansschade is daarom gehaald. Aan dit oordeel doet niet af dat [appellant 1] bij haar berekeningen van een (veel) grotere kans is uitgegaan, omdat in het meerdere het mindere besloten ligt.
6.29.
Al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, betekent voor de vaststelling van de kansschade het volgende. Bij de eerste aanbesteding had [appellant 1] een kans van 20% om de opdracht gegund te krijgen. Deze aanbesteding is enkel en alleen vanwege de door [geïntimeerden] onrechtmatig gepubliceerde gegevens ingetrokken. Bij de daaropvolgende tweede aanbesteding was [appellant 1] kansloos, zoals volgt uit 6.11 hiervoor. Voor [appellant 1] is dus een kans op succes van 20% verloren gegaan door de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] . Het partijdebat brengt mee dat als gevolg daarvan 20% van de winst die [appellant 1] daardoor is misgelopen als schadevergoeding toewijsbaar is.
6.30.
Omdat bij de eerste aanbesteding de opdracht niet daadwerkelijk aan [appellant 1] is gegund, kan het hof alleen schattenderwijs vaststellen welke winst [appellant 1] is misgelopen. [appellant 1] heeft onder nr. 24 van de memorie van grieven een schema opgenomen waarin zij de winstderving heeft begroot. [geïntimeerden] hebben de door [appellant 1] gekozen systematiek niet gemotiveerd bestreden. Het hof zal deze systematiek dan ook volgen.
6.31.
[appellant 1] gaat uit van een (nominale) winstderving van (in totaal) € 1.143.242. [geïntimeerden] hebben niet concreet gemaakt dat [appellant 1] deze winst nooit had kunnen genereren bij een prijs per kilometer waarbij [appellant 1] nog steeds een kans op succes van 20% had om de eerste aanbesteding gegund te krijgen. Een (tijdige en) voldoende gemotiveerde betwisting van het bedrag van € 1.143.242 had wel van [geïntimeerden] mogen worden verwacht, vooral ook omdat moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] als opdrachtgever weten wat de inhoud en omvang van de gegunde opdracht is en ook welk gebruik in de periode van 2016-2020 van de Regiotaxi is gemaakt. Bij gebreke daarvan neemt het hof het bedrag van € 1.143.242 als uitgangspunt.
6.32.
[appellant 1] heeft op het bedrag van € 1.143.242 twee ‘afslagen’ toegepast. De eerste afslag is voor de kans dat [appellant 1] de aanbesteding niet zou hebben gewonnen. [appellant 1] gaat uit van een afslag van 20% (en rekent met ‘80% nominaal’). Deze afslag moet echter 80% zijn, zoals volgt uit hetgeen het hof eerder in dit arrest heeft overwogen (waardoor het hof rekent met ‘20% nominaal’). De tweede afslag die [appellant 1] heeft toegepast (met de term ‘weging’), is een gevolg van voordelen die [appellant 1] stelt te hebben gerealiseerd door aanpassing van haar organisatie en het verwerven van nieuwe contracten. [appellant 1] heeft deze afslag op 20% per jaar gesteld. Partijen hebben het hof geen aanleiding gegeven van een ander percentage of andere berekeningswijze ten aanzien van de gerealiseerde voordelen uit te gaan. Aldus begroot het hof de schade door verlies van een kans als volgt op een bedrag van € 134.775,24:
jaar
nominaal
20% nominaal
weging
netto
2016
€ 220.395
€ 44.079
1,0
€ 44.079
2017
€ 221.056
€ 44.211,2
0,8
€ 35.368,96
2018
€ 225.477
€ 45.095,4
0,6
€ 27.057,24
2019
€ 230.437
€ 46.087,4
0,4
€ 18.434,96
2020
€ 245.877
€ 49.175,4
0,2
€ 9.835,08
€ 1.143.242
€ 134.775,24
6.33.
Genoemd bedrag van € 134.775,24 is aan [appellant 1] toewijsbaar. Aan dit oordeel doet niet af dat volgens [geïntimeerden] deze schade niet controleerbaar is, noch onderbouwd is door bewijs. De uitkomst van de hiervoor vermelde berekening correspondeert naar het oordeel van het hof met de waarde die de verloren kans voor [appellant 1] vertegenwoordigde, die bij toepassing van de kansschadeleer tot een daarmee overeenstemmende vergoedingsplicht leidt.
