Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.321.659/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/710587/ HA ZA 21-1041
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2025
in de zaak van
IHM GROUP EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
HOTEL ZAANDIJK EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J. van Zinderen te Utrecht.
Partijen worden hierna Hotel Zaandijk en IHM genoemd.
1.De zaak in het kort
Partijen hebben samengewerkt bij de exploitatie van een hotel met een restaurant en hebben daartoe een management- en exploitatieovereenkomst gesloten. Hotel Zaandijk heeft deze opgezegd. Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat Hotel Zaandijk de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd en in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Hotel Zaandijk is onder meer veroordeeld tot betaling van managementvergoeding en vervangende schadevergoeding aan IHM. Beide partijen zijn het op onderdelen niet eens met het vonnis: Hotel Zaandijk stelt dat zij de overeenkomst wel rechtsgeldig heeft beëindigd en IHM stelt dat de vervangende schadevergoeding hoger is dan het door de rechtbank begrote bedrag van € 135.000.
2.Het geding in hoger beroep
IHM is bij dagvaarding van 12 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 november 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Hotel Zaandijk als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en IHM als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte overlegging aanvullende producties door IHM;
- akte toevoeging producties door Hotel Zaandijk.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 10 september 2024 laten toelichten, IHM door mr. Brouwer voornoemd en door mr. M.F. Van den Berg, advocaat te Amsterdam en Hotel Zaandijk door mr. Van Zinderen voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
IHM concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, zo begrijpt het hof, voor zover het de veroordeling van Hotel Zaandijk tot betaling van € 135.000 aan vervangende schadevergoeding betreft, en, uitvoerbaar bij voorraad, haar gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft IHM haar in haar memorie van grieven onder 8 sub I bedoelde vordering ingetrokken.
Hotel Zaandijk concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Hotel Zaandijk houdt zich bezig met de exploitatie van een hotel en restaurant in Zaandijk, aan de Zaanse Schans (hierna: de Exploitatie). Haar moedermaatschappij is Raspberry Group B.V. (hierna: Raspberry Group), die achttien groepsmaatschappijen onder zich houdt en verschillende hotels en restaurants in Nederland beheert.
3.2.
IHM houdt zich bezig met het ontwikkelen van horecaconcepten. Zij adviseert en begeleidt horecaondernemingen met de organisatie van hun operationele gang van zaken teneinde de winst van de exploitatie te optimaliseren.
3.3.1.
Op 14 februari 2020 heeft IHM een mantelovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten met Vinites B.V. (hierna: Vinites), waarbij IHM is aangeduid als ‘Afnemer’ en die voor zover van belang het volgende inhield:
- Vinites is exclusief leverancier van Afnemer van wijnen en aanverwante artikelen;
- Afnemer neemt bepaalde merkproducten op in het assortiment en draagt zorg voor een optimale zichtbaarheid daarvan;
- Vinites verleent aan Afnemer op basis van een totale jaarlijkse minimale afname van
€ 300.000 excl. BTW een sponsorbudget van maximaal 2% van de totale jaarlijkse omzet en een korting van 20% op het assortiment, met uitzondering van serviceartikelen en wijnen met een nettoprijs.
De mantelovereenkomst bepaalt dat onder ‘Afnemer’ een aantal vennootschappen valt en ‘
enig andere entiteit(en) die na het afsluiten van deze overeenkomst wordt/worden opgericht danwel worden toegevoegd onder Afnemer’.
enig andere entiteit(en) die na het afsluiten van deze overeenkomst wordt/worden opgericht danwel worden toegevoegd onder Afnemer’.
Artikel 4 van Pro de mantelovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding dat IHM verbiedt de overeengekomen afspraken te bespreken of op welke wijze dan ook kenbaar te maken aan derden.
