ECLI:NL:GHARL:2013:5953

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.100.822/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 108000 / HA ZA 10-960)

arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.B. de Jong, kantoorhoudend te Almere,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk te noemen
'[B.V. X]'respectievelijk
'[B.V. Y]'en gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 april 2011 en 19 oktober 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 januari 2012,

- de memorie van grieven, (met producties),

- de memorie van antwoord, (met producties),

- het proces-verbaal van de op 6 juni 2013 gehouden comparitie van partijen.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] in hoger beroep zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt:

"
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 19 oktober 2011, gewezen onder zaaknummer 108000/HA ZA 10-960 tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."

2.4

De conclusie van de memorie van antwoord luidt, dat het hof:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [appellant 1] ongegrond verklaart en, zo nodig met verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, de vorderingen van [appellanten] afwijst, hetzij door hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door hen die te ontzeggen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties."

3.De feiten

3.1.

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

3.2.

[B.V. Y] heeft het initiatief genomen om een recreatiepark met golfbaan te realiseren op een voorheen agrarisch terrein onder de naam buitenplaats ‘[B.V. Y]’ in [woonplaats]. Het recreatiepark zou in fasen worden gerealiseerd met verschillende typen recreatiewoningen rond een negen-holes golfbaan. Eind 2003 is met de verkoop van de recreatiewoningen begonnen.

3.3.

[B.V. Y] was eigenaar van de grond waarop de recreatiewoningen werden gerealiseerd door [B.V. X]. De kopers sloten met [B.V. Y] een koopovereenkomst met betrekking tot de grond (‘de kavel’) en met [B.V. X] een aannemingsovereenkomst voor de realisatie van de recreatiewoning op de kavel. In een folder met betrekking tot ‘[buitenplaats Y]’ (productie 1 memorie van grieven) staat onder meer te lezen:

‘Bijzonder aan [buitenplaats Y] is dat de golfbaan zich hier als het ware tussen de woningen en lanen doorslingert en niet, zoals bij andere parken vaak het geval is, naast het villapark gelegen is. (…) Aantrekkelijke hoogte-verschillen die kunnen oplopen tot bijna zes meter, uitdagende waterpartijen, bunkers en duinachtige zandverstuivingen maken niet alleen de baan maar ook de directe woonomgeving extra aantrekkelijk.’

3.4.

De recreatiewoningen werden door bemiddeling van Parc Estate Recreatie Makelaars (mevrouw [A], hierna: makelaar [A])) te [plaats] te koop aangeboden. Dat kantoor had van [B.V. X] en [B.V. Y] een bemiddelingsopdracht gekregen.

3.5.

Bij e-mail van 4 april 2006 hebben [appellanten] makelaar [A] onder meer het volgende geschreven:

‘Laat ons weten of wij kunnen rekenen op de Erebia Variant 2x verlengd en de plaatsing op de uiterste noodzijde van het te bebouwen deel van de kavel. Het zou fijn zijn als de tekenaar hiervan nog zo een maatgevende tekening maakt.’

Bij faxbericht van 5 april 2006 heeft [B] van IHP Macobouw Projectontwikkeling BV makelaar [A] als volgt geschreven:

‘Conform afspraak tref je bijgaand de gewijzigde kaveltekening nr. 0.104 d.d. 03-04-2006 aan. De voorgevelrooilijn hebben wij aangehouden en in de zeer kleine overschrijding bij de achtergevel zien wij geen probleem.’

Vervolgens heeft makelaar [A] aan [appellant 1] bij e-mail van 6 april 2006 het volgende geschreven:

‘Bijgaand de tekening met begeleidend schrijven van kavel 104.’

