Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.075/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 114065/HA ZA 11-563)
arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maaltijd Service Noord B.V.(thans handelend onder de naam
Van Smaak B.V.),
Maaltijd Service Noord B.V.(thans handelend onder de naam
Van Smaak B.V.),
gevestigd te Drachten,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
MSN,
MSN,
advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 augustus 2012 van de rechtbank Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 september 2012,
- de memorie van grieven, (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van eis in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte wijziging van eis in het principaal hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van MSN in het principaal hoger beroep luidt:
"het vonnis zoals op 8 augustus 2012 tussen partijen gewezen door de rechtbank Leeuwarden te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen in conventie zoals die door geïntimeerde in de eerste aanleg is ingesteld alsnog af te wijzen alsmede gelijktijdige toewijzing van de vorderingen in reconventie van appellante, een en ander onder gelijktijdige veroordeling van geïntimeerde in conventie en reconventie in de kosten van beide procedures, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen".
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"het vonnis zoals dat op 8 augustus 2012 door de Rechtbank Leeuwarden is gewezen, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep en in het incidenteel appèl op te heffen de op 17 september 2012 door geïntimeerde in het incidenteel appèl ten laste van incidenteel appellante gelegde conservatoire beslagen op zijn onroerende zaken, staande en gelegen aan de adressen [adres 1] en [adres 2], kadastraal bekend als [kadasternummers], met veroordeling van incidenteel geïntimeerde in de kosten van het incidenteel appèl".
3.De beoordeling
3.1
De procesdossiers
In het dossier van MSN ontbreken de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg en bladzijde 5 van de memorie van grieven. In zoverre is alleen recht gedaan op het dossier van [geïntimeerde].
3.2
De feiten
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het vonnis een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van wat hierna onder 3.4.8 zal worden overwogen met betrekking tot r.o. 2.7 van het vonnis. Met in achtneming daarvan, staat het volgende vast.
3.2.1
Partijen hebben op 14 april 2010 een overeenkomst van opdracht gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] als architect diverse werkzaamheden voor MSN heeft verricht, met het oog op het realiseren van een nieuw bedrijfspand te Drachten. De gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd in de 'OPGAVE ARCHITEKTENKOSTEN - SPECIFIKATIE WERKZAAMHEDEN' (verder: de opdracht, prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Met deze werkzaamheden was een honorarium gemoeid van € 110.000,00 (exclusief omzetbelasting).
3.2.2
Op de opdracht is door partijen “de Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005” (verder: DNR 2005) van toepassing verklaard.
3.2.3
In de DNR 2005 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"Artikel 1
Begripsbepalingen
(…)
toerekenbare tekortkoming: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft:met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – heeft kunnen en behoren te vermijden.
(…)
Artikel 13 Aansprakelijkheid Pro van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen
1
De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:
1a
indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en
1b
de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien
1c
de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan.
2
Maakt de adviseur bij de vervulling van de opdracht gebruik van een andere persoon, dan is de adviseur op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen tekortkomingen, tenzij de andere persoon door de opdrachtgever is voorgeschreven.
(…)
Artikel 24 Opzegging Pro van de opdracht zonder grond
Partijen hebben ieder het recht de opdracht zonder grond op te zeggen.
Artikel 25 Gronden Pro voor opzegging van de opdracht
Gronden voor opzegging van de opdracht zijn:
(…)
- toerekenbaar tekortkomen;
(…)”
3.2.4
MSN heeft BCN Drachten (verder: BCN) ingeschakeld om de aanbesteding en de bouwbegeleiding van het door [geïntimeerde] te ontwerpen bedrijfspand voor zijn rekening te nemen.
3.2.5
Bij brief, gedateerd 11 november 2010, heeft de algemeen directeur van BCN - voor
zover hier van belang - het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Maaltijdservice Noord is onze gezamenlijke opdrachtgever voor de nieuwbouw van een bedrijfspand in Drachten. (…)
Dit vereist dat alle partijen in het ontwerpteam de planningsafspraken nakomen en de bestekstukken op het vereiste kwaliteitsniveau aanleveren. Tot op heden bent u de hierover gemaakte afspraken niet nagekomen en is het proces met 2 maanden vertraagd. Hierdoor heeft MSN schade geleden. De directie van MSN overweegt om deze schade te verhalen.
