ECLI:NL:GHAMS:2025:745

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.325.220/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/702237 / HA ZA 21-480

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 maart 2025

inzake

1.[appellant 1] ,

2.
[appellant 2],

beide gevestigd op de [plaats 4] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaten: mrs. R.R. Verkerk te Rotterdam en D.M. Agranovich te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonende te [plaats 1] , [plaats 1] ,

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [plaats 2] , Oostenrijk,

3.
[geïntimeerde 4],

gevestigd te [plaats 5] , Curaçao,

4.
[geïntimeerde 5],

gevestigd te [plaats 6] , Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden,

advocaten: mrs. R.G.J. de Haan, F.C. Perrick en L.M. Leek te Amsterdam,

5.KMPG ALPEN TREUHAND GMBH,

gevestigd te Wenen , Oostenrijk,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaten: mr. C. Jeloschek te Amsterdam,

6.[geïntimeerde 3] ,

gevestigd te [plaats 3] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam.

Appellanten in principaal hoger beroep worden hierna [appellanten] (en afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] ) genoemd. Geïntimeerden onder 1 tot en met 4 worden hierna [geïntimeerden] . (en afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] ) genoemd. Geïntimeerde in principaal hoger beroep onder 5 wordt hierna KPMG genoemd en geïntimeerde onder 6 wordt hierna [geïntimeerde 3] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding met grieven (en een productie) van 31 maart 2023 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2023, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen enerzijds en [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] als gedaagden anderzijds.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerden] ., met productie;

- memorie van antwoord van de zijde van KPMG, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde 3] ;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de zijde van [appellanten]

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 juni 2024 laten toelichten. [appellanten] door mr. Agranovich voornoemd en mr. M.V.A. Heuten. [geïntimeerden] . door mrs. De Haan en Perrick voornoemd en mr. F.J. Smeets. KPMG door mr. Jeloschek voornoemd en de heer M. Kabaja (advocaat in Oostenrijk) en [geïntimeerde 3] door mr. Van Orsouw voornoemd. De advocaten van [appellanten] , [geïntimeerden] . en KPMG hebben daartoe spreekaantekeningen overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [appellanten] twee producties in het geding gebracht, alsook een notitie van de [appellant 1] .

Na afloop van de mondelinge behandeling is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met (onderdelen van)
grief 3komen [appellanten] op tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Volgens [appellanten] is de feitenvaststelling onvolledig dan wel onnauwkeurig. Het hof stelt de feiten hierna zelfstandig vast en zal daarbij voor zover relevant acht slaan op hetgeen [appellanten] ter zake hebben aangevoerd. Daarmee behoeft deze grief in zoverre geen verdere behandeling. Overigens is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten in deze zaak neer op het volgende.

2.1. ‘

[geïntimeerde 4] ’ is een wereldwijd bekend sportmerk en concern dat activiteiten verricht op het

gebied van productie en verkoop van sportartikelen en sportkleding.

2.2.

In 2000 vond de beursgang van [geïntimeerde 4] plaats, waarbij de aandelen in [geïntimeerde 4] werden genoteerd aan de New York Stock Exchange en de Vienna Stock Exchange. Na de beursgang hebben de investeringsmaatschappijen [appellanten] aandelen in [geïntimeerde 4] gekocht.

2.3.

Nadat [geïntimeerde 4] van de beurs was gehaald, is [geïntimeerde 4] in mei 2015 omgezet in [geïntimeerde 4] (hierna: [geïntimeerde 4] ). De aandelen in [geïntimeerde 4] werden gehouden door [geïntimeerde 4] (97,79%), Stichting [geïntimeerde 4] Option Plan (1,9%), [appellant 1] (0,28%) en [appellant 2] (0,03%). Het statutair bestuur van [geïntimeerde 4] werd (laatstelijk) gevormd door de grootaandeelhouder in [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 1] , en door [geïntimeerde 2] (hierna gezamenlijk ook: het bestuur).

2.4.

In het najaar van 2016 heeft het bestuur van [geïntimeerde 4] het besluit genomen om [geïntimeerde 4] te splitsen als bedoeld in artikel 2:334cc BW. In dat kader heeft [geïntimeerde 4] aan KPMG opdracht gegeven tot het opstellen van een waarderingsrapport, waarna KPMG op 8 november 2016 een rapport (hierna: KPMG-rapport) heeft uitgebracht. Daarin heeft KPMG de marktwaarde van [geïntimeerde 4] per 31 oktober 2016 gewaardeerd op ongeveer € 68,1 miljoen, met een range tussen

€ 53,3 miljoen en € 84,8 miljoen. Deze waardering komt neer op € 1,10 per aandeel.

2.5.

Op 15 november 2016 heeft het bestuur van [geïntimeerde 4] op basis van het KPMG-rapport een voorstel tot splitsing opgesteld, onder meer inhoudende dat
“As per the moment of the Demerger (a) cash amount placed in a separate bank account (…) (the[bedrijf 2] Bank Account) of two hundred fourteen thousand five hundred seventy-one euro (EUR 214,571), or whatever replaces the [bedrijf 2] Bank Account (…) shall pass to [bedrijf 2] .”

2.6.

Bij dit voorstel is een verklaring van [geïntimeerde 3] van 15 november 2016 gevoegd, waarin onder meer is opgenomen dat
“In our opinion, having considered the documents attached to the proposal for demerger, the proposed share exchange ratio as referred to in Section 2:334y of the Dutch Civil Code and the proposed allocation as referred to in Section 2:334cc subsection 1 at c of the Dutch Civil Code as included in the proposal for demerger are reasonable.”

2.7.

Ondanks bezwaren van de zijde van [appellanten] heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde 4] op 21 december 2016 besloten [geïntimeerde 4] overeenkomstig voormeld voorstel te splitsen.

2.8.

Op 27 december 2016 heeft de splitsing plaatsgevonden, als gevolg waarvan [geïntimeerde 4] is opgehouden te bestaan en [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ) zijn opgericht. Het gehele aandelenkapitaal van [bedrijf 1] is in handen gekomen van [geïntimeerde 4] en het gehele aandelenkapitaal van [bedrijf 2] is in handen gekomen van [appellanten] De gehele onderneming van [geïntimeerde 4] is ondergebracht in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] verkreeg een bedrag in contanten groot € 214.517,00, dat werd gestort op een aparte bankrekening.

2.9.

[bedrijf 1] is op 9 januari 2018 als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met [geïntimeerde 4]

UK als verkrijgende rechtspersoon.

2.10.

Bij tussen [appellanten] als verzoeksters, [geïntimeerden] . als verweerders en onder meer KPMG en [geïntimeerde 3] als niet-verschenen belanghebbenden gewezen beschikking van 7 juni 2018, met zaak-/rekestnummer C/13/637819 / HA RK 17-321, heeft de rechtbank Amsterdam het door [appellanten] gedane verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek afgewezen.

2.11.

Bij tussen [appellanten] als appellanten, [geïntimeerden] . als geïntimeerden en onder meer KPMG en [geïntimeerde 3] als niet-verschenen belanghebbenden gewezen beschikking van 23 juli 2019, met zaaknummer 200.243.352/01, heeft het gerechtshof Amsterdam voormelde beschikking van de rechtbank vernietigd en een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, waarna het hof bij beschikking van 3 december 2019 een deskundige, de heer drs. [naam] , heeft benoemd om het voorlopig deskundigenonderzoek te verrichten.