Vervolgens hebben [appellanten] daarop bij e-mail aan makelaar [A] van 7 april 2006 als volgt gereageerd:

‘Onder de conditie van bijgevoegde maatgevende tekening voor de Erebia variant 2x verlengd zijn wij tot overeenstemming gekomen. Het formulier is ingevuld. (…)’

De in deze e-mail genoemde 'bijgevoegde maatgevende tekening' ziet op de als productie 2 bij de memorie van grieven overgelegde situatietekening ‘Bouwkavel 104 (wijzingen optant)’ van 23 maart 2005. Daarop staat, links onderaan, onder meer het volgende vermeld:

‘kavelnummer 104

oppervlak 534 m2

hoogteligging 11.7 m’

3.6.

Bij schriftelijke, door [appellanten] op 14 april 2006 getekende en door [B.V. Y] op 19 april 2006 getekende, koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) hebben [appellanten] voor de koopprijs van € 91.154,00 inclusief omzetbelasting van [B.V. Y] gekocht:

'HET PERCEEL BOUWTERREIN,plaatselijk bekend te [woonplaats], [buitenplaats Y], bouwkavel 104, type Erebia variant, inclusief 2x verlengen, kadastraal bekend gemeente [Q], [sectie a, nummer 1] gedeeltelijk, groot ongeveer 5 are en 34 centiare, hierna ook te noemen: 'de grondkavel', op welke kavel in opdracht van- en voor rekening van de koper als gevolg van de eveneens op heden door de koper met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [geïntimeerde 1] gesloten aannemingsovereenkomst een recreatiewoning met aanbehoren wordt gebouwd, zoals omschreven in de aannemingsovereenkomst, welke laatstgenoemde overeenkomst en de uitvoering daarvan onlosmakelijk is verbonden met de onderhavige overeenkomst.'

3.7.

In de akte van levering van 3 mei 2006 wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

‘HET PERCEEL BOUWTERREIN, gelegen in de vierde fase van het bouwplan voor de realisatie

van recreatiewoningen genaamd [buitenplaats Y] plaatselijk bekend te [woonplaats],

gemeente Ooststellingwerf, kadastraal bekend gemeente [Q], [sectie a, nummer 2],

een op het terrein afgebakend deel, groot ongeveer vijf aren vier en dertig centiaren, op welk

bouwterrein, bekend onder kavelnummer 104 en schetsmatig weergegeven op de aan deze akte

gehechte schets, in opdracht van- en voor rekening van de koper door het hierna te noemen

bouwbedrijf een recreatiewoning wordt gebouwd, conform de daartoe separaat gesloten

aannemingsovereenkomst.’

Op de aan de bovengenoemde akte gehechte schets, te weten de situatietekening V.91 (productie 1 bij inleidende dagvvarding/productie 3 bij de memorie van grieven), is een aantal kavels weergegeven, waarop bij kavel 104 als “plm. kavelhoogte" “11.7” wordt vermeld. Bij de direct omringende kavels van kavel 104 wordt als “plm. kavelhoogte” “11.4”vermeld en als hoogtes voor de weg worden “11.10” en "11.20" aangegeven.

3.8.

Gelijktijdig met het sluiten van de koopovereenkomst hebben [appellanten] met [B.V. X]

een aannemingsovereenkomst gesloten (die door [appellanten] op 14 april 2006 is getekend

en door [B.V. X] op 19 april 2006) voor de bouw van een woning op de hiervoor onder 3.6. en 3.7. bedoelde kavel 104 voor een bedrag van € 164.585,00 (exclusief het bedrag aan meerwerk van € 42.375,00). In de aannemingsovereenkomst wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

‘De verkrijger (hof: [appellanten]) geeft opdracht en de ondernemer (hof: [B.V. X]) neemt aan, conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor

zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen

zijn gewaarmerkt (...).

(...)

De verkrijger verklaart een afschrift te hebben ontvangen van:

1. de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen vastgesteld.

bij akte op 8 februari 1999;

2. (...)

3. (...)

4. de verkoopbrochure inclusief de algemene projectinformatie versie 23-01-2004

5. de tekeningen (voor zover die wijzigingen bevatten t.o.v. de tekeningen in de verkoopbrochure).

6. de technische omschrijving versie 04-12-2003’

3.9.