Verdere vertraging wordt niet geaccepteerd. Schade die vanaf nu het gevolg is van vertraging zal op de veroorzakende partij(en) worden verhaald.
Wij verzoeken u om uiterlijk voor 20 november 2010 de complete bestekstukken op het vastgestelde kwaliteitsniveau aan te leveren zodat na controle en een eventuele bijstelling het werk door ons kan worden aanbesteed."
3.2.6
[geïntimeerde] heeft in een notitie, gedateerd 16 november 2010, aangegeven dat de in de uitvoering van de opdracht ontstane vertraging niet aan hem te wijten is. Deze notitie
is door [geïntimeerde] op 20 december 2010 per e-mailbericht aan MSN gezonden.
3.2.7
BCN heeft [architectenbureau] (verder: TPA) verzocht de kwaliteit van de bestektekeningen van [geïntimeerde] te beoordelen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft [architect] van TPA bij brief, gedateerd 3 december 2010 - voor zover hier van belang - het volgende aan BCN geschreven:
"Naar aanleiding van ons overleg, dat heeft plaats gevonden op 01-12-10, heeft u ons gevraagd om onze mening/bevindingen te geven op de kwaliteit van de bestektekeningen van [geïntimeerde]. M.a.w. zou een aannemer hier voldoende aan hebben om een goede calculatie / begroting te maken.
(…)
Conclusie:
- In onze optiek zouden deze tekeningen bij een aanbesteding veel vragen oproepen waardoor je een lange nota van inlichtingen krijgt. Dit zal nooit alle hiaten kunnen dekken. Tevens is er ruimte voor de aannemer om de uitwerking van bepaalde onderdelen zelf te interpreteren wat de opdrachtgever waarschijnlijk graag anders had gezien. Hierdoor kan meerwerk ontstaan.
Over het algemeen zijn de tekeningen onduidelijk, niet overzichtelijk en onvoldoende uitgewerkt, om een goede prijs/begroting van een aannemer te krijgen. Wij zouden dit dan ook eerder een Definitief ontwerp noemen dan bestek-/aanbestedingstekeningen."
3.2.8
BCN heeft Adviesbureau[adviesbureau] (verder: ASH) verzocht de kwaliteit van de door[A] van [installatiemanagement] opgestelde bestektekeningen te beoordelen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft [B] van ASH bij brief, gedateerd 2 december 2010 - voor zover hier van belang - het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"BCN heeft aan Adviesbureau [adviesbureau] gevraagd om een beoordeling te doen betreffende het aanbestedings gereed zijn van het bestek; "Inzake het leveren, aanbrengen en bedrijfsvaardig opleveren van de werktuigkundige- en elektrotechnische installaties tbv het bedrijfsgebouw van Maaltijd Service Noord te Drachten" d.d. 12 november 2010 met het besteknummer 21023.
Naar ons oordeel is het bestek beslist niet aanbestedingsgereed. (…).
Samenvattend komen wij tot de conclusie dat de stukken eerder het niveau hebben van een voorontwerp/ontwerp dan van een bestek. Wanneer men de bestek stukken op deze wijze op de markt gaat brengen zullen er erg veel vragen door de aannemers worden gesteld en zal de aannemer die "de grootste fout" maakt de laagste inschrijver zijn. Onze verwachting is dat er tijdens de bouw allerlei stagnaties en verrekeningen zullen gaan plaatsvinden.
Ons advies is dan ook om de stukken meer gedetailleerd uit te werken en de samenhang tussen de diverse installatie disciplines duidelijk te verwoorden."
3.2.9
Bij e-mailbericht, gedateerd 16 december 2010, heeft de directeur van MSN - voor
zover hier van belang - het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Ik heb me even verdiept in de gang van zaken, met de volgende gegevens zoals ik die begrepen heb van BCN:
(…)
2. TPA is ingeschakeld voor de technische uitwerking van het project en heeft daarbij kennis kunnen nemen van het ontwerp."