3.3.2
Eveneens op 10 februari 2020 zijn IHM en Vinites een addendum op de mantelovereenkomst overeengekomen voor de duur van vijf jaar met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
“• Management ontvangt gedurende de looptijd van de overeenkomst een extra korting van
3% op het assortiment van leverancier, met uitzondering van serviceartikelen en wijnen met
een nettoprijs. Deze 3% wordt elke maand achteraf aan het Management van afnemer uitgekeerd;
(…)
• Bovenstaande wordt verstrekt op basis van een totale jaarlijkse minimale afname door
afnemer van € 300.000,- excl. BTW incl. korting bij leverancier;”
3.3.3
Op 28 juli 2020 heeft IHM een overeenkomst met Bacardi-Martini B.V. (hierna: Bacardi) gesloten ten behoeve van verschillende horecaondernemingen waaronder de Exploitatie. Voor zover van belang voorzag deze overeenkomst in een omzetgerelateerde korting voor bij groothandel Sligro ingekochte drank van de Bacardi-merken. Deze korting werd achteraf verleend aan de hand van de inkoopcijfers. De overeenkomst bevat een machtiging van IHM aan Bacardi om de inkoopcijfers op te vragen bij Sligro.
3.4.
Vanaf 2018 hebben partijen gesproken over een voorgenomen samenwerking. Zij zijn op 10 september 2020 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan ten aanzien van de Exploitatie. De overeenkomst, waarin Hotel Zaandijk is aangeduid als ‘de Vennootschap’ en IHM als ‘de Manager’, vermeldt onder meer:
1.1
Direct nadat de verbouwing / het nieuwe concept gereed is zal de Manager voor de duur van deze overeenkomst managementdiensten verschaffen en functioneren als ‘General Manager’ van de Vennootschap. (…)
1.2
In verband met de uitvoering van haar verplichtingen onder deze overeenkomst zal de Manager een team (het “Managementteam”) ter beschikking stellen voor de benodigde expertise, die de invoering van het nieuwe concept zullen begeleiden en de exploitatie van de Onderneming gaan leiden om de door Partijen gewenste doelstellingen te verwezenlijken. (…)
2. Verplichtingen van Partijen
a. de Manager garandeert dat zij haar werkzaamheden naar behoren en conform de maatstaven welke gelden voor haar professie zal uitoefenen en dat de personen die zij in het kader van haar verplichtingen onder deze overeenkomst ter beschikking stelt zulks ook zullen doen;
(…)
3. Management fee, winstdeling, exit-vergoeding
(…)
3.4
Naast de maandelijkse managementvergoeding zal de Manager recht hebben op een winstdeling op de F&B exploitatie. (…) Partijen komen de volgende winstpercentages voor de Manager overeen:
Indien nettowinst F&B (EBIT):
€ 1 - € 250.000,- 35% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
€ 250.001 - € 350.000,- 40% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
€ 350.001 - € 450.000,- 45% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
> € 450.001 50% van de nettowinst valt toe aan de Manager;
Ter verduidelijking, als er een EBIT van € 425.000 wordt behaald op de F&B exploitatie in een boekjaar, dan komt de Manager toe: 35% van 250.000 (staffel 1) + 40% van 100.000 (staffel 2) + 45 % van 100.000 (staffel 3).
Voor de vaststelling van de EBIT zal als uitgangspunt gelden dat de huur voor het F&B gedeelte 20% van de omzet zal bedragen met als ondergrens een minimum huur van EUR 5.000,- per maand.
Indien er een verlies is in enig boekjaar, zal dit worden verrekend met de winst(en) het opvolgende boekjaar(en).
(…)
3.5
De Manager ontvangt voor de werkzaamheden die zien op de hotelexploitatie per boekjaar een vergoeding over de revPAR (Revenu per available room), waarbij een verdeelsleutel wordt toegepast van 45% over de omzet boven een revPAR van € 80 per jaar. Na het 5de contractjaar zal de vergoeding uit dit artikel worden berekend op basis van een revPAR van € 95 per jaar.
