Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.029.993
(zaaknummer rechtbank 84956)
arrest van de derde kamer van 15 januari 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nano Technology Instruments- Europe B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: NTI Europe,
advocaat: mr. F.C. van Uden.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
29 augustus 2007 en 10 december 2008 die de rechtbank Zutphen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en NTI Europe als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2009,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel en akte houdende wijziging van eis in reconventie, met producties.
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens verzet tegen de akte houdende wijziging van eis in reconventie;
- de akte houdende wijziging van eis en overlegging nadere producties van NTI;
- de akte zijdens [appellant], houdende verzet tegen wijziging van eis in het incidenteel appel alsmede uitlating overgelegde nadere producties;
- de pleitnotities overeenkomstig de op 5 oktober 2012 gehouden pleidooien.
2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor het pleidooi door [appellant] overgelegde dossier.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het vonnis van 10 december 2008 onder 2.1 tot en met 2.23 vastgestelde feiten. Aldus staat in deze zaak het volgende vast.
3.2 NT-MDT is een in de Russische Federatie gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de productie en wereldwijde verkoop van hightech microscopen en toebehoren voor nano-technologische toepassingen. De heer [aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1]) is houder van 32% van de aandelen in NT-MDT en is tevens President van deze vennootschap. De heer [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2]) is houder van 20% van de aandelen in NT-MDT en is Vice-President en Research & Development Director geweest van deze vennootschap. De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is de zoon van [aandeelhouder 1] en is CEO van NT-MDT. De heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is aan NT-MDT verbonden als Vice-President en Marketing Director.
3.3 NT-MDT heeft op 21 oktober 2001 haar logo als merk geregistreerd in Rusland voor waren klasse 9, onder meer wetenschappelijke en optische (meet)instrumenten, in de kleuren rood, blauw en wit.
3.4 NTI is opgericht op 6 juni 2002 en is met ingang van 27 december 2002 de Europese distributeur voor de producten van NT-MDT geweest. [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] houden ieder 50% van de aandelen in NTI. De heer [appellant] (hierna: [appellant]) is vanaf de oprichting tot en met 15 januari 2007 statutair bestuurder van deze vennootschap geweest en heeft in die periode de titel General Manager gedragen. Bij de oprichting zijn naast [appellant] ook [aandeelhouder 1], [aandeelhouder 2] en de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) als statutair bestuurder benoemd.
3.5 In de bij de notariële oprichtingsakte van 6 juni 2002 vastgestelde statuten van NTI (productie 1 bij inleidende dagvaarding) staat:
”(…) Bestuur
Artikel 16
1. (…).
2. (…).
3. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde
door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. De algemene vergadering kan één of
meer bestuurders de titel algemeen directeur verlenen. De algemene vergadering kan deze
titel te allen tijde ontnemen.
4. Het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder
afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering.
Vertegenwoordiging
Artikel 17
1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging
komt mede toe aan:
a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk;
b. twee gezamenlijk handelende bestuurders.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer
bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze
vertegenwoordigd. (…)”.
3.6 In een arbeidsovereenkomst van 1 april 2005, die is getekend door [appellant] als werknemer enerzijds en [betrokkene 3] namens NTI anderzijds, (productie 9 bij inleidende dagvaarding) staat:
“(…) overwegende dat:
- Werknemer, bij oprichting van de vennootschap, is benoemd tot statutair directeur.
- De heer [betrokkene 3], bij oprichting van de vennootschap, is benoemd tot volledig bevoegd,
zelfstandig handelend, statutair directeur en als zodanig gemachtigd is tot het namens de
vennootschap aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met werknemer;
(…)
Salaris
Artikel 6:
1. Werknemer ontvangt bij aanvang van deze arbeidsovereenkomst een beloning ten
bedrage van € 5.000,00 bruto per maand.
2. Jaarlijks zal door de algemene vergadering van aandeelhouders worden beoordeeld of
en met welk percentage de beloning zal worden verhoogd. De beloning zal ten minste
worden verhoogd met de algemene loonsverhoging conform de CAO voor bestuurders.
3. (…).
(…)
Vakantie en vakantietoeslag
Artikel 8:
1. Werknemer heeft recht op 25 vakantiedagen per kalenderjaar met behoud van salaris.
2. (…)
(…)
Overwerk
Artikel 11:
Indien de omstandigheden binnen het bedrijf overwerk noodzakelijk maken en de werkgever aan werknemer een verzoek richt dit overwerk te verrichten, is werknemer verplicht meer uren te werken dan werd overeengekomen. Overuren worden uitgekeerd of verrekend tegen een vergoeding van 150% van het brutoloon per uur.
(…)
Einde arbeidsovereenkomst
Artikel 16:
1. Deze overeenkomst kan door zowel werkgever als werknemer worden beëindigd aan
het einde van een kalendermaand, waarbij voor de werkgever, naast toestemming van het
UWV, een opzegtermijn geldt van 2 maanden en voor de werknemer een opzegtermijn van
1 maand.
2. Bij ontslag van de werknemer door de werkgever verplicht de werkgever zich tot het
uitkeren van één volledig jaarsalaris (inclusief vakantiegeld, pensioen en andere
overeengekomen reguliere vergoedingen over een periode van één volledig jaar). (…)”.
3.7 Vóór 27 december 2002 was Reliability & Quality B.V. (hierna: R&Q) de distributeur van de producten van NT-MDT. [appellant] is op 1 april 1998 bij R&Q in dienst getreden en is bestuurder van deze vennootschap, samen met [betrokkene 3]. [appellant] en [betrokkene 3] houden indirect ieder 50% van de aandelen.
3.8 Met ingang van 1 januari 2006 is de heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) bij NTI in dienst getreden. [appellant] en [betrokkene 4] kenden elkaar al lange tijd voordien.
3.9 Op enig moment heeft [appellant] IFN Finance B.V. (hierna: IFN) verzocht krediet te verlenen. IFN heeft voor het geven van krediet aan NTI als voorwaarde gesteld dat de aandelen in NTI in Nederlandse handen komen.
3.10 [appellant] heeft op 27 oktober 2006 NanoTech Holding B.V. (hierna: NanoTech Holding) opgericht. Sinds die tijd is [appellant] enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van deze vennootschap. Van deze vennootschap zijn “NanoTech Holding B.V.”, “NT-MDT”, “Nano Technology – Molecular Devices and Tools” en “Phoenix Nano Technologies” als handelsnamen geregistreerd.
3.11 [betrokkene 2] heeft in oktober 2006 – door middel van een e-mail – [appellant] meegedeeld dat NTI aan NT-MDT een bedrag van 1,4 miljoen euro is verschuldigd. [betrokkene 2] heeft in een e-mail van 7 november 2006 (productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) een bezoek van [betrokkene 1] en hemzelf aan NTI aangekondigd.
3.12 [betrokkene 1] heeft in een e-mail aan [appellant] van 22 november 2006 (productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) meegedeeld dat in het kader van een beursgang van NT-MDT het plan bestaat verschillende vennootschappen, waaronder NTI, in één concern onder te brengen. Voorts heeft [betrokkene 1] in deze e-mail gerefereerd aan een bezoek aan NTI van [betrokkene 2] en hemzelf op 26 november 2007 en een bezoek van [aandeelhouder 1] aan NTI op 27 november 2006. [betrokkene 1] heeft [appellant] te kennen gegeven dat tijdens deze bezoeken over een aantal financiële aangelegenheden zou worden gesproken en dat [appellant] deze gesprekken diende voor te bereiden.
3.13 In een e-mail van 22 november 2006 van [aandeelhouder 1] aan [appellant] (productie 26 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) staat:
“(…) You must prepare all materials for [betrokkene 2] and [betrokkene 1] visit. My visit has to be right after the previous materials being ready to make the decisions.
Do all for it. (…)”.