2.12.

Op 30 september 2020 heeft deze deskundige een deskundigenbericht uitgebracht.

3.Beoordeling

De procedure in eerste aanleg

3.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] gezamenlijk en ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld, althans misbruik hebben gemaakt van recht, ii) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] . in strijd hebben gehandeld met artikel 2:8 BW en iii) [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.526.120,92 (inclusief wettelijke rente tot de datum van dagvaarding), vermeerderd met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

[geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] hebben vervolgens, kort gezegd, ieder een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis in incidenten van 19 januari 2022 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank, samengevat, de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, ten aanzien van [geïntimeerden] . en [geïntimeerde 3] vermeerderd met de wettelijke rente, alsook in de nakosten.

De procedure in principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met drie grieven op. De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellanten] opnieuw aan de orde. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] daartegen gevoerde verweer.

3.5.

In het incidenteel hoger beroep heeft KPMG één grief geformuleerd, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de vorderingen van [appellanten] jegens KPMG Nederlands recht van toepassing is.

Nederlandse rechter bevoegd, Nederlands recht van toepassing

3.6.

Het hof onderschrijft het oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de rechtbank in het vonnis in de incidenten over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak met internationale aspecten. Het hof acht zich ook in hoger beroep bevoegd tot beoordeling van de door [appellanten] ingestelde vorderingen.

3.7.

[geïntimeerden] . en [geïntimeerde 3] hebben het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen van [appellanten] niet bestreden. Het hof zal ten aanzien van [geïntimeerden] . en [geïntimeerde 3] bij de beoordeling van het geschil uitgaan van Nederlands recht.

KPMG heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen van [appellanten] jegens haar. Het hof ziet aanleiding ten aanzien van KPMG bij de beoordeling van het geschil eerst veronderstellenderwijs uit te gaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

kern van het geschil

3.8.

[appellanten] maken bezwaar tegen de - aldus [appellanten] - onredelijk lage vergoeding die

[appellanten] bij de aandeelhouderssplitsing is toegekend in ruil voor het door [appellanten] gehouden belang in de onderneming van [geïntimeerde 4] .

3.9.

Het hof zal het bezwaar van [appellanten] en hetgeen [appellanten] in dat verband verwijten aan [geïntimeerden] ., KPMG en [geïntimeerde 3] hierna bespreken.

aandeelhouderssplitsing als uitstootmethode, artikel 1 EP

3.10.

[appellanten] verwijten [geïntimeerden] . dat de aandeelhouderssplitsing als door [geïntimeerden] . geïnitieerd onaanvaardbaar is als uitstootmethode van minderheidsaandeelhouders
(grief 2).

3.11.

Volgens [appellanten] is de aandeelhouderssplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW een juridische constructie die niet als alternatief voor de uitkoopprocedure neergelegd in artikel 2:201a BW kan worden gebruikt. Anders dan de uitkoopprocedure voorziet de splitsing volgens [appellanten] niet in een met waarborgen omkleed proces als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) (recht op ongestoord genot van eigendom).

3.12.

Op zichzelf vallen aandelen in een vennootschap onder het bereik van artikel 1 EP en kan een aandeelhouderssplitsing worden gezien als een inbreuk op het recht van de minderheidsaandeelhouder op ongestoord genot van de aandelen. Artikel 1 EP biedt echter geen absolute bescherming van eigendom. Uit artikel 1 EP volgt dat een inbreuk op een eigendomsrecht gerechtvaardigd kan zijn indien deze a) voorzien is bij de wet, b) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en c) proportioneel is. Bij de beoordeling van de voorwaarden b) en c) komt de betrokken nationale autoriteiten een ruime ‘margin of appreciation’ toe. Het hof zal nu eerst bezien of de aandeelhouderssplitsing als uitstootmethode hieraan voldoet.

a) voorzien bij wet

3.13.

Op grond van artikel 2:334cc BW kan in het kader van een zuivere splitsing (artikelen 2:334a BW en 2:334e BW) de splitsingsakte bepalen dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende rechtspersonen.

3.14.

Ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders bij zo’n ‘ruziesplitsing’ heeft de wetgever in artikel 2:334cc BW bepaald dat het besluit tot splitsing door de algemene vergadering van de splitsende vennootschap genomen dient te worden met een meerderheid van drie vierden van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 95% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Het percentage van 95% is ontleend aan de uitkoopregeling van 2:201a BW. Ook heeft de wetgever in artikel 2:334cc BW een van de hoofdregel bij splitsing (artikel 2:334aa lid 1 BW) afwijkende, zwaardere accountantstoets opgenomen. Waar artikel 2:334aa lid 1 BW bepaalt dat een accountant moet verklaren óf de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is, dient bij een splitsing als bedoeld in artikel 2:334cc BW een accountant een verklaring af te geven dát de voorgestelde verdeling van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is. Anders dan een splitsing volgens artikel 2:334aa lid 1 BW, kan een splitsing volgens artikel 2:334cc BW niet worden doorgevoerd indien de accountant van mening is dat de ruilverhouding niet redelijk is. Daarnaast zijn de algemene regels van procesrecht en de waarborgen die gelden voor een zuivere splitsing van toepassing op de aandeelhouderssplitsing en bestaan er rechtsmiddelen waarmee verweer tegen de inbreuk op het eigendomsrecht kan worden gevoerd.

3.15.

De aandeelhouderssplitsing heeft daarmee naar het oordeel van het hof in zoverre een toereikende wettelijke basis.

b) gerechtvaardigd algemeen belang

3.16.

Onder een gerechtvaardigd algemeen belang mag mede worden verstaan het belang

van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en/of het belang van een goed functionerend bedrijfsleven (HR 8 december 1994, NJ 1994/273).

3.17.

De aandeelhouderssplitsing beoogt mogelijk te maken dat aandeelhouders worden gescheiden om zo de besluitvorming van de onderneming te bevorderen. De aandeelhouderssplitsing biedt flexibiliteit en effectiviteit. Het hof is dan ook van oordeel dat met de inbreuk het belang van de vennootschap en meer in het algemeen het belang van een goed functionerend bedrijfsleven is gediend.

c) proportioneel

3.18.

Er dient een ‘fair balance’ te zijn tussen het algemeen belang enerzijds en het (individuele) recht waarop inbreuk wordt gemaakt anderzijds. De inbreuk mag niet leiden tot een individuele en buitensporige last, er moet een redelijke mate van evenredigheid bestaan tussen de gebruikte middelen (aandeelhouderssplitsing) en het doel dat ermee nagestreefd wordt en meegewogen moet worden in hoeverre aanspraak bestaat op vergoeding voor de inbreuk op het eigendomsrecht.

3.19.

De vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last wordt voornamelijk ingekleurd door de hoogte van de vergoeding. Deze vergoeding moet in een redelijke verhouding staan tot de werkelijke waarde van het ontnomen goed (EHRM 8 december 2005, nr. 58858/00). Een lage vergoeding kan gerechtvaardigd worden door de omstandigheden van het geval.