Ter verduidelijking, als een revPAR van € 90 wordt behaald op de kamer exploitatie in een boekjaar, komt aan de Manager 45% toe van de som van € 10,- x aantal kamernachten per boekjaar.
Indien de revPAR van € 80 per boekjaar niet wordt gehaald, zal de Onderneming een vergoeding aan de Manager betalen middels volgende staffel:
revPAR < € 80 in boekjaar 1 is de vergoeding € 20.000,-; dit is een vergoeding op jaarbasis, voor het eerste contractjaar dient pro rata betaling plaats te vinden
evPAR < € 80 in boekjaar 2 en opvolgende jaren is de vergoeding € 25.000,-
Indien de hotelexploitatie geen winst heeft behaald, zal er in het geheel geen vergoeding op basis van dit artikellid plaatsvinden.
De vergoeding is betaalbaar binnen twee weken na de vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap uiterlijk op 1 juli, dus uiterlijk op 15 juli van ieder jaar.
4. Duur en opzegging van de overeenkomst
4.1
Deze overeenkomst geldt voor een periode van 10 jaar (…).
4.2
In afwijking van het bepaalde in artikel 4.1 is de Onderneming gerechtigd om deze overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder dat gerechtelijke tussenkomst vereist is, te beëindigen door het versturen van een schriftelijke opzegging, indien:
(…)
c) de Manager of leden van het Managementteam zich schuldig hebben gemaakt aan bedrog of fraude ten koste van de Vennootschap of haar Onderneming;
d) de Manager ernstig tekort is geschoten in de nakoming van een van haar verplichtingen onder deze overeenkomst en, ondanks een verzoek daartoe heeft nagelaten om binnen 30 dagen na een dergelijk verzoek die tekortkomingen te herstellen; (…)
Indien een van voornoemde gevallen zich voordoet zal er naast eventuele recht op volledige schadevergoeding, geen vergoeding uit hoofde van deze overeenkomst aan Manger worden voldaan, alle vergoedingen die op het moment van de opzegging in dat boekjaar zijn betaald dienen door Manager direct en onverwijld worden terugbetaald.
4.3
In afwijking van het bepaalde in artikel 4.1 is de Vennootschap gerechtigd om deze overeenkomst, zonder dat gerechtelijke tussenkomst vereist is, schriftelijk op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, indien:
a) Indien in het 2e jaar of opvolgende jaren na aanvang van de overeenkomst het resultaat
van de F&B exploitatie van de Vennootschap negatief is, waarbij de Manager niet aansprakelijk is voor het nettoverlies van de Vennootschap
Indien er zich een situatie voordoet als genoemd in artikel 4.2 a), c), d) of in artikel 4.3 a), zal de Manager niet aansprakelijk zijn voor enig verlies in het operationele resultaat.
3.5.
Op 1 januari 2021 heeft IHM een overeenkomst gesloten met Disaronno International B.V. (hierna: Disaronno) ten behoeve van verschillende horecaondernemingen, waaronder de Exploitatie, uit hoofde waarvan zij een vergoeding ontving voor iedere bij Sligro gekochte fles drank van bepaalde merken van Disaronno. IHM verplichtte zich daarbij om die merken met volledige naam te vermelden op de drankenkaart.
3.6.
De Exploitatie is op 1 mei 2021 aangevangen. Dat is ook de startdatum van de overeenkomst. Het voor de Exploitatie benodigde personeel trad in dienst bij Hotel Zaandijk.
In de daaropvolgende periode hebben partijen veelvuldig contact met elkaar gehad, omdat Hotel Zaandijk niet tevreden was over de manier waarop de Exploitatie werd uitgevoerd door IHM.
3.7.
In een vergadering op 8 september 2021 heeft Hotel Zaandijk aan IHM verzocht om een exit-voorstel te doen. Bij e-mail van 15 september 2021 heeft IHM een exit-voorstel gedaan, inhoudend een beëindiging van de overeenkomst tegen vergoeding van € 135.000,00.
3.8.1.