3.13 Oxford Instruments is een bedrijf dat zich toelegt op hoogwaardige technologische producten. [aandeelhouder 2] heeft [appellant] op 23 november 2006 een kopie van een e-mail aan Oxford Instruments van dezelfde datum (productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) toegezonden waarin hij schrijft dat hij op 22 november 2006 ontslag heeft genomen bij NT-MDT en druk doende is met de oprichting van een nieuwe onderneming.
3.14 In een e-mail van 23 november 2006 van [appellant] aan [aandeelhouder 1] (productie 26 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) staat:
“(…) I, [appellant], general manager of NTI – Europe BV, call for an immediate Meeting of the board of directors and shareholders of NTI – Europe on the 27th November 2006, 2:00 pm.
In view of recent developments that were undertaken by your company behind my back, with as last drop the news of the dismissal of [aandeelhouder 2] from his position as vice president of NT-MDT and director of R&D (Am I planned to be the next?), as well as developments like:
??? (…)
??? the bad quality and large delivery delays of equipment;
??? the extremely bad service performance;
??? (…)
??? your refuse to enable local bank credits;
??? etc. etc. ….
(Evidence of each issue is well established and prepared for presentation to the board).
All these issues are the cause of the current financial problems of NTI – Europe (…). It makes me standing at the edge for officially announcing NTI’s bankruptcy. For this, all of the four directors of NTI will be held equally liable (…). For me this is the worst what could happen after spending 10 years of my life, that of my family and the lives of the members of our team (…).
IN ORDER TO AVOID THIS, A CONFIDENTIAL MEETING OF THE NTI SHAREHOLDERS AND DIRECTORS HERE IN NTI IS REQUIRED WITHOUT FURTHER DELAY.
Controversial control visits to NTI of any other of your employees that do not have any legal position in NTI, CANNOT BE ACCEPTED before THIS MEETING has taken place. (…)
That is why the visit of Mr. [betrokkene 2] and Mr. [betrokkene 1], HAS TO BE POSTPONED till after THIS meeting and THEIR CURRENT VISIT HAS TO BE CANCELLED.
Awaiting your immediate written response, (…)”.
3.15 Op 24 november 2006 hebben NanoTech Holding en [betrokkene 4] door middel van een spoedinschrijving (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) het logo van NT-MDT (hierna ook: het logo) als merk gedeponeerd bij het Benelux-Bureau voor Intellectuele Eigendom onder inschrijvingsnummer 0812446 (hierna ook: de spoedinschrijving). Bij “Nummer en dagtekening (dag en uur) van het depot” staat vermeld: “1123547 24-11-2006, 08:00”. Bij de categorie “Klasse-aanduiding en opgave van de waren en diensten” staat: “Kl 9 Nano technologie instrumenten, zoals microscopen, meetapparaten en instrumenten, computers en computersoftware; elektriche apparaten en instrumenten, ook genoemd Molecular Devices and Tools, AFM, SPM; microscopen en de onderdelen daarvoor”. Met ingang van 2 maart 2007 staat NanoTech Holding als enige rechthebbende op het merk geregistreerd (productie 41 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).
3.16 [appellant] en [betrokkene 4] hebben op 24 november 2006 [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] in het handelsregister laten doorhalen als bestuurders van NTI, zonder dat aan die uitschrijving een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag lag.
3.17 Tijdens een bestuursvergadering en algemene vergadering van aandeelhouders van 28 november 2006 heeft [aandeelhouder 1] meegedeeld dat NTI een bedrag van € 900.000,-- is verschuldigd aan NT-MDT voor geleverde maar nog niet betaalde microscopen. Hierop heeft [appellant] meegedeeld dat NTI de betaling van dit bedrag zal opschorten.
3.18 [aandeelhouder 1] schrijft in een brief van 28 november 2006 (productie 29 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) namens NT-MDT aan NTI:
“I inform you officially of my decision to annul all agreements related to the Sales en Service of NT MDT systems.
NY-MDT will start doing direct Sales and Service in Europe from this date through another channels. (…)”.
3.19 Bij brief van 8 december 2006 (productie 32 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) heeft NTI aan de heer
[werknemer 1] (hierna: [werknemer 1]) ontslag op staande voet verleend. In die brief staat:
“(…) Last week your director of sales, [betrokkene 4], had a meeting with (…) you to explain the seriousness of the current situation and that no information should leave the company without prior authorisation. And in particular to NT-MDT Co. Russia. (…) On your company laptop more evidence was found of confidential information which you copied of the company-server. Also evidence which shows that you were in direct contact with NT-MDT Co. Russia, about the company details of NTI – Europe BV and the setting up of a new competitive company in ERindhoven, until shortly before your dismissal and you knew that this was not allowed. (…)”.
3.20 In een in het Russisch opgestelde brief van 21 december 2006 aan de medewerkers en oprichters van NT-MDT (hierna: de open brief) heeft [appellant] zich beklaagd over de slechte kwaliteit van de producten en de service van NT-MDT en dat door toedoen van NT-MDT problemen zijn ontstaan bij NTI. In de door NTI als productie 34 in het geding gebrachte beëdigde vertaling staat:
“(…) Geen enkele andere directeur van NTI Europe kan in deze situatie mijn plaats innemen en het bestuur van mij overnemen, daar ik het gebruik van het door mijn inspanning vervaardigde op geen enkele wijze zal toestaan; alle kopers in de wereld zullen op de hoogte gesteld worden van de door jullie gehanteerde praktijken met betrekking tot de omgang met mensen, omdat ze recht op volledige informatie hebben. Dit zal tot jullie volledige ondergang leiden en niemand zal in staat zijn om het volledig geruïneerde te herstellen, welke combinaties jullie dan ook niet met de aandelen zouden verzinnen (die overigens gedurende jaren door de heer [aandeelhouder 1] aan mij beloofd waren en nooit door mij zijn ontvangen).Dit zal tot geen enkel positief resultaat voor jullie leiden, daar het succes van deze firma is verbonden aan mij persoonlijk en aan ons team, dat mij volledig steunt. (…)”.
3.21 Op 29 december 2006 is NT-MDT Europe opgericht, met als doel de positie van NTI over te nemen als distributeur van de producten van NT-MDT. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van deze vennootschap. Tevens is [betrokkene 1] evenals [betrokkene 2], bestuurder.
3.22 Bij brief van 29 december 2006 van de advocaat van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] als aandeelhouders van NTI aan [appellant] (productie 35 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie), hebben zij van [appellant] onder meer geëist dat hij: vóór 4 januari 2007 de op 24 november 2006 verrichte doorhaling van [aandeelhouder 1] in het handelsregister ongedaan maakt, onmiddellijk iedere inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van NT-MDT, evenals alle concurrerende activiteiten staakt, het ontslag van medewerker [werknemer 1] ongedaan maakt en meewerkt aan een audit.
3.23 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van NTI van
15 januari 2007 is [appellant] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder ontslagen en is de arbeidsovereenkomst tussen NTI en [appellant] met onmiddellijke ingang beëindigd. In de Engelstalige notulen van een vergadering van 15 januari 2007 (productie 38 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) die aan het ontslag van [appellant] vooraf ging, staat:
“(…) Resolutions
33. The shareholders resolve to dismiss [appellant] as a Managing Director and
employee of the Company and not to discharge him in accordance with their written
resolution dated 15 January 2007.
34. The reasons for dismissal are a loss of confidence caused by the various issues
discussed during the hearing. In particular, [appellant]’s failure to fully and timely
comply with the letter op 29 December 2006, including the refusal to re-enter [aandeelhouder 1]
[aandeelhouder 1]’s in the Commercial Register, the refusal to re-instate Mr. [werknemer 1], the
incorporation and control of NanoTech Holding BV and the registration of IP rights without
permission from the shareholders and the fact that two emplyees have been designated to
build [appellant]’s new house. In addition, the shareholders have lost confidence as a
result of the threats made, and afterwards repeated, in the open letter and the fact that the
[appellant] has drawn up his own employment contract. (…)”.