3.20.

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat artikel 2:334cc BW een zwaardere

accountantstoets kent; een accountant dient een verklaring af te geven dát de voorgestelde verdeling van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is. Daarmee is gewaarborgd dat aanspraak bestaat op een redelijke vergoeding voor de inbreuk op het eigendomsrecht en is er naar het oordeel van het hof in zoverre sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen het door de aandeelhouderssplitsing nagestreefde algemeen belang en de inbreuk op het eigendomsrecht.

onafhankelijke waardering

3.21.

[appellanten] betogen dat de regeling van de aandeelhouderssplitsing niet voorziet in een waardering van de aandelen door een onafhankelijke rechter
(grief 2)en daarmee niet voldoet aan artikel 1 EP.

3.22.

Artikel 1 EP houdt geen expliciete procedurele waarborgen in, maar in de rechtspraak heeft het EHRM aangenomen dat artikel 1 EP voor verdragsstaten de verplichting met zich brengt om te voorzien in (al dan niet gerechtelijke) procedures waarin burgers schendingen van door artikel 1 EP beschermde rechten kunnen laten vaststellen en daarvoor redres kunnen krijgen. Er dient sprake te zijn van een redelijke mogelijkheid voor klagers om hun zaak voor de verantwoordelijke autoriteiten te brengen met als doel het betwisten van de maatregel (G.I.E.M. S.r.l. e.a. - Italië, EHRM 28 juni 2018, nr. 1828/06 e.a., EHRC 2018/219).

3.23.

Die mogelijkheid heeft de uitgestoten minderheidsaandeelhouder: hij kan proberen de splitsing tegen te houden met een voorziening in kort geding en hij kan vernietiging van de splitsing vragen. Ook kan hij in een bodemprocedure (de gang van zaken bij) de splitsing en de daarbij gehanteerde waardering aan de orde stellen, zoals [appellanten] nu doen.

3.24.

Artikel 1 EP vereist niet dat de procedurele waarborgen bestaan uit vaststelling van de waarde(vergoeding) door een onafhankelijke rechter. De door [appellanten] in dat verband aangehaalde rechtspraak ziet niet op uitstoting van minderheidsaandeelhouders door een aandeelhouderssplitsing, maar op andere wijzen van gedwongen overdracht van aandelen waarop andere waarborgen van toepassing zijn en die gekleurd worden door andere omstandigheden. De omstandigheid dat in die rechtspraak wordt aangenomen dat minderheidsaandeelhouders aanspraak moeten kunnen maken op waardering door een onafhankelijke rechter, brengt niet met zich dat dit een waarborg is die voor iedere regeling dient te gelden.

uitspraak hof Amsterdam, 20 december 2007

3.25.

[appellanten] gaan in hun grief nader in op de uitspraak van hof Amsterdam van 20 december 2007, JOR 2008, 36 (Shell). In die uitspraak heeft de Ondernemingskamer een voorgenomen juridische fusie die uitsluitend gericht was op het uitstoten van minderheidsaandeelhouders niet geoorloofd geacht.

3.26.

Uitgangspunt in de wettelijke regeling is dat bij een fusie de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap aandelen in de verkrijgende vennootschap krijgen. De wetgever heeft tevens bepaald dat maximaal l0% van het nominale bedrag van de toegekende aandelen een betaling in geld mag bedragen. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet gewild dat bij een fusie aandeelhouders alleen geld in ruil voor hun aandelen zouden kunnen ontvangen. Shell had met het oog op een fusie de nominale waarde van de nieuw uit te geven aandelen zo gekozen dat minderheidsaandeelhouders geen recht hadden op nieuwe aandelen. Voor dat doel is de fusieregeling niet bedoeld en daarom was volgens de Ondernemingskamer sprake van oneigenlijk gebruik van de fusieregeling. De Ondernemingskamer weegt daarbij mee dat vaststelling van de fusievergoeding
“niet is omgeven met bijzondere waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouder(s), waaronder met name de vaststelling door een onafhankelijke rechter van de voor de aandelen te betalen prijs”.

3.27.

Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] gemaakte vergelijking tussen de casus in de Shell-zaak en het onderhavige geschil niet opgaat. Waar de juridische fusie oneigenlijk werd gebruikt, is de aandeelhouderssplitsing bedoeld om aandeelhouders te scheiden. Bovendien voorziet de fusie - doordat deze niet is bedoeld om in het kader van de ruilverhouding geld als tegenprestatie toe te kennen - niet in een procedurele waarborg dat aanspraak bestaat op een redelijke vergoeding voor de inbreuk op het eigendomsrecht, anders dan dat een accountant moet verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is (artikel 2:328 lid 1 BW), terwijl de aandeelhouderssplitsing daarin wel voorziet, zoals het hof hiervoor onder 3.14 en 3.20 reeds heeft overwogen.

3.28.

Uit deze en de andere door [appellanten] aangehaalde uitspraken kan niet worden afgeleid dat het gebruik van de aandeelhouderssplitsing om aandeelhouders uit te stoten oneigenlijk is

- en daarmee een wettelijke grondslag mist - of anderszins (wegens het ontbreken van waarborgen, in het bijzonder een waardering door de rechter) inbreuk maakt op artikel 1 EP.

de aandeelhouderssplitsing van artikel 2:234cc BW voldoet aan artikel 1 EP

3.29.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de aandeelhouderssplitsing als uitstootmethode van minderheidsaandeelhouders op zichzelf voldoet aan de regeling van artikel 1 EP.

3.30.

Het is aan [appellanten] om aan te tonen dat de aandeelhouderssplitsing gezien de concrete omstandigheden van het geval desondanks een ongerechtvaardigde inbreuk oplevert op hun eigendomsrecht en daardoor niet gerechtvaardigd is en dat [geïntimeerden] . in strijd met de artikelen 2:8 BW, 6:162 BW en/of 3:13 BW hebben gehandeld, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat KPMG en/of [geïntimeerde 3] in strijd met de artikelen 6:162 BW en/of 3:13 BW hebben gehandeld.

beoordeling van de wijze waarop [geïntimeerden] . de regeling hebben gebruikt

3.31.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het besluit tot splitsing van [geïntimeerde 4] rechtsgeldig is genomen, dat de vereiste accountantsverklaring is afgegeven en dat aan de vereisten voortvloeiend uit de wettelijke bepalingen als hiervoor onder 3.13 en 3.14 vermeld is voldaan. Daarnaast is reeds in de door het bestuur van [geïntimeerde 4] op het voorstel tot splitsing gegeven schriftelijke toelichting te lezen dat met de splitsing wordt beoogd de besluitvorming binnen [geïntimeerde 4] te vergemakkelijken om zo de effectiviteit en flexibiliteit van de gehele [geïntimeerde 4] -groep te verbeteren. [appellanten] hebben dit onvoldoende weersproken. De enkele stelling van [appellanten] dat zij zijn onteigend door middel van een splitsing die enkel en alleen tot doel had hen hun aandelen te ontnemen is daartoe onvoldoende. Voor een ‘ruziesplitsing’ is het bestaan van een ruzie of geschil geen vereiste. Van oneigenlijk of onregelmatig gebruik van de wettelijke regeling is in zoverre dus geen sprake.