3.2.10
Bij brief, gedateerd 13 januari 2011, heeft de directeur van MSN - voor
zover hier van belang - het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Wij hebben u opdracht gegeven om de nieuwbouw besteksgereed uit te werken, zodat het
plan aanbesteed kan worden. Na veelvuldig overleg en de schriftelijke sommatie van 11
november 2010 bent u er niet in geslaagd om de complete bestekstukken op het vereiste
kwaliteitsniveau aan te leveren. Dit vinden wij een toerekenbaar tekortkomen, hetgeen voor ons resulteert in een niet acceptabele planvertraging en schade. Onder verwijzing naar de artikelen 21 en 25 van de DNR zeggen wij op deze gronden uw opdracht met ingang van heden op."
3.2.11
Na intrekking van de opdracht door MSN, zijn de architectwerkzaamheden - onder leiding van BCN - door derden uitgevoerd.
3.2.12
MSN heeft de navolgende facturen van [geïntimeerde] onbetaald gelaten:
- factuur 10-03c van 6 december 2010: € 15.767,50
- factuur 10.07c van 6 december 2010: € 1.190,00
- factuur 10.07d van 6 januari 2010: € 3.570,00
- factuur 10.07e van 13 januari 2010: € 3.570,00
- factuur 10.19 van 14 december 2010: € 4.576,44
- factuur 10.03d van 6 januari 2011: € 14.875,00
- factuur 11-02 van 24 januari 2011: € 19.518,98
totaal: € 63.067,92
Op elk van voormelde facturen staat vermeld:
"Betaling binnen 14 dagen."
"Betaling binnen 14 dagen."
3.3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.3.1
[geïntimeerde] heeft MSN gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling tot betaling van € 64.567,92, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en tot betaling van de kosten van het geding. Genoemd bedrag betreft het onder 3.2.12 genoemde totaal van niet betaalde facturen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten.
3.3.2
MSN heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 110.000,00, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag betreft een conform de DNR 2005 gematigd bedrag aan schadevergoeding waarop door MSN aanspraak wordt gemaakt op grond van toerekenbaar tekortkomen door [geïntimeerde].
3.3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat MSN geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 13 DNR Pro 2005 heeft doen uitgaan. Op grond daarvan acht de rechtbank [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor schade gebaseerd op beweerdelijk ondeugdelijk presteren. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat MSN onvoldoende heeft gesteld dat kan leiden tot het oordeel dat vertragingsschade is opgetreden als gevolg van toerekenbaar tekortkomen van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft daarom de vordering van MSN afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke handelsrente is toegewezen vanaf 22 juli 2011 onder afwijzing van het meer gevorderde, waaronder de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. MSN is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
3.4
De bespreking van de grieven in het principaal hoger beroep
Eiswijziging?
3.4.1
MSN heeft in haar laatste processtuk in het principaal appel een akte wijziging van eis genomen. Zoals zij zelf echter al aangeeft, is slechts sprake van een minieme tekstuele verbetering die niets wezenlijks verandert aan de eis. Van een eiswijziging, die getoetst zou moeten worden aan de eisen van een goede procesorde, is dan ook geen sprake.
De grieven
3.4.2
De grieven komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor schade gebaseerd op ondeugdelijk presteren en voor vertragingsschade. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
Aansprakelijkheid voor schade als gevolg van ondeugdelijk presteren
3.4.3
Het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van ondeugdelijk presteren omdat MSN geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 13 DNR Pro 2005 heeft doen uitgaan, wordt door de grieven aangevochten met het betoog dat (i) de brief van 11 november 2010 als ingebrekestelling heeft te gelden en
(ii) dat een ingebrekestelling onder de gegeven omstandigheden niet nodig was.
3.4.4
Ter toelichting op de hiervoor onder (i) genoemde stelling heeft MSN aangevoerd dat de brief van 11 november 2011 niet alleen een tijdsaspect bevat (aanleveren van een bestek op uiterlijk 20 november 2010) maar tevens een kwaliteitsaspect, nu [geïntimeerde] in die brief gesommeerd wordt een bestek aan te leveren “op het vastgestelde kwaliteitsniveau”.