In het dagrapport van 17 september 2021 van de Exploitatie, ook aangeduid als MOD, stond onder ‘
PERSONEEL (ZIEKTEN, TE LAAT, AANDACHTSPUNTEN)’onder meer:
PERSONEEL (ZIEKTEN, TE LAAT, AANDACHTSPUNTEN)’onder meer:
“ [naam 1] was niet om 11.00 hier, maar kwam rond 12:30 (niet zeker, maar zeker na 12:00). Hierdoor konden we geen lunch serveren aan de gasten die hadden gereserveerd om 11:30.”
3.8.2.
In een e-mailbericht van 19 september 2021 van [naam 2] , manager (hierna: [naam 2] ) aan [naam 3] (bestuurder van IHM) staat, voor zover van belang:
“Ik heb dit MOD rapport van [naam 4] ontvangen. (…) het baart me zorgen om te lezen dat [naam 1] niet om 11:00 aanwezig was en dat dus gereserveerde gasten voor de lunch niet konden lunchen tot 12:30 (zie paragraaf 'Personeel').
(…)
Is dit iets wat ik op deze manier in het MOD rapport kan laten staan? Ga liever het gesprek met hem zelf aan voordat Raspberry dit direct met hem doet.
Hoor graag jouw gedachten over het uitsturen van het MOD rapport op deze manier”
3.8.3.
In antwoord daarop heeft [naam 3] diezelfde dag geschreven:
“Voor nu mag je het iets genuanceerder opschrijven, maar je snapt natuurlijk dat we hier actie op moeten ondernemen.
Vermeld voor nu dat [naam 1] te laat op werk was verschenen. Dat is voldoende.
De gevolgen hiervan gaan we 1 op 1 met hem bespreken, er moet actie in, ook nav jouw opmerkingen. (…)
Pas je dit aan?”
3.8.4.
Op 19 september 2021 heeft [naam 2] de dagrapporten van de daaraan voorafgaande dagen toegezonden aan IHM en Hotel Zaandijk en onder meer [e-mail] in de cc. In het meegezonden dagrapport van 17 september 2021 staat, voor zover van belang onder ‘
PERSONEEL (ZIEKTEN, TE LAAT, AANDACHTSPUNTEN)’:
PERSONEEL (ZIEKTEN, TE LAAT, AANDACHTSPUNTEN)’:
“ [naam 1] was vandaag te laat.”
[naam 2] heeft eveneens het dagrapport van die dag toegezonden aan IHM en Hotel Zaandijk. Daarin staat onder meer:
“De keuken ging vandaag wat later open. Na tweeën kwam [naam 6] aan die eigenlijk om 13:30 moest starten. [naam 2] had hem gebeld waar hij bleef en is toen direct gekomen. Tot die tijd stond [naam 1] alleen in de keuken.”
3.8.5.
[naam 2] heeft op 19 september 2021 een e-mail bericht gestuurd aan [naam 3] waarin onder meer staat:
“Zojuist heb ik het MOD rapport van vandaag uitgestuurd na het een beetje genuanceerd te
hebben in de bewoording.
Bijgevoegd het originele rapport dat aan [naam 7] is geschreven.
(…)
Ik heb ervoor gekozen om [naam 1] van dit MOD rapport niet in de CC gezet - ik heb woensdag
met hem MT en haal liever de punten op dat moment met hem face-to-face aan.
Het bijgevoegde dagrapport luidt voor zover van belang als volgt:
“De keuken ging vandaag te laat open, omdat [naam 1] zonder aankondiging te laat was, hij was er rond 12:00 uur. [naam 6] was ook te laat in de keuken, ik weet niet hoe laat hij er uiteindelijk was, maar volgens mij pas na 14 uur. [naam 2] had hem gebeld waar hij bleef en is toen direct gekomen. Er kon dus hierdoor pas vanaf 13:00 uur besteld worden en het duurde wat langer, omdat [naam 1] er alleen voor stond.”
3.9.