3.32.

Wat betreft de waardering - het grote pijnpunt - geldt nog het volgende. De wetgever heeft, zoals hiervoor is overwogen, bij de ruziesplitsing gekozen voor de toetsing van artikel 2:234cc BW en niet voor het vereiste van rechterlijke toetsing. Het ontbreken van die rechterlijke toetsing betekent geen schending van artikel 1 EP maar aan [appellanten] kan worden toegegeven dat aan deze toetsing als het gaat om het ontnemen van eigendom zoals bij gedwongen uitkoop, doorgaans wel veel waarde wordt gehecht. Op zichzelf is ook wel voorstelbaar dat [appellanten] aan zo’n toetsing de voorkeur geven boven een waardering door de vaste accountant van de vennootschap waarbij de minderheidsaandeelhouder niet betrokken is, gevolgd door de redelijkheidstoetsing van artikel 2:234cc BW, ook al worden deze uitgevoerd door gerenommeerde kantoren. Het hof acht daarom bij de verdere beoordeling van grote betekenis dat, op verzoek van [appellanten] , een onafhankelijke deskundige is benoemd die de waardering heeft onderzocht en op de door [appellanten] bepleite transparante en met alle waarborgen (hoor en wederhoor) omklede wijze een eigen waardering van de onderneming heeft gegeven. Het komt er bij de beoordeling dan vooral op aan of deze deskundige wezenlijke gebreken heeft geconstateerd en tot welke waardering hij is gekomen.

transparantie, hoor en wederhoor

3.33.

[appellanten] betogen dat de aandeelhouderssplitsing zoals [geïntimeerden] . die hebben doorgevoerd niet voorziet in transparantie en hoor en wederhoor
(grief 2)en daarmee niet voldoet aan artikel 1 EP. [appellanten] voeren in dat kader aan dat in de prospectus van [geïntimeerde 4] slechts de wettelijke uitkoopprocedure werd genoemd als mogelijke uitstootprocedure
(grief 3), dat [geïntimeerden] . ook tijdens de verzoekschriftprocedure en het voorlopig deskundigenonderzoek niet bereid waren om verzochte (financiële) informatie te verstrekken of anderszins openheid van zaken te geven en dat [appellanten] van tevoren door [geïntimeerden] ., KPMG en/of [geïntimeerde 3] op geen enkele wijze zijn betrokken bij de totstandkoming van de aandeelhouderssplitsing en waardering.

3.34.

Het hof stelt voorop dat het een meerderheidsaandeelhouder in beginsel vrijstaat om, ook als hij ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de betreffende besloten vennootschap

vertegenwoordigt, in plaats van de uitkoopregeling als bedoeld in artikel 2:201a BW andere juridische instrumenten aan te wenden om de minderheidsaandeelhouders uit te stoten. Het doel van de uitkoopregeling, zoals dat blijkt uit de wetgeschiedenis, is om het belang van een meerderheidsaandeelhouder te dienen, zodat van ‘ontduiking’ van die regeling geen sprake kan zijn indien die meerderheidsaandeelhouder van die regeling geen gebruik kan of wenst te maken. Dit geldt te meer nu een aandeelhouderssplitsing is bedoeld om aandeelhouders te scheiden. De wens van een meerderheidsaandeelhouder om niet bij voortduring belast te blijven met de aanwezigheid van een minderheidsaandeelhouder is op zichzelf legitiem (Hof Amsterdam (OK) 27 september 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3472 (
Versatel-I), HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117 (
Versatel-I)).

3.35.

Zelfs als de prospectus waarnaar [appellanten] verwijzen de prospectus is waarop [appellanten] hun investeringsbeslissing hebben gebaseerd, valt uit de inhoud van deze prospectus naar het oordeel van het hof niet op te maken dat [geïntimeerde 4] haar mogelijkheden tot het uitstoten van minderheidsaandeelhouders beperkt zou hebben tot de uitkoopprocedure
(grief 3). De enkele weergave van de uitkoopprocedure in hoofdstuk 13 (
“Description of Share Capital”) van de prospectus is daartoe onvoldoende, te meer nu in datzelfde hoofdstuk ook de fusie en splitsing worden vermeld en het hoofdstuk begint met de mededeling
“The description set forth below is a summary of material information relating tot the Issuer’s share capital and Articles, together with relevant provisions of Dutch law. This summary does not purport to be complete and is qualified in its entirety by reference to the full text of the Articles.”

3.36.

Uit de beschikkingen van het hof in de verzoekschriftprocedure volgt geenszins dat [geïntimeerden] . niet de vereiste openheid hebben geboden en dat zij relevante informatie, waaronder financiële informatie, hebben achtergehouden. Het door [appellanten] aangehaalde citaat uit het proces-verbaal van die procedure leidt het hof niet tot een ander oordeel. In dit citaat van de zijde van [geïntimeerden] . staat dat er geen verplichting voor [geïntimeerden] . bestond de bedoelde informatie te delen en dat het bestuur de vrijheid had om te bepalen welke informatie zij wenste te delen. Dat [geïntimeerden] . heeft geweigerd informatie te verstrekken waartoe zij gehouden waren, valt hieruit niet op te maken.

3.37.

Al in eerste aanleg hebben [geïntimeerden] . aangevoerd dat zij twee documenten niet met de gerechtelijk deskundige hebben gedeeld, ondanks verzoek daartoe door de deskundige. De deskundige heeft in diens rapport over het ene document vermeld dat
“Ofschoon wij professionele nieuwsgierigheid hebben naar de inhoud van het rapport uit januari 2016, achten wij overlegging van dit rapport niet noodzakelijk voor de beantwoording van vragen in het deskundigenonderzoek (…)”en over het andere document heeft de deskundige na inzage daarvan vermeld dat dit document informatie bevat die
“als ernstig gevoelig voor externe publiciteit”kan worden beschouwd, dat deze informatie
“niet van vitaal belang is voor de evenwichtige totstandkoming van het deskundigenbericht”en dat hij [geïntimeerden] . heeft voorgesteld dit document terug te nemen. [appellanten] hebben dit niet althans onvoldoende weersproken. Ook heeft de deskundige in zijn rapport opgemerkt dat hij de verstrekte schriftelijke informatie
“met betrekking tot financiële prognoses (waaronder begrepen investeringsramingen) onvolledig”acht, dat hij bepaalde andere informatie zou betrekken in de waardering
“(mits deze informatie ook beschikbaar zou zijn geweest op het moment van waarderen)”en dat hij op bepaalde punten een andere werkwijze zou hebben en heeft gehanteerd dan KPMG. Met inachtneming van het vorenstaande is de deskundige gekomen tot een - volgens hem redelijke - waardering van de aandelenwaarde van de onderneming van [geïntimeerde 4] per 31 oktober 2016
(grief 3).

3.38.

Mede onder verwijzing naar onder meer de artikelen 2:334f BW, 2:334g lid 2 BW en 2:334y BW is het hof van dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] ., KPMG en/of [geïntimeerde 3] onvoldoende transparant hebben gehandeld.