3.4.5
In genoemde brief heeft BCN (naar het hof begrijpt) namens MSN [geïntimeerde] verzocht uiterlijk 20 november 2010 de “complete bestekstukken op het vastgestelde kwaliteitsniveau” aan te leveren. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] binnen deze termijn de definitieve bestekken heeft aangeleverd. Volgens hem zijn deze geschikt om daarop een aanbesteding te baseren. Volgens MSN is dat niet het geval. Haar kritiek spitst zich toe op het feit dat het bestek niet “conform Stabu” is. Dat wil zeggen: een zeer gedetailleerd bestek waarbij de kans op onvoorzien kosten en meerwerk gering is. Volgens haar wordt de juistheid van deze kritiek bevestigd in de rapportage van TPA (zie memorie van grieven 32). Door [geïntimeerde] is betwist dat met hem is overeengekomen dat een bestek “conform Stabu” zou worden gemaakt.
3.4.6
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. MSN stelt dat het haar bedoeling en die van BCN was dat een Stabu bestek zou worden gemaakt. Waar het echter om gaat, is of dit ook zo met [geïntimeerde] is overeengekomen. In het schriftelijk contract is niet vastgelegd dat het bestek “conform Stabu” diende te zijn. In het verslag van de projectvergadering van 29 juni 2010 (prod. 3a cva) staat weliswaar opgenomen:
“[geïntimeerde] zal een bouwkundig bestek opstellen conform de Stabu”,doch in het verslag van de daarop volgende vergadering van
“[geïntimeerde] zal een bouwkundig bestek opstellen conform de Stabu”,doch in het verslag van de daarop volgende vergadering van
17 september 2007 (prod. 3b CvA) is in reactie daarop opgemerkt (niet blijkt door wie):
“Het bestek is niet opgesteld volgens Stabu maar gebaseerd op referenties uit de Stabu”. Voorts blijkt uit het verslag van 17 september 2007 dat [geïntimeerde] op die datum een nieuw bestek heeft verstrekt. In het memo van 24/28 september 2010 van BCN aan MSN (prod. 3c bij de cva) staat weliswaar vermeld:
“Het bestek is geschreven als Stabu, maar niet volgens Stabu.”doch door [geïntimeerde] is aangevoerd dat dit memo is gericht aan MSN en dat hij hiervan geen kennis heeft genomen. Op 13 oktober 2010 heeft BCN een memo aan [geïntimeerde] verzonden (prod. 3d CvA) waarin BCN vragen stelt en opmerkingen maakt naar aanleiding van het bestek. Aan het slot van deze memo van 13 oktober 2010 staat vermeld:
“Als bijlagen de opmerkingen op het bestek waarbij bij elk hoofdstuk .. OO ALGEMEEN niet de Stabu wordt aangehouden. Dit zal wel moeten zijn.”.
“Het bestek is niet opgesteld volgens Stabu maar gebaseerd op referenties uit de Stabu”. Voorts blijkt uit het verslag van 17 september 2007 dat [geïntimeerde] op die datum een nieuw bestek heeft verstrekt. In het memo van 24/28 september 2010 van BCN aan MSN (prod. 3c bij de cva) staat weliswaar vermeld:
“Het bestek is geschreven als Stabu, maar niet volgens Stabu.”doch door [geïntimeerde] is aangevoerd dat dit memo is gericht aan MSN en dat hij hiervan geen kennis heeft genomen. Op 13 oktober 2010 heeft BCN een memo aan [geïntimeerde] verzonden (prod. 3d CvA) waarin BCN vragen stelt en opmerkingen maakt naar aanleiding van het bestek. Aan het slot van deze memo van 13 oktober 2010 staat vermeld:
“Als bijlagen de opmerkingen op het bestek waarbij bij elk hoofdstuk .. OO ALGEMEEN niet de Stabu wordt aangehouden. Dit zal wel moeten zijn.”.