6.34.
De verwijzing van [geïntimeerden] naar artikel 6:98 BW is tevergeefs. De schade als hiervoor vastgesteld staat in zodanig verband met de normschending dat zij [geïntimeerden] , mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze normschending kan worden toegerekend.
6.35.
Anders dan [geïntimeerden] menen, zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die met betrekking tot deze winstderving tot een succesvol beroep op artikel 6:101 BW kunnen leiden. Het enkele feit dat [appellant 1] volgens [geïntimeerden] in 2015 geen bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekking van de eerste aanbesteding, noch tegen de gewijzigde voorwaarden van de tweede aanbesteding, is daartoe in elk geval niet voldoende. Zo hebben [geïntimeerden] niet voldoende toegelicht in welk opzicht dit heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade.
6.36.
De gevorderde wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW is toewijsbaar. Voor de bedragen gaat het hof uit van de laatste kolom van het schema uit 6.32 hiervoor. Dat impliceert dat de wettelijke rente verschuldigd is over:
- € 44.079 vanaf 1 januari 2017,
- € 35.368,96 vanaf 1 januari 2018,
- € 27.057,24 vanaf 1 januari 2019,
- € 18.434,96 vanaf 1 januari 2020,
- € 9.835,08 vanaf 1 januari 2021.
6.37.
Het voorgaande betekent dat grief 1 voor [appellant 1] grotendeels slaagt.
6.38.
Het hof heeft in zijn arrest in de hoofdprocedure overwogen (onder 3.21):
‘In de schadestaatprocedure zal moeten blijken in hoeverre de door [appellanten] gestelde schade door [appellant 1] dan wel door [appellant 2] is geleden.’
[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat de hiervoor besproken schade door [appellant 2] in plaats van [appellant 1] is geleden. Ook wat onder nr. 7 en nr. 140 e.v. van de inleidende dagvaarding naar voren is gebracht, noopt niet tot dat oordeel. Het voorgaande betekent dat grief 1 voor [appellant 2] niet slaagt.
Vertragingsschade
6.39.
[appellanten] vorderen vertragingsschade naast de hiervoor besproken gederfde winst. Zij wijzen erop dat door de keuze van [geïntimeerden] om de eerste aanbesteding in te trekken en in gewijzigde vorm uit te vragen, de definitieve gunning niet op tijd rond was. Daardoor is volgens [appellanten] de keten van aanbestede contracten verbroken en is de OPOV-regeling niet per 1 januari 2016 toegepast. Het gaat [appellanten] bij deze schadepost om vertragingsschade bestaande uit afvloeiingskosten van personeel en overige kosten in verband met het sluiten van de vestiging in [plaats 2] .
6.40.
Als verweer voeren [geïntimeerden] met een beroep op artikel 6:101 BW aan dat de vertragingsschade geheel voor rekening van [appellanten] dient te blijven. [geïntimeerden] lichten dat als volgt toe. De onrechtmatige daad van [geïntimeerden] heeft uiteindelijk slechts tot een vertraging van zo’n drie weken geleid bij de doorloop van de aanbesteding. Op 19 oktober 2015 kon de opdracht voorlopig worden gegund. In de periode daarvoor had [appellant 1] de voortgang van de tweede aanbesteding al behoorlijk ingewikkeld gemaakt door steeds nieuwe vragen te stellen waardoor vijf Nota’s van Inlichtingen nodig waren. Ook heeft [appellant 1] tussentijds een klacht ingediend en [geïntimeerden] gesommeerd om de aanbesteding te staken of uit te stellen. Vervolgens is na de voorlopige gunning een termijn van zo’n drie weken onbenut verstreken totdat [appellanten] op 6 november 2015 hun dagvaarding in kort geding hadden uitgebracht. Zoals al bij het arrest van 3 december 2019 door het hof is overwogen, plaatste dit [geïntimeerden] voor een acuut probleem. Zij konden er niet meer van uitgaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. Ter oplossing daarvan mochten [geïntimeerden] in redelijkheid besluiten tot het aangaan van een overbruggingsovereenkomst, waardoor de OPOV-regeling niet per 1 januari 2016 is ingegaan, aldus (steeds) [geïntimeerden] .