3.24 Naast de onderhavige procedure loopt nog een procedure tussen NT-MDT, NTI en NT-MDT Europe enerzijds en NanoTech Holding anderzijds. De rechtbank heeft op
10 december 2008 ook in die zaak uitspraak gedaan. Het tegen dat vonnis door Nano Tech Holding ingestelde hoger beroep is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.029.990.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen de achtergrond van de onder 3.1 tot en met 3.22 vermelde feiten, heeft [appellant] NTI Europe gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en daarbij - na vermeerdering van eis – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat het door NTI aan [appellant] verleende ontslag kennelijk
onredelijk is,
II. NTI zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de
somma van € 80.879,86 bruto terzake van loon en overige emolumenten per 15 januari 2007
alsmede de vergoeding vanwege de onregelmatige opzegging per dat tijdstip, te
vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 van Pro het
Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over de somma van € 70.079,86, dit alles vermeerderd met
de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, zulks vanaf 20 maart 2007 tot aan de dag der
algehele voldoening,
III. NTI zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen
de somma van € 106.197,86 ter zake van beëindigingsvergoeding, contractueel danwel ex
15 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
IV. NTI zal veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 65.000,-- te betalen,
V. NTI zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de
somma van € 2.842,-- terzake van buitengerechtelijke kosten,
VI. NTI zal veroordelen in de kosten van de zijde van [appellant] die aan deze procedure
verbonden zijn.
4.2 [appellant] heeft, zoals de rechtbank onder 3.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen, aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
NTI heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd om een andere reden dan zij aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, in die zin dat het in werkelijkheid gaat om een reorganisatie. Het ontslag is onregelmatig, waardoor [appellant] recht heeft op de gefixeerde schadeloosstelling. Daarnaast is het ontslag kennelijk onredelijk, mede gezien de specialistische kennis en zijn leeftijd van 43 jaar ten tijde van het ontslag. In het kader van de anciënniteit moeten de jaren waarin [appellant] heeft gewerkt bij R&Q worden meegeteld. [appellant] heeft zich altijd met hart en ziel voor NTI ingezet en goed gepresteerd. [appellant] heeft recht op een contractuele ontslagvergoeding van één bruto jaarsalaris, wat neerkomt op een bedrag van € 106.197,86. [appellant] heeft in het kader van de eindafrekening tegenover NTI nog aanspraak op
€ 80.879,86. Dit bedrag is opgebouwd uit een vergoeding voor overuren van
€ 15.624,99 bruto, nog uit te keren bonus over 2005 en 2006 van € 30.000,-, uitkering van niet opgenomen verlofuren ter grootte van € 40.079,86 bruto en de vergoeding voor de onregelmatige opzegging ad € 10.800,- bruto. Het gevorderde bedrag van € 65.000,- ziet op vergoeding van schade die [appellant] heeft geleden doordat hij niet in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand en NTI hem op hoge proceskosten heeft gejaagd. Deze schade beraamt [appellant] op € 30.000,-- voor zijn eigen materiële deel en op € 35.000,-- aan reeds uitgegeven advocaatkosten.
4.3 NTI Europe heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft op haar beurt in reconventie gevorderd de veroordeling van [appellant]:
a. aan NTI te voldoen een bedrag van € 87.278,03, althans een in goede justitie vast te
stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2007 tot aan de dag
der algehele voldoening, één en ander onder aftrek van een bedrag van € 5.400,- bruto ter
zake [appellant]s salaris over februari 2007,
b. aan NTI te voldoen een bedrag van € 49.778,29, althans een door de rechtbank in goede
justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2007 tot
aan de dag der algehele voldoening,
c. om aan NTI de overige schade – nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet – te vergoeden, waaronder de nadere kosten van de gevoegde procedure,
d. aan NTI te voldoen buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,- (exclusief BTW),
althans een in goede justitie te betalen bedrag, met veroordeling van [appellant] in de kosten
van het geding.
4.4 NTI heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft erkend dat hij verplicht is de salariskosten van de twee door NTI voor de bouw van de woning van [appellant] aangestelde bouwvakkers te betalen. Nu [appellant] een financieringsovereenkomst met IFN is aangegaan zonder toestemming van de aandeelhouders, terwijl die toestemming een vereiste was, is [appellant]s handelwijze aan te merken als onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW Pro. [appellant] heeft zich volgens NTI verder ten eigen bate op kosten van NTI laten bijstaan in het door hem veroorzaakte conflict met NT-MDT. Deze kosten komen op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro voor rekening van [appellant]. Voorts moet [appellant] nog zijn rekening-courantschuld aan NTI voldoen. [appellant] is aansprakelijk voor de werkelijke proceskosten van de gevoegde zaak, omdat hij met NanoTech Holding kan worden vereenzelvigd. Doordat [appellant] heeft aangestuurd op een breuk tussen NTI en NT-MDT, wat als onbehoorlijke taakvervulling dan wel onrechtmatig handelen is aan te merken, heeft NTI schade geleden die bestaat uit de oprichtingskosten van NanoTech Holding en NT-MDT Europe alsook reputatieschade en omzetverlies als gevolg van de openlijke oorlogvoering tussen NTI en NT-MDT. [appellant] heeft namens NTI een arbeidsovereenkomst met [betrokkene 4] gesloten waarin een beëindigingsvergoeding van een jaarsalaris is neergelegd, ongeacht de reden voor ontslag, wat geen redelijk oordelend bestuurder zou doen. Bij het aangaan van deze overeenkomst was sprake van een tegenstrijdig belang gezien de vriendschappelijke relatie tussen [appellant] en [betrokkene 4]. Doordat [appellant] [betrokkene 4] ertoe heeft bewogen het te kwader trouw gedeponeerde merk niet aan NTI maar aan NanoTech Holding over te dragen, heeft hij in feite zelf de hand gehad in het ontslag van [betrokkene 4] De door de kantonrechter aan [betrokkene 4] toe te kennen ontslagvergoeding komt dan ook voor rekening van [appellant].
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellant] grotendeels afgewezen en proceskosten gecompenseerd en in reconventie de vorderingen van NTI grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.5 Tegen dit vonnis is [appellant] in principaal hoger beroep opgekomen onder aanvoering van 19 grieven (grief VII ontbreekt).
4.6 NTI heeft in incidenteel hoger beroep grieven aangevoerd tegen de afwijzing van haar vordering ter zake van de afvloeiingsregeling van [betrokkene 4] en zij heeft de (als vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen) schadepost in verband met de oprichtingskosten van NTI Europe geconcretiseerd. NTI heeft geen incidentele grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde werkelijke kosten in de (in eerste aanleg) gevoegde zaak tussen NT-MDT c.s. en Nanotech Holding, de afwijzing van de gevorderde oprichtingskosten van Nanotech Holding, het afgewezen deel van de advieskosten Nysingh en de afgewezen vordering voor de reputatieschade en omzetverlies als gevolg van de door [appellant] eind 2006 gecreëerde situatie.
NTI heeft in incidenteel hoger beroep haar eis in reconventie aldus vermeerderd, voor het geval [appellant] niet binnen 8 dagen na het in dezen te wijzen eindarrest na dagtekening aan de voorgaande veroordelingen voldoet, [appellant] zal worden veroordeeld tot, samengevat,:
a) schriftelijke opgave door een registeraccountant van alle bankrekeningen, debiteuren en registergoederen en roerende zaken van [appellant] en/of zijn echtgenote;
b) schriftelijke opgave door een registeraccountant van alle mutaties die zich ten aanzien van voormelde vermogensbestanddelen na de opgave daarvan voordoen;
c) betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag indien hij niet aan de voorgaande bevelen voldoet tot een maximum van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
d) voor zover [appellant] niet aan de dwangsomveroordeling voldoet, de bevelen tot opgave van de vermogensbestanddelen en de mutaties daarin uitvoerbaar te verklaren bij lijfsdwang totdat [appellant] alsnog aan dat bevel voldoet;
een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties.
In het principaal hoger beroep:
4.7 Met grief I bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat tussen NTI en NT-MDT sprake was van een concernverhouding als omschreven in rov. 7.1 van het bestreden vonnis.