3.4.7
Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken niet de conclusie worden getrokken dat vaststaat dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] een concept “conform Stabu” zou schrijven. MSN stelt ook niet expliciet (en biedt niet te bewijzen aan) dat en hoe deze norm tussen partijen is overeengekomen. Zij stelt ook niet wat op dit punt in contracten als de onderhavige eventueel gebruikelijk is. Tegen die achtergrond bezien, is het hof van oordeel dat de gestelde tekortkoming in zoverre onvoldoende is onderbouwd, zodat aan de vraag of [geïntimeerde] op dit punt in gebreke is gesteld niet wordt toegekomen. Voor zover dit al anders zou zijn en voor zover [geïntimeerde] ook op andere punten ondeugdelijk werk wordt verweten, dan ziet het hof niet in hoe [geïntimeerde] uit de brief van 11 november 2010 had moeten begrijpen op welke punten zijn werk niet in orde werd bevonden en welke aanvullende prestatie of herstel van hem werd verwacht. Deze onduidelijkheid blijkt ook uit de reactie van [geïntimeerde] d.d. 16 november 2010 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) waarin [geïntimeerde] opmerkt: “De opmerking ‘vastgesteld kwaliteitsniveau’ heeft nadere uitleg nodig”. Gelet op het voorgaande kan de brief van 11 november 2010 ten aanzien van de vermeende ondeugdelijkheid van het werk niet als ingebrekestelling worden beschouwd.
3.4.8
Deze laatste conclusie geldt evenzeer ten aanzien van het verwijt dat het bestek voor het E&W werk van Jensen niet aan de daarvoor geldende normen zou voldoen. Daar komt bij dat [geïntimeerde] in eerste aanleg (o.a.: conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie sub 13 en 54 en conclusie van dupliek in reconventie onder 69) gemotiveerd heeft betwist dat hij verantwoordelijk is voor het werk van Jensen, zodat dit - anders dan de rechtbank in 2.7 heeft overwogen - niet tussen partijen vaststaat. Naar het oordeel van het hof heeft MSN tegenover deze betwisting onvoldoende onderbouwd dat en waarom eventuele gebreken in het bestek van Jensen kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten. Dit geldt temeer nu tussen partijen niet in geschil is dat BCN vanaf medio september 2010 de coördinerende taken in het projectteam op zich heeft genomen, zoals ook is vastgelegd in het verslag van 17 september 2010.
3.4.9
Ten aanzien van het aspect brandveiligheid is tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] niet gesteld dat en hoe [geïntimeerde] op dit punt in gebreke is gesteld, of dat en waarom die eis hier niet zou gelden.
3.4.10
Ter toelichting op haar onder (ii) aangeduide stelling dat een ingebrekestelling onder de gegeven omstandigheden niet nodig was, heeft MSN aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn notitie van 16 november 2010
(prod. 3 bij inleidende dagvaarding) heeft aangegeven dat de brief van 11 november 2010 “volstrekt onterecht is en daarom ingetrokken moet worden”. Uit die mededeling kan in het licht van het feit dat [geïntimeerde] reeds in de projectvergaderingen was aangesproken op de slechte kwaliteit van zijn werk volgens MSN worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet van zins was zijn verplichtingen na te komen. Voor zover dit betoog gelet op het voorgaande nog relevantie toekomt, heeft dit te falen. Het hof ziet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in hoe uit de notitie van 16 november 2010 zou volgen dat [geïntimeerde] niet van plan is naar behoren na te komen.
(prod. 3 bij inleidende dagvaarding) heeft aangegeven dat de brief van 11 november 2010 “volstrekt onterecht is en daarom ingetrokken moet worden”. Uit die mededeling kan in het licht van het feit dat [geïntimeerde] reeds in de projectvergaderingen was aangesproken op de slechte kwaliteit van zijn werk volgens MSN worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet van zins was zijn verplichtingen na te komen. Voor zover dit betoog gelet op het voorgaande nog relevantie toekomt, heeft dit te falen. Het hof ziet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in hoe uit de notitie van 16 november 2010 zou volgen dat [geïntimeerde] niet van plan is naar behoren na te komen.