In de hiervoor onder 3.8. bedoelde “Technische omschrijving [buitenplaats Y]

” wordt — voor zover hier van belang — het volgende vermeld:

‘PEIL

Het peil - P - van waaruit alle hoogten en diepten worden gemeten, komt overeen met de bovenzijde

van de afgewerkte vloer op de begane grond. Voorlopig wordt hiervoor aangenomen 150 mm boven

het bestaande maaiveld. De exacte maat wordt bepaald in overleg met de dienst bouw- en

woningtoezicht van de gemeente.’

3.10.

Op de kaveltekening van 18 december 2002, welke onderdeel is van de verleende

bouwvergunning van 27 mei 2003 wordt als hoogte van kavel 104, 11.70 meter aangegeven. Voor de direct omliggende woningen worden verschillende hoogtes van 11.40, 11.50 en 11.70 meter aangegeven en als hoogte van de weg waar kavel 104 aan grenst, wordt 11.50 meter aangegeven.

3.11.

Op 21 februari 2007 is de woning door [B.V. X] aan [appellanten] opgeleverd. Eind 2007/begin 2008 hebben [appellanten] ontdekt dat kavel 104 op gelijke hoogte is gebouwd en opgeleverd als de omliggende woningen, te weten op een hoogte van 11.40 meter.

3.12.

In een schriftelijke verklaring van 6 november 2009 heeft makelaar [A] het volgende verklaard:

‘In het voorjaar van 2006 heb ik als makelaar - in dienst van Parc Estate Recreatie Makelaars - een woning met bouwnummer 104 op [buitenplaats Y] in [woonplaats] verkocht aan de heer en mevrouw [appellanten]. De familie [appellanten] koos voor bouwnummer 104 vanwege de hoge ligging van de kavel: 11.70 + NAP. In andere (lager gelegen bouwnummers) waren de heer en mevrouw [appellanten] niet geïnteresseerd. De hoogteligging is aangegeven op de verkooptekening, die onderdeel uitmaakte van de koop-/aannemingsovereenkomst. Van de heer [appellant 1] begreep ik dat de woning 30 cm lager gebouwd is dan op genoemde tekening aangegeven. Tijdens mijn dienstverband bij parc Estate Recreatie Makelaars (tot 1 april 2007) ben ik nimmer op de hoogte gesteld van wijzigingen in de kavelhoogte van bouwnummer 104.'

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellanten] hebben samengevat gevorderd:

1. Primair: dat [B.V. X] en [B.V. Y] worden veroordeeld om binnen 5 werkbare dagen een begin te maken met het ophogen van de woning en het perceel van [appellanten] alsmede deze werkzaamheden binnen 8 weken na aanvang geheel af te ronden, bij gebreke waarvan [B.V. X] en [B.V. Y] een dwangsom verbeuren;

Subsidiair: dat de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst worden ontbonden;

Meer subsidiair: dat de koopovereenkomst en aannemingsovereenkomst wegens dwaling worden vernietigd;

Uiterst subsidiair: dat die maatregelen worden getroffen en opgelegd aan [B.V. X] en [B.V. Y] die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. dat [B.V. X] en [B.V. Y] worden veroordeeld aan [appellanten] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad 5% van de geraamde kosten van het ophogen, ofwel € 5.500 althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

3. dat [B.V. X] en [B.V. Y] worden veroordeeld in de proceskosten met bepaling dat wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is indien deze proceskosten niet binnen 48 uur na betekening van het vonnis worden voldaan.

4.2.

Bij vonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank de vorderingen [appellanten] afgewezen. Kort samengevat oordeelde de rechtbank daartoe dat [appellanten] na de gemotiveerde betwisting door [B.V. X] en [B.V. Y] hun stelling dat de hoogte van de kavel en de woning een essentieel onderdeel vormt van de overeenkomst onvoldoende (nader) hebben onderbouwd en, in het verlengde daarvan, dat [B.V. X] en [B.V. Y] niet zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door het peil van de kavel en woning van [appellanten] op gelijke hoogte te trekken met de omliggende kavels.