4.8 Vast staat in het onderhavige geval dat NTI is opgericht teneinde de producten van NT-MDT in Europa en daarbuiten te promoten en te distribueren. Voorts staat vast dat de twee 50 % aandeelhouders – tevens bestuurders – van NTI ([aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1]) ook bestuurders en (respectievelijk voor 32 % en 20 %) aandeelhouders van NT-MDT zijn. Verder is van de zijde van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep – in afwijking van hetgeen hij onder grief I heeft aangevoerd – erkend dat de leiding van NTI feitelijk vanuit Rusland (vanuit NT-MDT) plaatsvond. Naar het oordeel van het hof hebben de verhoudingen tussen NTI en NT-MDT daarmee door hun economische en organisatorische verbondenheid het karakter van een concernverhouding (vgl. artikel 2:24b BW). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] als bestuurder van NTI daarmee niet, zoals hij heeft betoogd, uitsluitend gehouden was de belangen van NTI te dienen. Grief I faalt daarom.
De vorderingen in conventie
4.9 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant], gebaseerd op de in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen afvloeiingsregeling en op de (gestelde) bonusafspraken, afgewezen. Daartegen keren zich de grieven II, IX, X, XI en XII.
4.10 Met grief II komt [appellant] – tevergeefs – op tegen het oordeel van de rechtbank dat de (hiervoor in 3.6 vermelde) schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarop [appellant] zijn aanspraken op overuren, de afvloeiregeling en bonussen baseert, nietig is. Op grond van artikel 16 lid 4 van Pro de statuten van NTI (productie 1 bij inleidende dagvaarding) worden het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden vastgesteld door de algemene vergadering. Vast staat dat met de arbeidsovereenkomst van [appellant] aan dit vereiste niet is voldaan. Daarnaast staat ook artikel 2:245 BW Pro aan de desbetreffende vorderingen van [appellant] in de weg, nu het daarbij gaat om elementen van de arbeidsovereenkomst die als bezoldiging in de zin van deze bepaling moeten worden aangemerkt. De op de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gebaseerde vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. De grief faalt.
4.11 De grieven IX en X stellen de toewijsbaarheid van de op bonusaanspraken gebaseerde vorderingen van [appellant] aan de orde. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden aan zijn desbetreffende – betwiste – vordering ten grondslag gelegd om deze te kunnen toewijzen. Weliswaar bevat de – voor de oprichting van NTI en de aanstelling van [appellant] – in november 2001 door [betrokkene 2] opgestelde notitie de mededeling: “big salary + Multi Bonus”, maar deze notitie bevat nog geen voldoende uitgewerkte toezegging, terwijl niet is komen vast te staan dat [appellant] samen met de aandeelhouders van NTI daaraan op enig moment uitvoering heeft gegeven of [appellant] tot nakoming van die afspraak heeft gesommeerd. Uit productie VI bij memorie van grieven blijkt weliswaar dat [appellant] op 8 april 2004 met [betrokkene 1] (geen aandeelhouder van NTI) een bonussysteem is besproken, waarin ook [appellant] (“PV”) was opgenomen, maar NTI heeft onweersproken gesteld dat onder de handtekening van [aandeelhouder 1] een in het Russisch gesteld voorbehoud van ‘behandeling door directie van NT-MDT’ is opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat aan die zinsnede een andere betekenis moet worden toegekend dan die NTI daaraan heeft gegeven. Voorts is niet gesteld dat dit bonussysteem – waar het [appellant] betreft – door de algemene vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd en door NTI is overgenomen en dat dit (aldus goedgekeurde systeem) ook voor 2005 en 2006 gold. Uit de door [appellant] bij akte uitlaten als productie 29 overgelegde stukken kan dit nog niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt (ten aanzien van [appellant]) voor het door hem zelf opgestelde “Bonus Contract 2006” (productie VII bij memorie van grieven). Dat, naar [appellant] onder grief X stelt, in 2004 in Moskou 12.000 dollar aan bonus aan hem is betaald, is door NTI betwist, terwijl deze stelling ook niet (concreet) te bewijzen is aangeboden, zodat het hof daaraan (evenals voor dit punt aan het bewijsaanbod) voorbijgaat.
[appellant] heeft, kortom, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat hem een (bindende) toezegging is gedaan ter zake de door hem concreet gevorderde bonussen dan wel dat hij krachtens een rechtsgeldig tot stand gekomen bonusregeling van NTI op de desbetreffende bedragen aanspraak kan maken.
Het voorgaande betekent dan ook dat beide grieven falen.
4.12 In de rechtsoverwegingen 7.26 tot en met 7.30 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] voor de gewerkte overuren en niet opgenomen vakantiedagen afgewezen. Daartegen keert zich grief XI.
4.13 Voor zover de grief tot uitgangspunt neemt dat de onderhavige vorderingen voortvloeien uit de (onder 3.6 weergeven) arbeidsovereenkomst, faalt zij, nu de desbetreffende contractuele afspraken nietig zijn op de onder 4.10 vermelde gronden. Ook voor zover [appellant] deze vorderingen baseert op het wettelijke arbeidsrecht, zijn deze niet toewijsbaar. Wat de vakantiedagen betreft, heeft NTI – door [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) betwist – gesteld dat [appellant], die op grond van de wet recht heeft op 20 dagen per jaar, ieder jaar 5 weken met vakantie ging. Mede gezien deze – als zodanig ook niet weersproken – betwisting door NTI, had het op de weg van [appellant] gelegen nader te onderbouwen dat hij (desalniettemin) recht had op niet opgenomen verlofuren. Nu hij dit heeft nagelaten, kan daarvan dan ook niet worden uitgegaan. Ook de onderbouwing van de door [appellant] gestelde – en door NTI betwiste – overuren is uitgebleven. De onder grief XI aangekondigde akte waarbij de desbetreffende bestanden zouden worden overgelegd, is niet genomen. Daargelaten dat [appellant] – gezien de nietigheid van de onder 3.6 vermelde arbeidsovereenkomst – onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat hij gezien zijn functie recht had op betaling van overuren, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat van zulke uren sprake was. Voor zover het bewijsaanbod omtrent zijn arbeidsinzet hierop al ziet, komt het hof bij gebrek aan onderbouwing aan bewijslevering op dit punt niet toe. De grief faalt.
4.14 Grief XII betreft de lengte van de termijn waarover NTI na het onregelmatig ontslag aan [appellant] salaris verschuldigd is. Voor zover de grief berust op de stelling van [appellant] dat de (onder 3.6 vermelde) arbeidsovereenkomst geldig is, faalt zij nu het hof die stelling hiervoor heeft verworpen. Daarnaast voert [appellant] onder deze grief aan dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 of Pro 7:668a lid 2 BW.
4.15 Het beroep van [appellant] op artikel 7:667 lid 4 BW Pro stuit reeds erop af dat het dienstverband van [appellant] bij NTI, anders dan de door deze bepaling geregelde situatie, voor onbepaalde tijd is aangegaan. Voor zover [appellant] – naar NTI ook heeft begrepen – zich heeft willen beroepen op artikel 7:667 lid 5 en Pro 7:668a lid 2 BW, overweegt het hof daarover als volgt. Uit de door de rechtbank aangehaalde parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 17 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 17 blijkt dat bij de berekening van de duur van de opzegtermijn elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, niet als één arbeidsrelatie worden beschouwd en een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd. Overigens heeft [appellant] ook – in het licht van de gemotiveerde betwisting door NTI – onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat de aanstelling van [appellant] bij NTI plaatsvond in het kader van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW (HR 10 december 2004, LJN: AR3296). De grief faalt derhalve.