In een e-mail van 21 september 2021 heeft Hotel Zaandijk aan IHM geschreven dat uitsluitend de indirect bestuurders van Hotel Zaandijk namens Hotel Zaandijk overeenkomsten zullen aangaan.
3.10.
Bij brief van 24 september 2021 heeft Hotel Zaandijk de overeenkomst op grond van artikel 4.2, onder d, van de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd wegens ernstig tekortschieten door IHM in de nakoming van haar verplichtingen en IHM verzocht per omgaande en in ieder geval uiterlijk 28 september 2021 de Exploitatie te verlaten, de reeds betaalde management fee terug te betalen en een nader te bepalen schadevergoeding te betalen. In deze brief staat onder meer:
“Hotel Zaandijk heeft ook nog het ernstige vermoeden dat IHM inkoopkorting heeft bedongen voor de inkoop bij Hotel Zaandijk welke korting niet (geheel) aan haar is toegekomen. Hotel Zaandijk is nu in overleg met de producten en leveranciers om de details van deze afspraken te achterhalen. Mocht dit vermoeden komen vast te staan, dan is er sprake van fraude, wat een opzeggingsgrond is conform art. 4.2 sub c) van de Overeenkomst. Hotel Zaandam ontbindt daarom reeds nu voor alsdan ook op die grond de Overeenkomst.”
3.11.
Bij brief van 12 oktober 2021 heeft IHM aan Hotel Zaandijk laten weten dat de verwijten onterecht zijn, dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden en dat IHM de schade die zij als gevolg van de onregelmatige beëindiging lijdt zal verhalen op Hotel Zaandijk. Deze brief bevat een schikkingsvoorstel inhoudend een beëindiging van de overeenkomst – met over en weer finale kwijting – tegen vergoeding van € 135.000,00 aan IHM en betaling van de openstaande facturen. Hotel Zaandijk heeft dit voorstel niet aanvaard.
3.12.
Na daartoe verkregen verlof heeft Hotel Zaandijk op 26 oktober 2021 conservatoir beslag gelegd ten laste van IHM.
3.13.
Bij brief van 17 januari 2022 heeft IHM de verbintenissen van Hotel Zaandijk uit hoofde van de artikelen 3.1, 3.4 en 3.5 van de overeenkomst op grond van artikel 6:87 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
3.14.
Bij brief van 23 juni 2023 heeft Hotel Zaandijk de overeenkomst op grond van artikel 4.2 sub c met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege fraude en bedrog bestaande uit het heimelijk aangaan van overeenkomsten met leveranciers. Voor zover nodig heeft zij voorts de overeenkomst ook op grond van artikel 4.3 sub a opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden zodat deze per 1 januari 2024 is beëindigd.
4.De beoordeling
4.1.
De vorderingen van Hotel Zaandijk in eerste aanleg strekten ertoe dat voor recht zal worden verklaard dat Hotel Zaandijk de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd althans ontbonden en dat IHM aansprakelijk is voor alle schade die Hotel Zaandijk heeft geleden als gevolg van haar toerekenbare tekortkomen en onrechtmatig handelen en dat IHM, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling aan Hotel Zaandijk van € 388.089,75 met rente.