5.De beoordeling van het hoger beroep

5.1.

Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of, zoals [appellanten] stellen en [B.V. Y] en [B.V. X] betwisten, tussen partijen is overeengekomen dat de door [appellanten] gekochte kavel 104 op het recreatiepark ‘[buitenplaats Y]’ en de op die kavel gerealiseerde vakantiewoning, ten opzichte van de omliggende kavels 30 cm hoger zou komen te liggen, te weten op 11.7 meter NAP terwijl de omliggende kavels op 11.4 meter zouden zijn gesitueerd. Volgens [appellanten] was die hogere relatieve ligging van kavel 104 voor hen doorslaggevend, hebben zij die relatieve hoogteligging ook stelselmatig benadrukt en blijkt uit schriftelijke stukken/kaarten – die het hof hierna zal bespreken – dat die relatief hogere ligging is overeengekomen. Eind 2007/begin 2008 is [appellanten] gebleken dat de kavel toch 30 cm lager is gebouwd en opgeleverd dan overeengekomen, te weten op 11.4 meter NAP en daarmee op gelijke hoogte als de omliggende kavels.

5.2.

Bij beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt beslissende betekenis toe aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de (bepalingen van de) gesloten (koop-en aannemings)overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

5.3.

Het hof stelt het volgende voorop. Hoewel [appellanten] stellen dat de relatief hogere ligging van hun kavel 104 ten opzichte van de omliggende kavels ‘doorslaggevend’ was en dat zij niet tot aankoop zouden zijn overgegaan als zij ‘voor het sluiten van de overeenkomst zouden hebben geweten dat zij nimmer zeker zouden kunnen zijn van de relatieve hoogte van het perceel en de kavel’ stelt het hof vast dat die door [appellanten] beoogde relatief hogere ligging van kavel 104 noch in de koopovereenkomst noch in de aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk is vastgelegd. Voor de juistheid van de stelling dat de relatief hogere ligging van kavel 104 voor [appellanten] ‘doorslaggevend’ was bieden de bewoordingen van de beide overeenkomsten geen aanknopingspunt. Ook de hiervoor onder 3.5. vermelde e-mailcorrespondentie biedt op zichzelf onvoldoende steun aan de opvatting – die kennelijk ten grondslag ligt aan de onder 4.1. genoemde primaire en subsidiaire vorderingen – dat partijen zijn overeengekomen dat kavel 104 30 cm hoger zou komen te liggen dan de omringende percelen. Die volgens [appellanten] voor hen doorslaggevende conditie komt in de correspondentie niet voor, en kan ook niet worden afgeleid uit de enkele passage uit de e-mail van [appellanten] aan makelaar [A] van 7 april 2006 dat ‘onder de conditie van bijgevoegde maatgevende tekening voor de Erebia variant 2x verlengd (…) wij tot overeenstemming (zijn) gekomen.’ Het hof vindt die enkele verwijzing naar een ‘maatgevende tekening’ die vele afmetingen bevat met betrekking tot kavel 104 en waarop links onderin een hoogteligging van 11.7 is vermeld – maar waarop de hoogteligging van de omliggende percelen ontbreekt – moeilijk te rijmen met de stelling van [appellanten] dat de relatief hogere ligging van kavel 104 voor hen ‘doorslaggevend’ was voor het sluiten van de overeenkomsten. Daarbij komt dat die tekening met een ander doel is gemaakt, namelijk de wens van [appellanten] de woning in een twee keer verlengde uitvoering te bouwen.

5.4.

[appellanten] betogen verder dat de relatieve hoogteligging onderdeel is van de bouwvergunning en daarmee (dus) ook van de koop/aannemingsovereenkomst, dat de hoogte ligging is aangegeven op de tekening bij de bouwvergunning, op de tekening bij de meerwerkovereenkomst, op de tekening bij de koopovereenkomst, op de tekeningen bij de verkoopbrochure en dat ook op de maquette de relatieve hoogteligging duidelijk was aangegeven.

5.5.