Kennelijk onredelijk ontslag
4.16 De grieven III, IV, V, VI en VIII bestrijden het oordeel van de rechtbank dat het op 15 januari 2007 gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk was in de zin van artikel 7:681 BW Pro. [appellant] baseert zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is op twee gronden. Hij stelt dat het ontslag is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro). [appellant] stelt dat hem tijdens de bijeenkomst van 15 januari 2007 is meegedeeld dat het ontslag verband houdt met een vertrouwensbreuk tussen de aandeelhouders en [appellant], veroorzaakt door een aantal gebeurtenissen. In dat licht zou voortduring van de samenwerking niet meer aan de orde kunnen zijn. De werkelijke reden van het ontslag betrof volgens [appellant] echter een reorganisatie. In de tweede plaats stelt [appellant] zich op het standpunt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van NTI bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro). Hij wijst er in dit verband op dat hij in feite sinds 1 april 1998 in dienst is geweest bij NTI en dat hij gezien zijn zeer specifieke werkervaring en zijn leeftijd van 43 jaar ten tijde van het ontslag, lastig zal zijn om elders passend werk te vinden.
4.17 De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan [appellant] gegeven ontslag niet kennelijk
onredelijk is. Volgens de rechtbank komt, mede in het licht van de vaststaande feiten, een beeld naar voren van een geëscaleerd conflict, tegen welke achtergrond waarvan goed is te verklaren dat NT-MDT Europe de positie van NTI als distributeur heeft overgenomen. In dat licht bezien heeft [appellant] volgens de rechtbank dat in feite sprake was van een reorganisatie onvoldoende onderbouwd. Het beroep van [appellant] op artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro wordt op die gronden verworpen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat, de door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden in aanmerking genomen, de inzet van de bouwvakkers, het uitschrijven van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] als bestuurders uit het handelsregister en de open brief al dusdanig ernstige verwijten aan [appellant] opleveren, dat zijn ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Volgens de rechtbank behoefden de overige verwijten aan [appellant] om die reden geen bespreking meer. Daarmee heeft de rechtbank ook het beroep van [appellant] op artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro verworpen.
4.18 Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat ter zake van de aanstelling van de twee werknemers [werknemer 2] en [werknemer 3] – die vervolgens als bouwvakker aan de woning van [appellant] werkzaamheden hebben verricht – een verwijt kan worden gemaakt.
4.19 De grief faalt. Daargelaten dat de door [appellant] gestelde achtergrond van de onderhavige constructie moeilijk valt te rijmen met de erkenning van [appellant] dat hij voor deze werknemers de volledige salarisbedragen verschuldigd is, is het hof met de rechtbank van oordeel dat, gezien de hoogte van de met de salarissen van deze bouwvakkers gemoeide bedragen en de duur van hun aanstelling, alsmede het zeer ongebruikelijke karakter van deze constructie, [appellant] strikt erop had moeten toezien dat de bedoelde kosten daadwerkelijk in rekening courant werden verwerkt, terwijl hij voorts hierover openheid had moeten geven aan de twee aandeelhouders (en medebestuurders) [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1]. Vast staat dat [appellant] dit alles heeft nagelaten. Het voor de onderhavige bedragen door [appellant] gedane beroep op verrekening met zijn vordering op NTI terzake van overuren gaat niet op, omdat, zoals hiervoor is gebleken (4.13), een dergelijke vordering in deze procedure niet is komen vast te staan.
4.20 Grief IV betoogt dat de rechtbank ten onrechte mede beslissend heeft geacht de omstandigheid dat [appellant] zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag lag, de medebestuurders (en beiden 50% aandeelhouders) [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] uit het handelsregister heeft laten uitschrijven.
4.21 Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft gedurende deze procedure wisselende standpunten ingenomen over de rechtvaardiging van zijn desbetreffende handelwijze. Waar hij in eerste aanleg heeft gesteld dat hij dit heeft gedaan in verband met het belang van NTI dat [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] hun conflict zouden bijleggen, heeft hij in hoger beroep (pleitnota onder 9) gesteld dat hij NTI wilde beschermen tegen machtsingrijpen door [aandeelhouder 2] en/of [aandeelhouder 1]. Daargelaten dat geen van beide een (afdoende) rechtvaardiging oplevert voor dit handelen van [appellant], was hij, hetgeen hij had moeten begrijpen, hiertoe ook in het geheel niet bevoegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] dusdoende, mede gelet op het onder 4.8 overwogene, de verhoudingen met zijn medebestuurders, de aandeelhouders en NT-MDT op ontoelaatbare wijze onder druk heeft gezet. Dit geldt temeer nu [appellant] na daartoe te zijn gesommeerd, desalniettemin heeft nagelaten de doorhaling ongedaan te maken. Aan het voorgaande doet niet af of [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] zonder medewerking van [appellant] zelf de doorhaling ongedaan hadden kunnen maken. Terecht heeft de rechtbank deze aan [appellant] te maken verwijten mede bepalend geacht bij haar oordeel omtrent het (ontbreken van een) kennelijk onredelijk ontslag.
4.22 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant], mede gelet op zijn positie als bestuurder van NTI en de verhouding van NTI tot NT-MDT (zie hiervoor, 4.8) ook van de, aan de medewerkers en oprichters van NT-MDT gestuurde ‘open’ brief van 21 december 2006 een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat [appellant] nadien spijt heeft betuigd van deze brief doet hieraan niet af en evenmin of uit de brief al dan niet schade is voortgevloeid. De tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank gericht grief V faalt derhalve.
4.23 De grieven VI en VIII bestrijden het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de verschillende aan [appellant] verweten gedragingen, het op 15 januari 2007 gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is.
4.24 Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat [appellant] in de periode dat hij in dienst was van NTI (en voordien toen hij voor R&Q met NT-NTD samenwerkte) hard heeft gewerkt. Zijn inzet als zodanig staat dan ook niet ter discussie. Desondanks is het hof met de rechtbank van oordeel dat het ontslag, gezien de voorgaande verwijten, niet kennelijk onredelijk is. De door [appellant] gestelde gevolgen van de opzegging zijn, indien juist, in het licht van de aan [appellant] te maken ernstige verwijten, niet te ernstig in vergelijking met het belang van NTI bij de opzegging.
4.25 Het hof voegt aan het voorgaande ten overvloede nog toe dat ook de wijze waarop [appellant] heeft getracht het bezoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van NT-MDT op 26 november 2006 te voorkomen, gelet op de toonzetting van de desbetreffende e-mails van 23 en 24 november 2006 (producties 26 en 28 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) de verhoudingen met NT-MDT en de eigen aandeelhouders ontoelaatbaar op scherp heeft gezet. Het hof betrekt daarbij dat [appellant] – naar hij niet heeft weersproken – [aandeelhouder 1] telefonisch heeft gedreigd het geplande bezoek met behulp van de autoriteiten in verband met de voor het bezoek benodigde visa te zullen blokkeren. Hetgeen [appellant] ter rechtvaardiging van zijn handelwijze heeft gesteld – kort gezegd: dat het te vroeg was voor een dergelijke controle en het van belang was eerst de aandeelhouders op één lijn te krijgen – overtuigt hiervoor niet, mede in het licht van de gematigde reactie daarop van de zijde van NT-MDT (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie).
4.26 Verder is het in opdracht van [appellant] op 24 november 2006 zonder toestemming gedane merkdepot te kwader trouw gedaan, zoals het hof in de eveneens bij dit hof aangebrachte zaak tussen NT-MDT e.a. en Nanotech Holding (zaaknummer 200.029.990) heeft geoordeeld. Het hof verwijst naar de overwegingen 4.12 tot en met 4.14 van het in die zaak gewezen arrest, welke overwegingen het hof in de onderhavige zaak overneemt nu partijen dienaangaande in beide zaken, voor zover van belang, dezelfde stellingen hebben betrokken. Het in opdracht van [appellant] gedane merkdepot vond plaats op een moment waarop [appellant] wist dat [aandeelhouder 2] NT MDT als bestuurder had verlaten en bezig was met het opzetten van een concurrerende onderneming (AIST-NT), voor welke onderneming [appellant] nadien is gaan werken. Tevens wist [appellant] ten tijde van het depot dat [aandeelhouder 1] niet instemde met de aandelenoverdracht die nodig was voor de financieringsconstructie waarvoor Nanotech Holding was opgericht. [appellant] wist derhalve dat op het moment van depot toestemming daarvoor van NT-MDT ontbrak. Mede gelet op de koers die [appellant] vanaf 24 november 2006 tegenover NT-MDT voer, waaronder de op dezelfde dag als het onderhavige spoeddepot verrichte uitschrijving van [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] uit het handelsregister en het feit dat [appellant] in zijn verhouding met NTI (en NT-MDT) de gedeponeerde rechten heeft ingezet teneinde nakoming van de door hem gepretendeerde arbeidsrechtelijke aanspraken jegens NTI te verzekeren, moet het onderhavige merkdepot worden aangemerkt als te kwader trouw verricht in de zin van art. 2.4 aanhef en sub f BVIE en de daaraan overeenkomstig het arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 juni 2009 (LJN: BI8974) te geven uitleg.