3.4.11
Waar MSN nog heeft gesteld dat zij door het ontbreken van een ingebrekestelling niet “disproportioneel mag worden gestraft” en dat de gevolgen hiervan op basis van de redelijkheid en billijkheid moeten worden gemitigeerd, overweegt het hof als volgt. Voor zover dit betoog gelet op het voorgaande nog relevantie toekomt, heeft ook dit betoog te falen. Op zichzelf is juist dat de redelijkheid en billijkheid de leidraad voor de beoordeling dienen te zijn. Het hof ziet echter in het door MSN gestelde onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de redelijkheid en billijkheid hier meebrengen dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven of dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof tekent daarbij aan (i) dat de eis van een ingebrekestelling uitdrukkelijk in de overeengekomen voorwaarden is voorgeschreven, (ii) dat sprake is van twee bedrijfsmatig handelende partijen waarbij MSN werd bijgestaan door haar adviseur BCN, (iii) dat niet is gebleken van spoedeisende omstandigheden die meebrachten dat aan de eis van een ingebrekestelling niet kon worden voldaan en (iv) dat ook sprake kan zijn van disproportionele gevolgen indien een schuldenaar zonder meer aansprakelijk zou zijn voor grote bedragen aan schadevergoeding zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om binnen een redelijke termijn concreet benoemde gebreken in zijn prestatie te herstellen.
Aansprakelijkheid voor schade als gevolg van vertraging
3.4.12
Het hof stelt vast dat in de (toelichting op de) grieven geen steekhoudende bezwaren worden aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.7 heeft overwogen ten aanzien van de gestelde vertragingsschade. MSN volstaat slechts met een verwijzing naar de overgelegde verslagen van de projectvergaderingen en stelt dat het aan [geïntimeerde] is om bewijs te leveren van de door hem gestelde feiten in zijn notitie van 16 november 2010, waarbij zij onverplicht “op dit punt” bewijs aanbiedt door het horen van de bij de projectvergadering betrokken personen (memorie van grieven onder 46). MSN miskent aldus dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op haar de stelplicht en bewijslast rusten van de omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] aansprakelijk zou zijn voor opgetreden vertragingsschade. Daarbij kan zij niet volstaan met een enkele verwijzing naar overgelegde producties. Het is niet aan de rechter om in producties op zoek te gaan naar de feitelijke grondslag van partijstellingen. Nu MSN geen invulling heeft gegeven aan haar stelplicht, komt het hof niet toe aan het door haar gedane bewijsaanbod.
Conclusie
3.4.13
De grieven stuiten af op het vorenstaande. Hetgeen verder in de (toelichtingen op de) grieven wordt betoogd brengt het hof niet tot een ander oordeel en behoeft verder geen afzonderlijke bespreking.
Het incidenteel appel
3.4.14
Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep ongegrond wordt verklaard. Aan deze voorwaarde is voldaan. De enige grief strekt ertoe dat het hof de conservatoire beslagen opheft die MSN ter verzekering van haar vordering op [geïntimeerde] heeft laten leggen op onroerende zaken van [geïntimeerde]. Aldus is sprake van een eisvermeerdering. MSN heeft tegen deze eisvermeerdering als zodanig geen bezwaren aangevoerd. Het hof ziet ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde en zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.
3.4.15
Het hof overweegt dat het beslag van rechtswege vervalt indien dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 704 lid 2 Rv Pro). Het feit dat de vordering thans wordt afgewezen hoeft als zodanig niet noodzakelijk te leiden tot tussentijdse opheffing ex artikel 705 Rv Pro (vergl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559; NJ 2007, 483). Bijkomende feiten of omstandigheden (met name ten aanzien van de wederzijds betrokken belangen) die meebrengen dat opheffing thans is geboden zijn gesteld noch gebleken. De vordering moet daarom worden afgewezen.
De slotsom
3.4.16
Het principaal hoger beroep slaagt niet. Het voorwaardelijk incidenteel appel evenmin. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. MSN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.513,- aan verschotten en € 2.632,- (1 punt in tarief V) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil aan verschotten en € 447,- (½ punt in tarief II) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
4.De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt MSN in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.513,- aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep en begroot die aan de zijde van MSN tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. K.M. Makkinga en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013.