[appellant 1] heeft geen verkoopbrochure met bijbehorende tekeningen overgelegd, en evenmin is concrete informatie over een maquette in het geding gebracht, zodat de juistheid van de daarmee samenhangende stellingen door het hof niet kan worden vastgesteld. Ook is geen meerwerkovereenkomst met bijbehorende tekening overgelegd en de onder 3.3. genoemde ‘folder’ biedt aan de stellingen van [appellanten] geen enkele steun. Door [appellanten] zijn drie verschillende tekeningen overgelegd, te weten:

a. de tekening behorende bij de op 27 mei 2003 verleende bouwvergunning;

b. de onder 3.5. genoemde ‘maatgevende tekening’ en

c. de onder 3.7. vermelde, aan de leveringsakte gehechte, tekening V.91

De tekening behorende bij de bouwvergunning vermeldt volgens de legenda onder meer het ‘woningtype’, ‘kaveloppervlak, ‘peil maaiveld’ en ‘bouwnummer’. Het aangegeven ‘peil maaiveld’ verschilt, zoals onder 3.10 aangegeven, per kavel.

De onder 3.5. vermelde ‘maatgevende’ tekening bevat, zoals hiervoor onder 5.4. is overwogen, een hoogteligging van kavel 104 van 11.7, maar niet van de omliggende percelen en is bovendien met een ander doel gemaakt.

Op de bij de leveringsakte behorende tekening wordt bij kavel 104 als “plm. kavelhoogte" “11.7” vermeld en bij de direct omringende kavels van kavel 104 wordt als “plm. kavelhoogte” “11.4” vermeld en als hoogtes voor de weg wordt “11.10” en "11.20" aangegeven.

5.6.

Het hof is van oordeel dat enkel uit deze drie tekeningen nog niet kan worden afgeleid dat partijen bij de koop-en aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen dat kavel 104 30 cm hoger dan de omliggende kavels zou komen te liggen. Niet alleen bevat de onder 3.5. vermelde 'maatgevende' tekening geen concrete gegevens omtrent de beoogde hoogteligging van de omliggende percelen, maar vermeldt de bij de leveringsakte behorende tekening geen exacte maar een ‘plm. kavelhoogte’ van zowel kavel 104 als van de omliggende kavels. Dat strookt met het gegeven dat uit de onder 3.10 genoemde ‘Technische omschrijving [buitenplaats Y]’ moet worden afgeleid dat het exacte peil pas wordt vastgesteld in overleg met de dienst bouw-en woningtoezicht van de gemeente. Dat alles in onderling verband en samenhang bezien brengt mee dat het ook voor [appellanten] duidelijk moet zijn geweest dat de vermelding van kavelhoogtes op de respectieve tekeningen niet tot doel had om partijen daarop op voorhand en definitief vast te leggen.

5.7.

[appellanten] hebben nog aangevoerd dat zij hun ‘absolute voorkeur’ voor de relatieve hoogteligging van kavel 104 ‘stelselmatig’ hebben benadrukt. Dat dit zo is, blijkt niet uit de gedingstukken, waaronder de schriftelijke verklaring van makelaar [A]. [appellanten] hebben ook niet concreet uiteengezet tegenover wie zij hun ‘absolute voorkeur’ voor de relatieve hoogteligging dan ‘stelselmatig’ hebben benadrukt.

5.8.

De primaire en de subsidiaire vorderingen onder 1. stuiten op het voorgaande af.

5.9.

De meer-subsidiaire vordering onder 1 vat het hof op als een beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Zij berust op het standpunt dat verkopend makelaar [A] op de hoogte was van het feit dat de relatieve hoogteligging van kavel 104 voor [appellanten] ‘een onderscheidend en leidend element bij hun besluitvorming’ was, en dat zij niet tot aankoop zouden zijn overgegaan als zij zouden hebben geweten dat zij niet zeker zouden kunnen zijn van de relatieve hoogte van de kavel. Kennelijk zijn [appellanten] van mening dat deze wetenschap van makelaar [A] moet worden toegerekend aan [B.V. Y] en [B.V. X], van wie zij immers een bemiddelingsopdracht had gekregen.