4.27 Uitgaande van alle hiervoor vermelde (als vaststaand aangenomen) feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat [appellant] ernstige verwijten kunnen worden gemaakt ter zake van de hiervoor besproken gedragingen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat het aan hem gegeven ontslag (desondanks) geen verband hield met de voorgaande verwijten, maar slechts plaats vond in het kader van een herstructurering van de onderneming. Van een onder een voorgewende of valse reden ontslag is om die reden geen sprake. Gelet op de – terecht – aan [appellant] verweten gedragingen, kan het gegeven ontslag niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. De door [appellant] gestelde gevolgen van de opzegging zijn, indien juist, niet te ernstig in vergelijking met het belang van NTI bij de opzegging. Het voorgaande geldt naar het oordeel van het hof niet alleen wanneer deze verwijten tezamen worden bezien, maar ook voor ieder van de verweten gedragingen afzonderlijk. De grieven III, IV, V, VI en VIII, die het tegengestelde standpunt bepleiten, falen derhalve.
De vorderingen van NTI in reconventie
4.28 NTI heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd als vermeld onder 4.3.
De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Het gaat daarbij om de gevorderde salariskosten van de werknemers die [appellant] heeft ingeschakeld voor de bouw van zijn woning, de vordering van IFN, de advieskosten van Nysingh in verband met de opzegging van de distributieovereenkomst en het ontslag van NTI-werknemer [werknemer 1], en (nader op te maken bij staat) de schade in verband met de oprichting van NT-MDT Europe.
Tegen deze beslissingen komt [appellant] op met zijn grieven XIV, XV, XVI, XVII, en XVIII.
4.29 Grief XV, gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door NTI betaalde kosten van de twee NTI-werknemers [werknemer 2] en [werknemer 3], faalt. In de toelichting op deze grief erkent [appellant] de juistheid van de door NTI gevorderde bedragen (€ 46.598,69 en
€ 21.006,00), maar beroept [appellant] zich op verrekening met de vorderingen in conventie. Nu die vorderingen blijkens het hiervoor overwogene niet toewijsbaar zijn, kan van verrekening geen sprake zijn. De grief faalt dan ook.
4.30 Grief XVI betreft de toewijsbaarheid van de vordering van NTI voor de schade die zij heeft geleden doordat [appellant] namens haar 29 december 2006 de financieringsovereenkomst met IFN heeft gesloten.
4.31 Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in het vonnis van 10 december 2008 geoordeeld dat [appellant] op 29 september 2006 de overeenkomst met IFN heeft gesloten, terwijl het op dat moment nog onzeker was of de (beide) aandeelhouders met de verstrekkende voorwaarde van een aandelenoverdracht instemden. De rechtbank heeft hierbij verwezen naar de door [appellant] ter comparitie afgelegde verklaring dat [aandeelhouder 1] niet met de vereiste aandelentransactie instemde.
In hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat [aandeelhouder 1] heeft erkend dat hij toestemming had gegeven voor de oprichting van de Nanotech Holding en dat voor de overeenkomst al ‘halfgroen licht was gegeven’. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] voor de bekendheid van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] met de voorwaarde van een aandelenoverdracht gewezen op de brief van 1 mei 2006 van IFN aan NTI (prod.1 bij conclusie van antwoord in de zaak 200.029.900).
4.32 Gelet op het verstrekkende karakter van de voorwaarde van een volledige overdracht van de aandelen NTI aan de ‘Personal Holding’ van [appellant] (Nanotech Holding), had [appellant] niet zonder dat duidelijkheid was verkregen of de voorwaarde van een algehele aandelenoverdracht zou worden vervuld (zonder desbetreffend voorbehoud), met IFN een bindende financieringsovereenkomst mogen aangaan. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] door [appellant] op de hoogte waren gesteld van de inhoud van de genoemde brief van 1 mei 2006 en de daarin door IFN gestelde eisen, mocht [appellant] naar het oordeel van het hof uit de enkele omstandigheid dat hij (alvast) voor de oprichting van Nanotech Holding toestemming had gekregen, nog niet afleiden dat de aandeelhouders ook reeds hadden ingestemd met de vereiste aandelenoverdracht. Dit is niet anders in het licht van de door [appellant] opgestelde share transfer agreement (productie1 bij conclusie van antwoord in de zaak 200.029.900), reeds omdat is gesteld noch gebleken dat deze op 29 september 2006 door [aandeelhouder 1] was geaccepteerd, terwijl [appellant] evenmin mocht verwachten dat de aandeelhouders met deze oplossing zouden instemmen. Het hof betrekt daarbij dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat de door hem aan deze share transfer agreement gegeven inhoud – de mogelijkheid van terugoverdracht op eerste afroep – zich verdraagt met de met IFN overeengekomen voorwaarde dat de aandelen aan de Personal Holding van [appellant] zouden worden overgedragen, welke vennootschap zich jegens IFN als hoofdelijk medeschuldenaar diende te verbinden. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog betoogd dat de op 29 september 2006 met IFN gesloten overeenkomst geen definitieve overeenkomst was, maar een voorovereenkomst. NTI heeft deze stelling echter betwist, terwijl zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, uit de tekst van de overeenkomst een dergelijk karakter nog niet kan worden afgeleid. Tenslotte heeft [appellant] ook niet verduidelijkt wat de consequenties van deze stelling zijn mede in het licht van de zijdens [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi gedane verklaring dat de voorwaarden van de overeenkomst van 29 september 2006 door [appellant] namens NTI waren geaccepteerd. Los daarvan heeft [appellant] de stelling dat sprake was van een voorovereenkomst eerst bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota mr. Hampe, onder 7) ingenomen en daarmee te laat aangevoerd, zodat het hof ook om die reden daaraan voorbijgaat.
4.33 Naar het oordeel van het hof is [appellant] door desalniettemin namens NTI de financieringsovereenkomst aan te gaan tegenover NTI tekortgeschoten in zijn verplichting tot behoorlijke taakvervulling en is hij jegens NTI gehouden de daarmee gemoeide schade te vergoeden. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat NTI de schade had kunnen voorkomen door de financieringsovereenkomst af te wikkelen, reeds omdat daarvoor de, voor de aandeelhouders nu eenmaal niet aanvaardbare, aandelenoverdracht nodig was. Het hof gaat voorts voorbij aan de, in het licht van de gesloten overeenkomst en de daaraan (betaling van de TU Ilmenau, productie 49 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) door NTI gegeven uitvoering, onvoldoende geconcretiseerde en onderbouwde betwisting door [appellant] van de verschuldigdheid van het door IFN jegens NTI gevorderde bedrag. De grief faalt derhalve.
4.34 Met grief XVII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het door [appellant] bij het advocatenkantoor Nysingh ingewonnen advies voortvloeien uit door [appellant] ernstig te verwijten handelingen en derhalve mede voor diens rekening komen.
4.35 Het hof overweegt hierover als volgt. Uit het desbetreffende advies van Nysing van
8 januari 2007 (productie 30 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) blijkt dat dit advies grotendeels betrekking heeft op de vraag of de opschorting door NTI van haar betalingsverplichting jegens NT-MDT gerechtvaardigd was en of NT-MDT gerechtigd was de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen.