3.39.

Niet uit artikel 1 EP, niet uit het Nederlands burgerlijk (proces)recht en niet uit de rechtspraak valt een verplichting op te maken op grond waarvan [geïntimeerden] ., KPMG en/of [geïntimeerde 3] gehouden waren [appellanten] te betrekken bij de totstandkoming van de aandeelhouderssplitsing en bijbehorende waardering, op een andere wijze dan volgt uit de regeling van de aandeelhouderssplitsing.

3.40.

Ook is niet komen vast te staan dat de uit artikel 6 EVRM ((recht op een eerlijk proces) voortvloeiende verplichting van hoor en wederhoor niet althans onvoldoende in acht is genomen en dat [appellanten] zich niet behoorlijk hebben kunnen verweren tegen de aandeelhouderssplitsing en bijbehorende waardering. [appellanten] stellen weliswaar dat de termijn tussen de aankondiging van de aandeelhouderssplitsing en het besluit tot splitsing van de algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde 4] op 21 december 2016 veel te kort was om zich effectief te verweren, maar het hof verwerpt die stelling. Niet valt in te zien dat [appellanten] geen kort geding hadden kunnen starten om de aandeelhouderssplitsing tegen te houden indien [appellanten] daar gronden voor zagen, te meer nu [geïntimeerden] . onweersproken hebben aangevoerd dat [appellanten] daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid is geboden. Bovendien hebben [appellanten] ook na het verlijden van de akte van splitsing geen vordering ingesteld tot vernietiging van de splitsing. Dat het [appellanten] heeft ontbroken aan tijd om een expert een eigen waardering te laten uitvoeren, en dat zonder zo’n partijrapport, het beginnen van deze procedures geen zinvolle optie was, is onvoldoende onderbouwd.

eerdere uitstootprocedures, andere minderheidsaandeelhouders

3.41.

Voor zover [appellanten] in het kader van de hiervoor bedoelde beginselen van transparantie, hoor en wederhoor en onafhankelijke waardering nog aanvoeren dat [geïntimeerden] . in het verleden voortdurend pogingen hebben ondernomen om de minderheidsaandeelhouders buitenspel te zetten, waarbij de belangen van die minderheidsaandeelhouders werden verwaarloosd
(grief 3), baat dit [appellanten] niet. De relevantie van eerdere uitstootprocedures ten aanzien van andere minderheidsaandeelhouders voor het onderhavige geschil ontbreekt.

waardering, informatie en prognoses

3.42.

[appellanten] betogen verder - in het kader van hun standpunt dat de door [geïntimeerden] . doorgevoerde aandeelhouderssplitsing niet voldoet aan artikel 1 EP - dat [geïntimeerden]
.aan KPMG opdracht hebben gegeven op basis van onvolledige, subjectieve informatie en niet-onderbouwde, pessimistische prognoses een waardering te maken, dat de waardering van KPMG daardoor veel te laag was en dat [appellanten] als gevolg daarvan zijn benadeeld
(grief 1).

waardering KPMG

3.43.

Op grond van artikel 2:334f lid 2 sub e BW dient een voorstel tot

aandeelhouderssplitsing onder meer de waarde van het vermogen van elke verkrijgende rechtspersoon te vermelden. Indien het laatste boekjaar van de te splitsen vennootschap, waarover een jaarrekening of andere financiële verantwoording is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de nederlegging van het voorstel tot splitsing is verstreken, dient het bestuur op grond van artikel 2:334g lid 2 BW een jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling op te maken.

3.44.

Het bestuur van [geïntimeerde 4] heeft KPMG opdracht gegeven overeenkomstig deze bepalingen een waardering op te stellen. KPMG heeft in haar rapport de marktwaarde van [geïntimeerde 4] per 31 oktober 2016 gewaardeerd op ongeveer € 68,1 miljoen, met een range tussen € 53,3 miljoen en € 84,8 miljoen. Op basis van dit KPMG-rapport heeft het bestuur op 15 november 2016 een voorstel tot splitsing opgesteld. Bij de in dit voorstel opgenomen ruilverhouding is uitgegaan van de waardering van [geïntimeerde 4] zoals opgesteld door KPMG. [geïntimeerde 3] heeft overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 2:334aa BW en 2:334cc BW het voorstel tot splitsing onderzocht en verklaard dat de voorgestelde ruilverhouding en verdeling tussen de aandeelhouders redelijk is.

gerechtelijk deskundige

3.45.

De gerechtelijk deskundige heeft op de vraag naar de betrouwbaarheid van het KPMG-rapport en de uitkomsten daarvan geantwoord dat
“Nagenoeg ieder waarderingsonderzoek dat gebaseerd is op een analyse van verwachte toekomstige geldstromen (…) in belangrijke mate op door het management van de onderneming te verstrekken aannames en informatie”steunt.
“Of de uitkomsten van een waarderingsonderzoek voldoende betrouwbaar zijn, hangt mede af van de analyse en beoordeling van die informatie en aannames door de waarderingsdeskundige. Deze zal prospectieve informatie, waar mogelijk, mede toetsen aan de hand van informatie uit onafhankelijke bronnen (zoals marktdata, of functionarissen binnen de vennootschap die niet hebben te gelden als belanghebbenden bij de uitkomst van de waardering), en deze informatie voorts beschouwen in het licht van de historische prestaties van de onderneming. Deze toetsing wint aan belang in geval het management tevens belanghebbende is bij de uitkomst van de waardering. In het onderhavige geval was per peildatum de heer [geïntimeerde 1] zowel CEO van [geïntimeerde 4] als (indirect) grootaandeelhouder van [geïntimeerde 4] . Het feit dat een waarderingsrapport in belangrijke mate steunt op van het management verkregen informatie, maakt een rapport echter niet om die reden onbetrouwbaar.”

3.46.

Ook heeft de deskundige geantwoord zich de opmerking te veroorloven dat
“in de vraagstelling wordt gerefereerd aan ‘de werkelijke waarde van het aandelenbelang van [appellanten] ’ Dit veronderstelt een objectief waardebegrip (de werkelijke waarde). Naar ons oordeel is een waardering per definitie subjectief, omdat deze mede is gebaseerd op eigen inschattingen, kennis en ervaring van de beschouwer.”

3.47.

De gerechtelijk deskundige heeft desgevraagd de
“belangrijkste verschillen”(in de uitgangspunten) tussen de waardering door KPMG en de waardering door de deskundige opgesomd, te weten:

“• Met betrekking tot het investeringsprogramma ten behoeve van de relocatie zijn wij uitgegaan van een latere planning (in de tijd) dan KPMG (waardeverhogend).

• In de vermogenskostenvoet hebben wij, in tegenstelling tot KPMG, een ‘size premium’ toegepast (waardeverlagend).

• In de waardering veronderstellen wij een hogere EBITDA-marge (in % omzet) dan KPMG

(waardeverhogend). Het verschil wordt grotendeels veroorzaakt door andere veronderstellingen ten aanzien van bruto marge, alsmede normalisatie van managementfee.

• Wij veronderstellen een hogere toekomstige omzet dan KPMG (waardeverhogend).