5.10.

Voor zover [appellanten] met dit standpunt bedoelen te betogen dat zij makelaar [A] als vertegenwoordiger van [B.V. Y] en [B.V. X] beschouwen, faalt dat betoog in het licht van het uitgangspunt dat de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst, terwijl daarmee evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar wordt gewekt (HR 26 juni 2009, LJN:
BH9284).

5.11.

Voor zover [appellanten] bedoelen te betogen dat de wetenschap van makelaar [A] omtrent het feit dat de relatieve hoogte ligging van kavel 104 voor hen een ‘onderscheidend en leidend element bij hun besluitvorming’ vormde aan [B.V. Y] en [B.V. X] moet worden toegerekend, in die zin dat het er voor moet worden gehouden dat ook zij die wetenschap hadden, geldt het volgende. Voor de vraag of deze wetenschap aan [B.V. Y] en [B.V. X] moet worden toegerekend komt het erop aan of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [B.V. Y] en [B.V. X] heeft te gelden, waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of [appellanten] het ervoor mochten houden dat [B.V. Y] en [B.V. X] op de hoogte waren van het feit dat de relatieve hoogteligging van kavel 104 voor [appellanten] een ‘onderscheidend en leidend element bij hun besluitvorming’ was (HR 11 maart 2005, LJN:
AR7344) . Door [appellanten] zijn ook in appel geen concrete stellingen betrokken ten betoge dat de (veronderstelde) wetenschap van makelaar [A] in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [B.V. Y] en [B.V. X] heeft te gelden en dat zij, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, het ervoor mochten houden dat [B.V. Y] en [B.V. X] ermee op de hoogte waren dat de relatieve hoogteligging van kavel 104 voor hen een ‘doorslaggevend en leidend element bij hun besluitvorming’ was. Dat betekent dat het hof er in het licht van voormelde maatstaf niet van kan uitgaan dat de (veronderstelde) wetenschap die makelaar [A] had van het feit dat [appellanten] kozen voor kavel 104 vanwege de relatieve hoogteligging, aan [B.V. Y] en [B.V. X] kan worden toegerekend.

5.12.

Uit hetgeen [appellanten] voor het overige hebben aangevoerd leest het hof geen voldoende concrete stellingen waaruit volgt dat [B.V. Y] en [B.V. X] langs andere weg vóór het sluiten van de beide overeenkomsten op de hoogte waren van het feit dat voor [appellanten] de relatieve hoogte van perceel 104 ten opzichte van de omliggende percelen ‘doorslaggevend’ was. Indien de relatief hogere ligging van kavel 104 ten opzichte van de omliggende kavels voor [appellanten] inderdaad ‘doorslaggevend’ was voor het aangaan van de koop-en aannemingsovereenkomst, had het zonder meer op hun weg gelegen [B.V. Y] en [B.V. X] daarover op ondubbelzinnige wijze te informeren, zoals zij ook nader hebben geïnformeerd naar de mogelijkheid een verlengde variant van het type Eriba te bouwen.

5.13.

De conclusie moet zijn dat niet kan worden gezegd dat [B.V. Y] en [B.V. X] een mededelingsplicht jegens [appellanten] hebben geschonden, zodat het daarmee samenhangende beroep op de dwaling strandt. Ook de meer-subsidiaire vordering onder 1 kan derhalve niet slagen.

5.14.

Gelet op het vorenoverwogene moet ook de uiterst-subsidiaire vordering – die overigens hoe dan ook te weinig omlijnd is om te kunnen worden toegewezen – stranden. Dat geldt ook de voor de vorderingen onder 2. (buitengerechtelijke kosten) en 3. (proceskosten).

5.15.

Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 19 oktober 2011,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [B.V. Y] en [B.V. X] begroot op € 666,-- voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. B.J.H. Hofstee en mr. G. van Rijssen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.