Naar het oordeel van het hof kan [appellant] ter zake van het door hem tegenover NT-MDT gedane beroep op opschorting van de betalingen nog niet worden verweten zijn taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Weliswaar heeft [appellant] voorafgaand aan de desbetreffende bijeenkomst van 27 november 2006 de verhoudingen met NT-MDT, zoals hiervoor besproken, ontoelaatbaar op scherp gesteld. Dat [appellant] evenwel ook met het door hem op 27 november 2006 namens NTI jegens NT-MDT gedane beroep op opschorting als zodanig zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, is evenwel onvoldoende komen vast te staan. Het hof betrekt hierbij de financiële positie waarin NTI in de loop van 2006 – los van de hiervoor besproken verweten gedragingen van [appellant] – is komen te verkeren, het feit dat NT-MDT aanvankelijk ten onrechte aanspraak maakte op een (nadien omlaag gebracht) bedrag van 1,4 miljoen euro en bovendien uit de eigen stellingen van NTI (dat minimaal de helft van de geleverde microscopen helemaal niets mankeert) volgt dat er tenminste in enige relevante mate sprake was van kwaliteitsproblemen bij de door NT-MDT geleverde instrumenten, waarop het advies mede betrekking had. Tegen die achtergrond heeft NTI onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [appellant] voor het inwinnen namens NTI van het onderhavige juridisch advies over de door de opzegging van de distributieovereenkomst ontstane situatie, in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt ter zake van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, LJN: ZC2243). In zoverrre slaagt de grief derhalve.
Tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het op de advisering rondom het ontslag van [werknemer 1] betrokken bedrag – naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld (rov. 7.50 van het vonnis van 10 december 2008): € 1.607,02 – is geen (inhoudelijke) grief gericht. Dat bedrag blijft derhalve toewijsbaar.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.36 Grief XVIII komt op tegen de toewijzing van de oprichtingskosten van NT-MDT Europe. [appellant] voert aan dat hij nimmer is uitgeweest op een breuk tussen NTI en NT-MDT en dat hem met betrekking tot de opzegging van de distributie¬overeenkomst geen verwijt kan worden gemaakt. Onder grief 3 in incidenteel hoger beroep heeft NTI haar in eerste aanleg toegewezen vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat ten aanzien van de oprichting van NT-MDT Europe geconcretiseerd. Zij vordert thans voor die schadepost een bedrag van € 2.551,29 (productie 78 bij memorie van antwoord/ memorie van grieven in incidenteel hoger beroep), met rente vanaf 26 februari 2007.
4.37 Naar het oordeel van het hof heeft NTI, in het licht van het door [appellant] (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, p. 13 onder ad 114) gestelde en door NTI bij pleidooi niet weersproken gegeven dat [aandeelhouder 1] ten tijde van de oprichting van NT-MDT Europe op 29 december 2006 in staat was alle AVA besluiten zelfstandig te nemen en gezien het kort daarop ook gevolgde ontslag van [appellant], onvoldoende onderbouwd dat de oprichting van NT-MDT Europe noodzakelijk was. De gevorderde oprichtingskosten van NT-MDT Europe kunnen dan ook niet redelijkerwijs aan [appellant] als een gevolg van de hem verweten gedragingen worden toegerekend. Grief XVIII in principaal hoger beroep slaagt derhalve. Grief 3 in incidenteel hoger beroep, waarmee slechts een concretisering van de onderhavige schadepost is beoogd, kan derhalve niet tot toewijzing van het gevorderde bedrag leiden en faalt derhalve.
In principaal hoger beroep voorts:
4.38 Grief XIV keert zich tegen niet dragende overwegingen. Deze grief behoeft, tegen de achtergrond van het hiervoor onder 4.23 – 4.26 overwogene geen verdere bespreking.
4.39 Grief XX mist zelfstandige betekenis en behoeft evenmin verdere bespreking.
In incidenteel hoger beroep voorts:
4.40 Grief 2 stelt de toewijsbaarheid van de door NTI jegens [appellant] gevorderde schade in verband met de (in het kader van een schikking) aan [betrokkene 4] betaalde ontslagvergoeding van € 29.500,- bruto aan de orde. Volgens de grief is [appellant] voor deze schade aansprakelijk, omdat geen redelijk oordelend bestuurder een afvloeiingsregeling van één jaarsalaris ongeacht de ontslagreden zou zijn overeengekomen en omdat sprake is van een tegenstrijdig belang, gelet op het persoonlijk belang van [appellant] bij de aanstelling van [betrokkene 4], met wie hij reeds lang vriendschappelijke betrekkingen onderhield, enerzijds en het met de ontslagvergoeding strijdige belang van NTI anderzijds (memorie van antwoord/van grieven in incidenteel appel, 109 – 112).
4.41 Naar het oordeel van het hof heeft NTI – op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rust – onvoldoende gesteld om de aanwezigheid van een (indirect) tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro van [appellant] bij de aanstelling van [betrokkene 4] onder de genoemde voorwaarden aanwezig te achten. De enkele omstandigheid dat tussen [appellant] en [betrokkene 4] ten tijde van diens aanstelling vriendschappelijke contacten bestonden, is hiertoe onvoldoende. Dat – tegenover de andersluidende stellingen van [appellant] – de positie van [betrokkene 4] bij KPN die hij heeft opgegeven voor zijn overstap naar NTI evenals diens vaardigheden zijn aanstelling onder de overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet rechtvaardigden, heeft NTI onvoldoende onderbouwd zodat het hof hieraan voorbijgaat. Uit de handelwijze van [betrokkene 4] in november 2006 en begin 2007 betreffende het merkdepot volgt nog geen tegenstrijdig belang van [appellant] bij de aanstelling van [betrokkene 4] op 1 januari 2006. Ten overvloede merkt het hof nog op dat is gesteld noch gebleken dat NTI zich op enig moment tegenover [betrokkene 4] op de nietigheid van de door NTI met hem gesloten arbeidsovereenkomst wegens een (voor [betrokkene 4] kenbaar) tegenstrijdig belang heeft beroepen. Dat [appellant] door de aanstelling van [betrokkene 4] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft uitgevoerd zodat hem dienaangaande in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, LJN: ZC2243) en hij op de voet van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk is voor de thans gevorderde schade is daarom niet komen vast te staan.
4.42 Ook voor zover NTI haar onderhavige vordering heeft gebaseerd op onrechtmatig profiteren door [appellant] van een tekortkoming door [betrokkene 4] in zijn arbeidsverhouding met NTI om het merkrecht aan NT-MDT over te dragen, kan de grief niet slagen. NTI heeft hiertoe, zo begrijpt het hof de grief, gesteld dat [appellant] reeds ten tijde van het merkdepot (derhalve op 24 november 2006) voor ogen stond dat [betrokkene 4] door dit toen mede op zijn naam te zetten, bij een latere weigering en een daaropvolgend eventueel ontslag de ontslagvergoeding zou kunnen opstrijken. Dat bij het merkdepot bij [appellant] (en [betrokkene 4]) tegenover NTI reeds een dergelijk vooropgezet plan bestond, is door [appellant] betwist en daarvoor zijn naar het oordeel van het hof ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.
Voor zover NTI ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog heeft willen betogen dat [appellant] na zijn eigen ontslag, in februari 2007 met zijn verzoek aan [betrokkene 4] het merkrecht aan Nanotech Holding over te dragen, diens weigering op eenzelfde verzoek van NTI en daarmee diens ontslag bewust heeft uitgelokt en daarvan (los van enig vooropgezet plan) onrechtmatig heeft geprofiteerd, betreft het een te laat aangevoerde, nieuwe feitelijke grondslag, waaraan het hof voorbijgaat. Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog op dat NTI in dat verband ook onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen allereerst dat de beslissing van [betrokkene 4] het merkrecht aan Nanotech Holding (overwegend) kan worden toegeschreven aan (het daartoe strekkende verzoek van) [appellant] en voorts dat het ontslag (en de daaraan voor NTI verbonden schade bestaand in de ontslagvergoeding) uitsluitend kan worden toegeschreven aan de handelwijze van [betrokkene 4] betreffende het merkrecht van NT-MDT, mede in het licht van het feit [betrokkene 4] zich na het ontslag van [appellant] ziek heeft gemeld. Ten slotte is, voor zover nog van belang, eveneens onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [appellant] bij de aanstelling van [betrokkene 4], op welk moment de onderhavige afvloeiingsregeling is overeengekomen, al een dergelijk plan voor ogen stond.