• Wij hanteren een andere methodiek voor de berekening van de restwaarde (contante waarde van geldstromen na de prognoseperiode). (waardeverhogend)

• De waarderingsuitkomsten van de APV-methode zijn door ons getoetst aan de uitkomsten van een multiple-analyse op basis van de Comparable Trading Analysis.

Wij merken voorts op dat in het KPMG-rapport geen multiple-analyse is opgenomen. Wij achten dit enerzijds ongebruikelijk bij een waardering van een onderneming met de schaalgrootte van [geïntimeerde 4] , en voorts ook opmerkelijk aangezien KPMG in haar analyse wel een peer group van (volgens KPMG) vergelijkbare beursgenoteerde ondernemingen presenteert. Aan deze peer group ontleent KPMG conclusies ten aanzien van in de branche gebruikelijke rendementscijfers, en voorts de ‘beta’ (een element in de bepaling van de

vermogenskostenvoet). Het had in dat verband ons inziens voor de hand gelegen indien KPMG in haar analyse ook de waarderingsmultiples van deze ondernemingen had betrokken.”

3.48.

Onder verwijzing naar de door de deskundige in het rapport uitgewerkte waarderingsanalyse, concludeert de deskundige tot een waarde van [geïntimeerde 4] per 31 oktober 2016 van € 104,8 miljoen. Gezien de in de waardering aangegeven gevoeligheidsanalyse, schat de deskundige de range waarbinnen de aandelenwaardering zou liggen op circa € 85,6 miljoen tot € 127,2 miljoen. De deskundige stelt vast dat de aangegeven puntschatting van € 104,8 miljoen hoger is dan de door KPMG aangegeven puntschatting van € 68,1 miljoen en dat de puntschatting van de deskundige ook buiten de door KPMG aangegeven waarderange van

€ 53,3 miljoen tot € 84,8 miljoen valt. De deskundige concludeert
dat “het aannemelijk is dat de waarde van [geïntimeerde 4] per 31 oktober 2016, en daarmee het belang van [appellanten] zoals op basis daarvan door het bestuur van [geïntimeerde 4] is vastgesteld, in werkelijkheid hoger is dan de door KPMG vastgestelde waarde (in de betekenis van de door KPMG aangegeven puntschatting van 68,1M€) van [geïntimeerde 4] ”.

3.49.

Naar het oordeel van het hof is het deskundigenbericht inzichtelijk en consistent. De deskundige bezit de vereiste kennis en ervaring en heeft zijn conclusies daarop gebaseerd. Het hof acht de bevindingen en de waardering van de deskundige goed gemotiveerd en overtuigend. Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.

3.50.

Anders dan [appellanten] aanvoeren, volgt uit het rapport van de deskundige niet dat de

waardering door KPMG ernstige gebreken kent. Wel plaatst de deskundige enkele kanttekeningen en had hij op een enkel punt andere keuzes gemaakt. Dat er verschillen zijn tussen de waardering door KPMG - zie ook rechtsoverweging 3.37 - en de waardering door de deskundige en dat de deskundige tot een andere, hogere waardering is gekomen dan KPMG, maakt op zichzelf niet dat de waardering door KPMG ondeugdelijk was, laat staan dat die ondeugdelijke waardering het gevolg is van onvolledige, subjectieve, niet-onderbouwde, pessimistische informatievoorziening door [geïntimeerden] . Het is aan [appellanten] om dit met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.

deugdelijkheid waardering: [geïntimeerden] .

3.51.

[appellanten] voeren in dat verband aan dat KPMG ten tijde van het opstellen van

bedoelde waardering de eigen, vaste adviseur van [geïntimeerden] . was en dat het bestuur van [geïntimeerde 4] destijds werd gevormd door [geïntimeerde 2] en de grootaandeelhouder in [geïntimeerde 4]
,[geïntimeerde 1] , die - aldus [appellanten] - belang had bij een zo laag mogelijke waardering, terwijl de opdrachtverlening en informatieverschaffing ten behoeve van de waardering door KPMG via het bestuur van [geïntimeerde 4] liep
(grief 1). Naar het oordeel van het hof zegt dit niets over de onafhankelijkheid en integriteit van KPMG. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] de management representation letter heeft ondertekend, brengt niet mee dat [geïntimeerde 1] op een zodanig sturende wijze betrokken is geweest bij de waardering dat geconcludeerd kan worden dat KPMG niet onafhankelijk en niet integer heeft gehandeld. Bovendien voeren [geïntimeerden] . aan dat het contact met KPMG verliep via [geïntimeerde 2] , waarop [appellanten] niet concreet hebben gereageerd. Daarbij komt dat zelfs als [geïntimeerde 1] wel bij de opdrachtverlening en informatieverschaffing betrokken is geweest, dit niet zonder meer met zich brengt dat de informatieverschaffing onvolledig, subjectief, niet-onderbouwd en te pessimistisch was. Op zichzelf doet het vorenstaande dan ook niet af aan de deugdelijkheid van de door KPMG opgestelde waardering.

3.52.

Ook wijzen [appellanten] op de openingskoers van de aandelen bij de beursgang in 2000, mediaberichten, rapporten van de door hen ingeschakelde deskundigen, na de waardering gerealiseerde winsten, de boekwaarde van de activa en het rapport van de gerechtelijk deskundige - zie rechtsoverweging 3.50 -
(grief 1). Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] . (en KPMG en [geïntimeerde 3] ) en het rapport van de gerechtelijk deskundige is het hof van oordeel dat [appellanten] hiermee hun standpunt dat sprake is van een ondeugdelijke waardering niet althans onvoldoende hebben onderbouwd.

3.53.

Het hof acht de openingskoers bij de beursgang in 2000 niet relevant voor de waardering door KPMG. Dit alleen al vanwege het tijdsverloop tussen de openingskoers en de waardering per 31 oktober 2016. Aan de mediaberichten over sponsoruitgaven en het privévermogen van de directeur-grootaandeelhouder hecht het hof geen belang. Niet valt in te zien dat en op welke wijze sponsoruitgaven of het in de media aanduiden van de directeur-grootaandeelhouder als miljardair een indicatie kunnen zijn voor de waarde van de onderneming.

3.54.

De deskundige heeft de standpunten van partijen en de overgelegde gegevens en rapporten voldoende besproken en behandeld in zijn rapport. Zijn rapport is ook in dit opzicht voldoende gemotiveerd en overtuigend. Gelet op hetgeen de deskundige (in bijlage 16: Verwerking commentaar [appellanten] d.d. 8 september 2020, met name randnummers 6, 12, 13 en 20) heeft vermeld over het tweede door [appellanten] in het geding gebrachte rapport van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en het door [appellanten] in het geding gebrachte rapport van [bedrijf 4] is het hof van oordeel dat deze rapporten niet als uitgangspunt voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de waardering door KPMG kunnen dienen. Daarbij betrekt het hof eveneens hetgeen de deskundige in zijn rapport (in de hoofdstukken 16, 17 en 18: Waarderingsmethoden, Waardering op basis van APV-methode en Multiple analyse) heeft vermeld over de verschillende waarderingsmethoden
(grief 3).

3.55.