Samengevat en voor zover van belang in hoger beroep strekten de vorderingen van IHM in eerste aanleg ertoe dat voor recht zal worden verklaard dat Hotel Zaandijk op 24 september 2021 in schuldeisersverzuim is gekomen, dat IHM zal worden bevrijd van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst per 24 september 2021 en dat Hotel Zaandijk zal worden veroordeeld tot betaling van managementvergoedingen over juli tot en met september 2021 en vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 1.874.420,00 subsidiair op te maken bij staat. Ook vorderde IHM opheffing van de door Hotel Zaandijk gelegde beslagen.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van Hotel Zaandijk afgewezen en de vorderingen van IHM toegewezen, met dien verstande dat de vervangende schadevergoeding is begroot op € 135.000,00. De grieven van partijen richten zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Daarbij vordert IHM in hoger beroep dat Hotel Zaandijk zal worden veroordeeld tot betaling aan IHM van vervangende schadevergoeding van primair € 921.978,00, subsidiair een door het hof in goede justitie te begroten, althans te schatten bedrag. Meer subsidiair vordert IHM dat voor recht zal worden verklaard dat IHM op de voet van artikel 7:411 BW Pro jegens Hotel Zaandijk aanspraak heeft op het volle loon, althans een naar redelijkheid vast te stellen loon en Hotel Zaandijk zal worden veroordeeld tot betaling aan IHM van het volle loon (€ 921.978,00), althans een in redelijkheid vast te stellen deel daarvan, als bedoeld in artikel 7:411 BW Pro.
Opzegging overeenkomst
4.3.
Hotel Zaandijk betoogt dat zij op 24 september 2021, subsidiair, zo begrijpt het hof, op 21 juni 2023, de overeenkomst rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd op grond van artikel 4.2 sub c omdat IHM zich schuldig heeft gemaakt aan fraude of bedrog en/of daarmee ernstig is tekort geschoten als bedoeld in artikel 4.2 sub d dan wel meer specifiek ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 2 sub a van Pro de overeenkomst door:
zonder toestemming of medeweten van Hotel Zaandijk overeenkomsten met Vinites, Bacardi en Disaronno (hierna ook tezamen: de overeenkomsten met de leveranciers) te sluiten waarbij zij met behulp van de omzet van Hotel Zaandijk kortingen verkreeg die niet ten goede kwamen aan de Exploitatie en die nadelige verplichtingen oplegde aan de Exploitatie;
het personeel heeft aangezet tot het opmaken van vervalste dagrapporten waaruit een gunstiger beeld van de Exploitatie bleek dan feitelijk het geval was.
De overeenkomsten met de leveranciers
4.4.
Niet in geschil is dat de overeenkomsten met de leveranciers ook voor de Exploitatie golden of zijn gaan gelden. Gelet op de inhoud en kennelijke strekking van de overeenkomst (met name de artikelen 1.2 en 2 onder a) en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, had IHM van meet af aan en uit eigener beweging transparant moeten zijn tegenover Hotel Zaandijk over het bestaan en de inhoud van die overeenkomsten. Onbesproken kan blijven of de overeenkomsten met Bacardi en Disaronno (regulier) zijn besproken met Hotel Zaandijk, zoals is beschreven in de door IHM overgelegde schriftelijke verklaringen, of dat de indirect bestuurders van Hotel Zaandijk wisten van (het bestaan van) deze overeenkomsten. Uit de stellingen van IHM zelf volgt immers dat zij in elk geval niet van meet af aan geheel transparant is geweest over de overeenkomst met Vinites vanwege een daarin overeengekomen geheimhoudingsbeding. Dat beding disculpeert haar niet. IHM had daarvoor met Vinites een regeling moeten treffen toen zij de Exploitatie toevoegde aan de overeenkomst met Vinites. Dit gebrek aan transparantie levert echter geen fraude of bedrog of een ernstig tekortschieten op in de zin van artikel 4.2 sub c en/of d van de overeenkomst. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, wordt bij deze gronden voor opzegging gedoeld op ernstiger gedragingen dan dit gebrek aan transparantie.
Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarde in artikel 4.2 sub c van de overeenkomst dat het bedrog of de fraude ten koste moet zijn gegaan van de Exploitatie. Los van de vraag of de Vinites-overeenkomst verplichtingen inhield voor de Exploitatie, wat IHM betwist, stelt Hotel Zaandijk niet concreet welk nadeel de Exploitatie daarvan heeft ondervonden. De kortingen die uit de overeenkomsten met de leveranciers voortvloeiden waren onbetwist gunstig voor de Exploitatie. Het hof gaat voorbij aan de door Hotel Zaandijk gestelde gevolgen daarvan voor Raspberry, die geen partij is in deze procedure. De stelling dat Hotel Zaandijk inkoopkorting zou zijn misgelopen bij Bacardi omdat Raspberry daarover geen afspraken meer voor haar kon maken vanwege de al bestaande overeenkomst tussen IHM en Bacardi, wordt verworpen bij gebrek aan onderbouwing. Niet in geschil is voorts dat het bedingen van kortingen paste bij het in de considerans van de overeenkomst genoemde streven om de winst van de Exploitatie te optimaliseren. De Exploitatie heeft onbetwist de van Vinites afgenomen wijn met 20% korting gekocht. IHM voert aan dat de overeengekomen kortingen hoog waren omdat deze waren gerelateerd aan de gebundelde omzet van verschillende entiteiten en dat de kortingen naar rato van het aandeel in de omzet werden verdeeld over de betrokken entiteiten. Zij voert concreet en onderbouwd aan dat en waarom het niet gekomen is van het uitbetalen en verdelen van de achteraf verleende kortingen en zij betwist dat zij ooit bedragen heeft ontvangen die aan Hotel Zaandijk toekwamen. In het licht van deze concrete en onderbouwde betwisting stelt Hotel Zaandijk niet concreet en onderbouwd dat de overeenkomsten met de leveranciers zijn gesloten ten koste van de Exploitatie of Hotel Zaandijk.
‘Vervalsing’ dagrapporten
4.5.
Vaststaat dat [naam 2] in samenspraak met IHM in september 2021 dagrapporten heeft aangepast. De door IHM gegeven verklaring voor de aanpassingen – kort gezegd de wens om escalatie met de chef ( [naam 1] ) te voorkomen en in gesprek met hem te gaan – strookt met de inhoud van de tussen [naam 2] en [naam 3] gewisselde e-mailberichten over deze dagrapporten. Hotel Zaandijk stelt terecht dat IHM haar destijds rechtstreeks had moeten inlichten over het te laat komen van de chef; het personeel was immers bij haar in dienst. IHM, die verantwoordelijk was voor het management, heeft echter ook erop aangedrongen dat hierover werd gesproken met de chef. Voorts blijkt niet van enig concreet nadeel voor de Exploitatie als gevolg van deze wijzigingen in de dagrapporten. Daarmee levert dit gebrek aan transparantie geen rechtsgeldige grond voor opzegging zoals bedoeld in artikel 4.2 sub c en/of d van de overeenkomst op.
Opzegging niet rechtsgeldig
4.6.
Ook als het in rov. 4.4 en 4.5 bedoelde gebrek aan transparantie van IHM tezamen en in onderling verband wordt gezien, is dat niet voldoende voor rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst door Hotel Zaandijk. Omdat Hotel Zaandijk geen kenbare grief heeft gericht tegen de verwerping door de rechtbank van haar op andere feitelijke gronden gevoerde betoog over beëindiging van de overeenkomst luidt de slotsom dat Hotel Zaandijk de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd op grond van artikel 4.2 sub c en/of d dan wel artikel 2 onder Pro a. Voor de opzegging van 21 juni 2023 geldt bovendien dat Hotel Zaandijk toen in schuldeisersverzuim verkeerde. Zij heeft IHM belet in de nakoming van de overeenkomst door niet de daartoe noodzakelijke medewerking te verlenen toen zij in haar brief van 24 september 2021 IHM gebood haar activiteiten te staken en verbood het pand te betreden. Vanwege dit schuldeisersverzuim kon Hotel Zaandijk de overeenkomst ook niet op grond van artikel 4.3 opzeggen, zoals zij subsidiair stelt.
4.7.
De incidentele grief 1 van Hotel Zaandijk, waarmee zij betoogt dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, gaat dus niet op. Haar daarop voortbouwende grieven tegen de andere door de rechtbank toegewezen vorderingen van IHM delen dit lot, afgezien van incidentele grief 4. Daarmee betoogt Hotel Zaandijk terecht dat IHM na de omzettingsverklaring niet langer aanspraak kan maken op nakoming van de door de rechtbank gehonoreerde verplichting tot betaling van managementfee en alleen aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding.