6.41.
Het hof oordeelt ten aanzien van het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:101 BW als volgt. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101 BW).
6.42.
Op 16 oktober 2015 hebben [geïntimeerden] de opdracht voorlopig gegund aan [bedrijf 1] . Het bericht daarvan is op 19 oktober 2015 verzonden. Volgens het standpunt van [appellanten] ter zitting van het hof staat daarmee feitelijk vast dat de onrechtmatige publicatie tot een vertraging van zo’n drie weken heeft geleid bij de doorloop van de aanbesteding (spreekaantekeningen van [appellanten] in hoger beroep onder ‘Vertragingsschade’). Deze vertraging, zelfs als deze zes weken was tot de voorlopige gunning op 19 oktober 2015 zoals [appellanten] aanvankelijk in deze procedure stelden, was naar het oordeel van het hof echter niet het probleem. Dit omdat niet aannemelijk is geworden dat deze vertraging als zodanig heeft geleid tot het niet-toepassen van de OPOV-regeling. Wat wel een probleem vormde, is dat het na 19 oktober 2015 nog zo’n drie weken heeft geduurd totdat [appellanten] hun dagvaarding uitbrachten ten behoeve van het onder 3.15 hiervoor bedoelde kort geding. Verder hebben [appellanten] daarbij klaarblijkelijk niet om een spoedbehandeling gevraagd; de mondelinge behandeling in dit kort geding vond pas plaats op 3 december 2015, dus anderhalve maand na de voorlopige gunning. Het was de vertraging ná de voorlopige gunning op 19 oktober 2015 die [geïntimeerden] voor een acuut probleem plaatste en die tot de inwerkingtreding van de overbruggingsovereenkomst heeft geleid. Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat de schade door vertraging, die [appellanten] in deze procedure vergoed willen krijgen, geheel het gevolg is van omstandigheden die aan [appellanten] moeten worden toegerekend, zodat [appellanten] de schade geheel zelf zullen hebben te dragen en, in het licht van de in artikel 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.
6.43.
[appellanten] hebben geen (bijkomende) feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat wel een verdeling moet plaatsvinden, of dat de vergoedingsplicht geheel in stand moet blijven. Het hof licht dat als volgt toe.
6.44.
[appellanten] doen een beroep op het fundamentele beginsel van toegang tot de rechter, op de eisen die volgens [appellanten] voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en op de zorgplicht van [geïntimeerden] die volgens [appellanten] voortvloeit uit de (eigen) richtlijnen van [geïntimeerden] en uit wettelijke verplichtingen zoals onder meer neergelegd in de Wmo 2015 en in de handleiding ‘
Handreiking inkopen en aanbesteden in de Wmo’, juni 2006. Geen van deze regels, noch de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval, brengen echter mee dat [appellanten] met succes aanspraak op schadevergoeding (moeten) kunnen maken, ondanks het feit dat zij na 19 oktober 2015 zelf [geïntimeerden] door vertraging voor een acuut probleem hebben geplaatst, hetgeen tot de inwerkingtreding van de overbruggingsovereenkomst heeft geleid, zoals hiervoor toegelicht. Anders dan [appellanten] , acht het hof het bovendien begrijpelijk dat [geïntimeerden] de overbruggingsovereenkomst in werking hebben laten treden. [geïntimeerden] konden niet van [bedrijf 1] verlangen dat zij de vereiste investeringen zou doen vóórdat de aanbestede opdracht haar definitief was gegund. Het hof onderschrijft dus het oordeel dat in de onder 3.26 hiervoor genoemde bodemprocedure is gegeven.