De deskundige heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over het eerder door

[appellanten] in het geding gebrachte rapport van [bedrijf 3] , maar ook dit rapport kan niet dienen als voldoende onderbouwing voor de stelling van [appellanten] dat de waardering door KMPG ondeugdelijk is. Dit rapport gaat uit van een andere waarderingsmethode (Comparable Company Analysis (CCA)) dan de door de deskundige gehanteerde Discounted Cash Flow-methode (DCF). Ook baseert dit rapport de waardering slechts op één peer, terwijl de deskundige overweegt dat bij een kleiner aantal peers dan vijf
“de betekenis van de analyse als referentie of grondslag voor de waardering ons inziens gering”is.

3.56.

[appellanten] wijzen op na de waardering gerealiseerde winsten ter onderbouwing van hun standpunt dat KPMG uitging van onvolledige en subjectieve informatie en pessimistische prognoses.

3.57.

De gerechtelijk deskundige heeft desgevraagd te kennen gegeven, dat als
“een

waardering per historische peildatum met ‘hindsight’ wordt beoordeeld, dan is vereist dat bij de beoordeling zo goed als mogelijk wordt uitgegaan van de daadwerkelijke feiten en omstandigheden en verwachtingen per die historische peildatum. Indien wetenschap bestaat omtrent realisatiecijfers na peildatum die significant afwijken van de verwachtingen op peildatum, dan kan er aanleiding bestaan om te bezien of de reden voor deze afwijking gelegen is in nieuwe, en derhalve niet voorzienbare ontwikkelingen na peildatum. Als dat het geval is dan bestaat er geen aanleiding om dergelijke ontwikkelingen te betrekken in de waardering. Het is echter ook mogelijk dat deze ontwikkelingen redelijkerwijs wel voorzienbaar waren op peildatum (maar ten onrechte niet zijn meegenomen in de resultaatprojecties zoals die golden per peildatum). Dit vergt enerzijds beoordeling van de precieze factoren voor de resultaatontwikkeling na peildatum, en anderzijds de grondslagen voor de verwachtingen per peildatum alsmede de feiten en ontwikkelingen per peildatum. Mocht blijken dat het oorspronkelijk als uitgangspunt gehanteerde feitencomplex per peildatum onvolledig of onjuist is, dan geeft dit aanleiding voor een aanpassing van het waarderingsscenario.”

3.58.

[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die aanleiding zouden kunnen geven voor aanpassing van de waardering vanwege ontwikkelingen nadien. De verwijzing in hun grief naar de in de inleidende dagvaarding vermelde aansprakelijkstelling door hun advocaat van 15 december 2016 van het bestuur van [geïntimeerde 4] en het eerste rapport van [bedrijf 3] , is daartoe onvoldoende.

3.59.

[appellanten] stellen dat - volgens het rapport van [bedrijf 4] - de omstandigheid dat de boekwaarde van de activa hoger ligt dan de door KPMG vastgestelde waarde met zich brengt dat een liquidatiescenario voor de hand lag, maar dat dit niet door KPMG is onderzocht.

3.60.

De gerechtelijk deskundige heeft desgevraagd te kennen gegeven bij de waardering

“net als KPMG uitgegaan”te zijn
“van een going concern scenario. Naar ons oordeel waren er per peildatum geen feiten of verwachtingen die redelijkerwijs duidden op een aanstaande liquidatie van [geïntimeerde 4] (…). Ook met hindsight kan worden vastgesteld dat een dergelijk voornemen in de jaren na peildatum niet aan de orde is geweest. Wij zijn derhalve primair van oordeel dat geen liquidatiescenario in overweging genomen dient te worden in de onderhavige waardering.”Reeds daarom kan deze stelling [appellanten] niet baten.

deugdelijkheid waardering: KPMG

3.61.

[appellanten] verwijten KPMG dat zij heeft meegewerkt aan de totstandkoming van een waardering waarvan zij wist, althans had moeten weten, dat deze was gebaseerd op onvolledige, subjectieve informatie en niet-onderbouwde, pessimistische prognoses van het bestuur van [geïntimeerde 4] , zonder toepassing van hoor en wederhoor en andere procedurele waarborgen. Dit terwijl KPMG - aldus [appellanten] - wist, althans had moeten weten, dat deze waardering zou worden gebruikt om minderheidsaandeelhouders uit te stoten en dat de splitsing niet zou voorzien in hoor en wederhoor of een waardering door een onafhankelijke rechter
(grief 3).

3.62.

Deze verwijten stuiten af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

3.63.

[appellanten] verwijten KPMG ook dat zij onvoldoende onafhankelijk is geweest. KPMG heeft volgens [appellanten] nagelaten de subjectieve prognoses van het bestuur te toetsen aan objectieve bronnen en de betrouwbaarheid daarvan te onderzoeken. Verder verwijten [appellanten] aan KPMG - onder verwijzing naar de werkelijke omzetgroei in de jaren 2008 tot en met 2016 - dat zij relevante informatie niet in de beoordeling heeft betrokken en geen rekening heeft gehouden met de gunstige cijfers van 2015 en 2016. KPMG is - aldus [appellanten] - dan ook uitgegaan van een te lage toekomstige omzetgroei, hetgeen gevolgen heeft voor de EBITDA. KPMG heeft daarmee volgens [appellanten] in strijd gehandeld met internationale accountantsnormen en met de op haar rustende zorgplicht jegens derden
(grief 3).

3.64.

Ook als uit het rapport van de gerechtelijk deskundige - zoals [appellanten] stellen - volgt dat niet zonder meer mag worden vertrouwd op aangeleverde gegevens en dat als er twijfels bestaan, de informatie niet mag worden gebruikt of de betrokken accountant zich moet terugtrekken
(grief 3), valt hieruit geenszins op te maken dat KPMG in het onderhavige geval niet mocht vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door [geïntimeerde 4] verstrekte informatie.

3.65.

Reeds in eerste aanleg heeft KPMG aangevoerd dat zij - zoals ook vermeld staat in haar rapport - is opgetreden als neutrale waarderingsdeskundige, dat de aard en omvang van de door [geïntimeerde 4] verstrekte informatie binnen de bandbreedtes lag van wat er bij andere waarderingen wordt verstrekt of beschikbaar was en dat er geen enkele aanleiding was om de verstrekte informatie in twijfel te trekken. Ook uit de (internationale) standaards voor accountants en de door KPMG op de verstrekte informatie uitgevoerde plausibiliteitscontrole volgt - aldus KPMG - dat KPMG erop mocht vertrouwen dat de door [geïntimeerden] . verstrekte informatie juist en volledig was.

3.66.

Bovendien voert KPMG aan dat zij wel degelijk rekening heeft gehouden met de gunstige cijfers van 2015 en 2016, maar dat zij ook rekening heeft gehouden met de lagere winstgevendheid van de jaren 2008, 2012 en 2013.

3.67.

Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van KPMG en met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 3.37 en 3.64 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat niet uit het rapport van de deskundige en ook niet anderszins valt op te maken dat KPMG de waardering niet deugdelijk en niet overeenkomstig de internationale wet- en regelgeving heeft uitgevoerd en evenmin dat zij in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht jegens derden die op haar rapportage moeten kunnen vertrouwen.

3.68.