Begroting schadevergoeding
4.8.
De grieven van IHM richten zich tegen de door de rechtbank begrote hoogte van de vervangende schadevergoeding. Niet ter discussie staat dat IHM zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De vervangende schadevergoeding moet in beginsel worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval aan de hand van een vergelijking tussen de werkelijke situatie, te weten de niet-rechtsgeldige opzegging en het op 24 september 2021 ingetreden schuldeisersverzuim van Hotel Zaandijk, en de hypothetische situatie van verdere uitvoering van de overeenkomst.
4.9.
IHM vordert als vervangende schadevergoeding € 696.978,00 aan gederfde winst en
€ 225.000,00 aan revPAR. IHM legt daaraan ten grondslag dat in de hypothetische situatie: (1) de Exploitatie in het tweede jaar winstgevend zou zijn geworden, (2) de overeenkomst niet zou zijn verlengd na tien jaar, (3) jaarlijks een netto omzet van € 2.212.630,00 per jaar zou zijn behaald met de F&B exploitatie en (4) een EBIT zou zijn behaald die 10% bedroeg van de omzet. Dit een en ander resulteert volgens IHM vanaf het tweede jaar tot en met het tiende jaar van de overeenkomst in een jaarlijkse winstdeling van € 77.442,00 en een jaarlijkse revPAR van € 25.000,00.
Hotel Zaandijk stelt daar tegenover dat de vervangende schadevergoeding op nihil dient te worden gesteld omdat de Exploitatie in de hypothetische situatie gedurende de eerste twee jaar niet winstgevend zou zijn geweest en dat zij, gelijk zij heeft gedaan op 23 juni 2023, de overeenkomst per 31 december 2023 zou hebben opgezegd.
4.10.
Het hof stelt vast dat partijen tot uitgangspunt nemen dat de vervangende schadevergoeding bestaat uit de overeengekomen aanspraak van IHM op winstderving en revPAR in de hypothetische situatie. Zij gaan allebei ervan uit dat de Exploitatie in het eerste jaar (1 mei 2021 – 1 mei 2022) niet winstgevend zou zijn, maar verschillen van mening over de winstgevendheid van de Exploitatie vanaf het tweede jaar in de hypothetische situatie. Op basis van de partijdiscussie en de overgelegde stukken kan niet de ene of de andere benadering als juist worden aanvaard. Het hof ziet ook onvoldoende aanknopingspunten om de schade schattenderwijs te begroten.
4.11.
Het hof is van plan om een deskundige te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen over de hypothetische situatie van voortzetting door partijen van de Exploitatie (het hotel en het restaurant zoals dat functioneerde op 24 september 2021 (te weten Italiaans restaurant Diga)) op grond van de overeenkomst:
Zou naar uw inschatting de Exploitatie in het tweede jaar (1 mei 2022 – 1 mei 2023) winstgevend zijn geweest?
Zo ja, zou naar uw inschatting vanaf het tweede tot en met het tiende jaar (1 mei 2022 – 1 mei 2031):
(a) een jaarlijkse F&B netto omzet van (rond de) € 2.212.630,00 haalbaar zijn geweest? Indien dit niet het geval is: wat is naar uw inschatting, zo nodig opgesplitst per jaar of delen van de periode, een haalbare jaarlijkse omzet in deze periode?
(b) wat voor jaarlijkse EBIT zou gedurende de looptijd van de overeenkomst vanaf het tweede jaar realistisch zijn (geweest)?
3. Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich gelijktijdig bij akte uit te laten over deze vragen en de persoon/personen van de deskundige.
4.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2025 voor de in rov. 4.11 bedoelde gelijktijdige uitlatingen van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van Eekeren, L. Alwin en M.M. Kruithof en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025.