Handreiking inkopen en aanbesteden in de Wmo’, juni 2006. Geen van deze regels, noch de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval, brengen echter mee dat [appellanten] met succes aanspraak op schadevergoeding (moeten) kunnen maken, ondanks het feit dat zij na 19 oktober 2015 zelf [geïntimeerden] door vertraging voor een acuut probleem hebben geplaatst, hetgeen tot de inwerkingtreding van de overbruggingsovereenkomst heeft geleid, zoals hiervoor toegelicht. Anders dan [appellanten] , acht het hof het bovendien begrijpelijk dat [geïntimeerden] de overbruggingsovereenkomst in werking hebben laten treden. [geïntimeerden] konden niet van [bedrijf 1] verlangen dat zij de vereiste investeringen zou doen vóórdat de aanbestede opdracht haar definitief was gegund. Het hof onderschrijft dus het oordeel dat in de onder 3.26 hiervoor genoemde bodemprocedure is gegeven.
6.45.
Omdat het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:101 BW slaagt, bestaat geen reden om anders te beslissen over de vertragingsschade dan de rechtbank in de bestreden uitspraak heeft gedaan. De vertragingsschade is niet toewijsbaar. Hetgeen [appellanten] verder naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden.
6.46.
Overigens onderschrijft het hof ook verder wat over de OPOV-regeling in de onder 3.26 hiervoor genoemde bodemprocedure is overwogen en beslist. Wat [appellanten] in deze schadestaatprocedure naar voren hebben gebracht, noopt niet tot een ander oordeel. Ook daarop stuiten de klachten van [appellant 1] af.
6.47.
Grief 2 van [appellanten] slaagt dus niet.
Slotoverwegingen
6.48.
Zoals uit de beslissingen in dit arrest volgt, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
6.49.
De slotsom in het hoger beroep is dat grief 1 gedeeltelijk slaagt, zoals hiervoor toegelicht. Dat noopt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 2 slaagt niet.
6.50.
In het hoger beroep van [appellant 1] zijn [geïntimeerden] overwegend in het ongelijk gesteld. [geïntimeerden] worden daarom veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant 1] . Daarbij zal het hof het ‘salaris advocaat’ afstemmen op het bedrag van € 134.775,24 dat in deze schadestaatprocedure in hoofdsom toewijsbaar is. Het hof begroot de proceskosten van [appellant 1] aldus als volgt:
eerste aanleg
- explootkosten € 122,33
- griffierecht € 8.519,00
- salaris advocaat € 3.760,00 (tarief V × 2 punten)
hoger beroep
- explootkosten € 128,87
- griffierecht € 13.124,00
- salaris advocaat
€ 8.930,00(tarief V × 2,5 punten)
€ 8.930,00(tarief V × 2,5 punten)
Totaal € 34.584,20
6.51.
In het hoger beroep van [appellant 2] zijn [geïntimeerden] in het gelijk gesteld. Dat betekent dat [appellant 2] door de rechtbank terecht in de kosten is veroordeeld en dat [appellant 2] ook wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten dienen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te worden begroot op nihil. Voor dit oordeel is redengevend dat [appellant 1] de inschrijvende partij was en dat [geïntimeerden] geen standpunten hebben ingenomen die specifiek [appellant 2] aangaan die een hogere proceskostenveroordeling rechtvaardigen.
6.52.
Het hof zal voor de leesbaarheid het bestreden vonnis integraal vernietigen en een nieuw dictum formuleren.
7.Beslissing
Het hof:
7.1.
vernietigt het bestreden vonnis, en doet opnieuw recht:
7.2.
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van in totaal € 134.775,24 ter vergoeding van de schade die [appellant 1] heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] , als volgt te vermeerderen met wettelijke rente:
- over € 44.079 vanaf 1 januari 2017,
- over € 35.368,96 vanaf 1 januari 2018,
- over € 27.057,24 vanaf 1 januari 2019,
- over € 18.434,96 vanaf 1 januari 2020,
- over € 9.835,08 vanaf 1 januari 2021;
7.3.
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties van [appellant 1] , tot op nu vastgesteld op € 34.584,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
7.4.
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 178,00 voor nasalaris aan [appellant 1] , te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden van de nakosten aan deze veroordeling is voldaan;
7.5.
verklaart dit arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
7.6.
wijst het meer of anders door [appellant 1] gevorderde af;
7.7.
wijst de vorderingen van [appellant 2] af;
7.8.
veroordeelt [appellant 2] in de proceskosten van [geïntimeerden] in eerste aanleg en hoger beroep, in beide instanties begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.M. Korsten-Krijnen en M.B.F. Valk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2025.