Daarbij betrekt het hof dat [appellanten] door hun stelling over het te laag inschatten van de toekomstige omzetgroei door KPMG te onderbouwen met een beroep op de werkelijke omzetgroei in de jaren 2008 tot en met 2016 eraan voorbijgaan dat een historische omzetgroei niet zonder meer naar de toekomst geprojecteerd kan worden. Dit geldt ook voor de EBITDA-marge.

deugdelijkheid waardering: [geïntimeerde 3]

3.69.

[appellanten] verwijten ook [geïntimeerde 3] dat zij geen hoor en wederhoor heeft toegepast bij het opstellen van de verklaring, terwijl zij - aldus [appellanten] - wist, dat haar verklaring ex artikel 2:334aa BW en artikel 2:334cc BW benodigd was voor een splitsing die ertoe strekte minderheidsaandeelhouders uit te stoten
(grief 3).

3.70.

Deze verwijten stuiten af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

3.71.

[appellanten] verwijten verder ook [geïntimeerde 3] dat zij onvoldoende onafhankelijk is geweest.

[geïntimeerde 3] heeft - aldus [appellanten] - slechts een zeer marginale toetsing verricht en heeft daarmee

in strijd gehandeld met internationale accountantsnormen en met de op haar rustende zorgplicht jegens derden die op haar rapportage moeten kunnen vertrouwen
(grief 3). Daarbij komt dat [geïntimeerde 3] ook andere werkzaamheden voor [geïntimeerden] . heeft verricht en dat zij intensief heeft gesproken met de advocaten van [geïntimeerde 4] in de korte periode dat zij haar verklaring op heeft gesteld.

3.72.

[geïntimeerde 3] betwist gemotiveerd dat zij niet voldoende onafhankelijk zou zijn geweest. Zij voert aan dat zij zowel in het kader van de splitsing als bij haar andere werkzaamheden voor [geïntimeerden] . is opgetreden als onafhankelijk accountant en dat de andere werkzaamheden bovendien feitelijk pas zijn aangevangen na afronding van de opdracht inzake de aandeelhouderssplitsing. Verder voert [geïntimeerde 3] aan dat zij contact heeft gehad met de notaris die door [geïntimeerde 4] was ingeschakeld om de voor de aandeelhouderssplitsing benodigde documenten op te stellen en de aandeelhouderssplitsing te begeleiden - en niet met de advocaten van [geïntimeerde 4] -, dat dit contact logisch was en dat het niet-inhoudelijk contact betrof. Ook voert [geïntimeerde 3] aan dat zij geheel overeenkomstig de wet en de beroepsregels heeft gehandeld, dat zij in het kader van de door het bestuur van [geïntimeerde 4] aan haar gegeven opdracht het rapport van KPMG beoordeeld heeft en in dat verband een breed scala aan werkzaamheden heeft verricht, zoals al in eerste aanleg weergegeven.

3.73.

Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] bij de uitvoering van de opdracht inzake de aandeelhouderssplitsing niet voldoende onafhankelijk was, dat zij slechts een marginale toetsing heeft verricht en dat zij in strijd met de internationale wet- en regelgeving en/of haar zorgplicht heeft gehandeld.

waardering deugdelijk, reële vergoeding, artikelen 1 EP, 2:8, 6:162 en 3:13 BW

3.74.

Ook wat [appellanten] verder nog hebben aangevoerd is onvoldoende om te concluderen dat de waardering door KPMG, zoals die aan de ruilverhouding ten grondslag is gelegd, het gevolg is geweest van onvolledige, subjectieve, niet-onderbouwde en pessimistische informatievoorziening door [geïntimeerden] . of anderszins ondeugdelijk tot stand is gekomen of gebrekkig is.

3.75.

Evenmin hebben [appellanten] aangetoond dat de door [geïntimeerde 4] gehanteerde, door KPMG getaxeerde waarde niet reëel was. [geïntimeerden] . hebben onweersproken aangevoerd dat de compensatie die [appellanten] in 2016 op basis van die waardering hebben ontvangen neerkomt op € 1,10 per aandeel en dat de waardering door de gerechtelijk deskundige neerkomt op € 1,70 per aandeel, met een range beginnend bij € 1,39 per aandeel.

Weliswaar komt de door het hof benoemde deskundige tot een hogere waardering maar verschillen zijn inherent aan dergelijke waarderingen en het verschil met de door [geïntimeerden] . gehanteerde en betaalde waarden acht het hof, alle omstandigheden en geuite bedenkingen in aanmerking genomen, niet van dien aard dat moet worden geoordeeld dat [appellanten] onevenredig zijn benadeeld doordat zij voor hun belang in [geïntimeerde 4] een vergoeding hebben gekregen die niet in redelijke verhouding staat tot de waarde ervan.

3.76.

Het hof ziet geen aanleiding tot een volledig inhoudelijke herbeoordeling, zoals door [appellanten] verzocht.

3.77.

De conclusie uit het vorenstaande is dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] . in strijd met de artikelen 2:8 BW, 6:162 BW en/of 3:13 BW hebben gehandeld en ook niet dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurders persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Evenmin is komen vast te staan dat KPMG en/of [geïntimeerde 3] in strijd met de artikelen 6:162 BW en/of 3:13 BW hebben gehandeld. De door [appellant 1] c.s. gevraagde verklaringen voor recht kunnen niet worden gegeven en er is geen grond voor toewijzing van enig bedrag aan schadevergoeding, laat staan het (primair) gevorderde bedrag dat uitgaat van een waarde die bijna acht keer hoger is dan de taxatie van de door het hof benoemde onafhankelijke deskundige.

bewijslevering

3.78.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu [appellanten] daarvoor onvoldoende concreet feitelijke stellingen hebben aangevoerd, die indien zij komen vast te staan, tot een andere beslissing aanleiding zouden kunnen geven.

grief KPMG

3.79.

Voor beoordeling van de grief van KPMG tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen van [appellanten] bestaat bij deze uitkomst geen grond. Toepassing van Oostenrijks recht kan immers niet tot een voor KPMG gunstiger uitkomst leiden. Het incidenteel hoger beroep faalt daarom bij gebrek aan belang.

Slotsom

3.80.

De slotsom is dat de grieven falen. De vorderingen van [appellanten] zijn niet toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

proceskosten

3.81.

[appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.82.

De door [geïntimeerden] . gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

3.83.

Een proceskostenveroordeling in het door KPMG ingestelde incidenteel hoger beroep blijft achterwege omdat het, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, gaat om een niet noodzakelijk appel.

uitvoerbaarheid bij voorraad

3.84.

Mits gevorderd, kunnen de veroordelingen in deze uitspraak ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] . begroot op € 11.379,00 aan verschotten en € 12.434,00 (2 punten x tarief VIII à € 6.217,00) voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPMG begroot op € 11.379,00 aan verschotten en € 12.434,00 (2 punten x tarief VIII à € 6.217,00) voor salaris;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 3] begroot op € 11.379,00 aan verschotten en € 12.434,00 (2 punten x tarief VIII à € 6.217,00) voor salaris;

in het incidenteel hoger beroep:

verwerpt het beroep;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en A.J.M. Lauvenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025.