4.43 Grief 4 in incidenteel hoger beroep behelst een eisvermeerdering aan de zijde van NTI. NTI vordert onder deze grief dat het hof [appellant] veroordeelt tot het doen van schriftelijke opgaaf, door middel van een in Nederland gevestigde registeraccountant, van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van [appellant] en/of zijn echtgenote.
[appellant] heeft deze vordering uitsluitend voor wat betreft het verstrekken van informatie betreffende alle debiteuren van R&Q met naam, adres, grondslag en hoogte van de vorderingen, onder verwijzing naar het in een procedure tussen NTI en R&Q gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 februari 2012 (productie IX bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep), gemotiveerd betwist. Bij pleidooi in hoger beroep heeft NTI – niet (voldoende) gemotiveerd weersproken – aangevoerd dat zodanige gegevens in de onderhavige procedure tegen [appellant] niet aan de orde zijn, aangenomen dat [appellant] niet in privé zaken doet. Het hof gaat daarom aan dit verweer van [appellant] voorbij.
Verder overweegt het hof dat - nu [appellant] in de onderhavige procedure (in reconventie) zal worden veroordeeld tot het betalen van een geldsom aan NTI – [appellant] als schuldenaar van NTI in beginsel verplicht is inlichtingen omtrent zijn –inkomens- en vermogenspositie en omtrent zijn voor verhaal vatbare goederen te verschaffen (HR 20 september 1991, NJ 1992, 552). [appellant] heeft onvoldoende weersproken het (genoegzaam onderbouwde) betoog van NTI dat er grond is te vrezen dat [appellant] de hier bedoelde inlichtingen uit eigen beweging zal verschaffen. NTI heeft – onbetwist – aangevoerd dat geen van de conservatoire beslagen (meer dan marginaal) doel heeft getroffen. Verder stelt NTI dat [appellant] enig bestuurder is van R&Q, die al geruime tijd actief is op de markt en substantiële omzetten genereert. Desalniettemin heeft [appellant] namens R&Q verklaard dat [appellant] onbezoldigd bestuurder is. NTI vreest dat [appellant] zijn inkomsten uit R&Q welbewust aan haar oog onttrekt.
Verder stelt het hof vast dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd voor zover het de verstrekking van gegevens van (de vermogensbestanddelen van) zijn echtgenote betreft. Gelet op het voorgaande brengt de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser mee dat [appellant] zijn opgave zal doen opstellen door een registeraccountant. De veroordeling tot opgave van alle roerende zaken in eigendom van [appellant] en of zijn echtgenote, dient in redelijkheid te worden beperkt tot roerende zaken van substantiële waarde. Het hof zal de veroordeling tot het verstrekken van het accountantsrapport verbinden aan een redelijke termijn teneinde [appellant] de gelegenheid te geven dit rapport te doen opstellen zonder dwangsommen te verbeuren. Verder zal het hof de gevorderde dwangsommen matigen. De verplichting om mutaties door te geven zal eindigen indien de executiefase is geëindigd.
4.44 De bij akte van 28 augustus 2012 gedane eisvermeerdering – waarin NTI kort gezegd vordert dat het hof uitvoerbaar bij lijfsdwang het bevel tot het verschaffen van inzicht in de voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van [appellant] en/of zijn echtgenote uitvoerbaar verklaard bij lijfsdwang, zal worden afgewezen. Het hof ziet in dit geval in hetgeen NTI onder verwijzing naar de tussen R&Q en NTI gevoerde procedure (vonnis van 22 februari 2012, productie 80 bij akte van 28 augustus 2012) heeft aangevoerd omtrent de doeltreffendheid van de dwangsommen, afgewogen tegen het belang van NTI bij toepassing van de verstrekkende maatregel van lijfsdwang, (thans nog) onvoldoende aanleiding de onderhavige vordering uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren.
In het principaal en incidenteel hoger beroep:
Proceskosten en buitengerechtelijke kosten
4.45 Grief XIII in principaal hoger beroep betreft de – door de rechtbank afgewezen – buitengerechtelijke kosten en volledige kosten van rechtsbijstand die [appellant] vordert nu hij niet voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking komt en NTI hem op kosten heeft gejaagd.
4.46 Zoals uit het voorgaande volgt, moet [appellant] in conventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Voor zover grief XIII het tegendeel betoogt, faalt zij derhalve. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn om dezelfde reden niet toewijsbaar. Grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt daarentegen, nu in dit geval voor een kostencompensatie in conventie geen plaats is. [appellant] zal daarom in conventie in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld. In reconventie zijn partijen evenwel over en weer op een aantal punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof aanleiding ziet de kosten van de eerste aanleg in reconventie te compenseren. Grief XIX in principaal hoger beroep slaagt derhalve.
5. Slotsom
5.1 In het principaal hoger beroep slagen de grieven XII, XVIII en XIX en falen de overige grieven. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1 (geheel) en 4 (gedeeltelijk) en falen de grieven 2 en 3. Het vonnis van 10 december 2008 zal gedeeltelijk worden bekrachtigd, behoudens voor zover het gaat om het dictum in conventie onder 8.4 en in reconventie onder 8.6 tot en met 8.10.
5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden als volgt begroot:
- griffierecht € 6.174,-
- voor salaris advocaat (3,5 punt x tarief VI) € 11.420,50.
5.3 Nu partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten in het incidenteel hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 december 2008, behoudens voor zover het gaat om het dictum in conventie onder 8.4 en in reconventie onder 8.6 tot en met 8.10, en in zoverre opnieuw recht doende:
in conventie
8.4 veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van NTI voor de eerste aanleg overeenkomstig het liquidatietarief begroot op (2,5 punt x tarief VI =) €5.000,-;
In reconventie
8.6 veroordeelt [appellant] om aan NTI te betalen een bedrag van € 76.334,75, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 27 maart 2007 tot de dag van volledige betaling;
8.8 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt [appellant], voor zover hij het uit hoofde van het op grond van dit arrest te betalen bedrag niet binnen 8 dagen na betekening daarvan aan NTI voldoet, een in Nederland gevestigde registeraccountant (niet tevens zijnde de accountant van [appellant] en/of zijn echtgenote en/of R&Q):
a) binnen zes weken na de betekening van het arrest aan NTI schriftelijk opgaaf te laten doen van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van [appellant], en/of zijn echtgenote waaronder (maar niet beperkt tot):
i) alle door [appellant] en/of zijn echtgenote gehouden bankrekeningen, inclusief tenaamstelling en rekeningnummer, bij banken in en buiten Nederland;
ii) alle debiteuren van [appellant] en/of zijn echtgenote, waaronder hun werkgevers en opdrachtgevers, inclusief naam en adres van die debiteuren en de grondslag en hoogte van de desbetreffende vorderingen;
iii) alle mede op naam van [appellant] en/of zijn echtgenote gestelde registergoederen; en
iv) alle roerende zaken (van substantiële waarde) in eigendom van [appellant] en/of zijn echtgenote, inclusief de locatie van die zaken;
b) schriftelijk opgave te laten doen van alle mutaties die zich na de onder a bedoelde schriftelijke opgaaf voordoen, binnen drie dagen na de desbetreffende mutatie gedurende de in rov. 4.43 genoemde periode.
- veroordeelt [appellant] om aan NTI een dwangsom te betalen van € 200,- voor iedere dag dat hij niet aan de hiervoor onder a en b uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NTI vastgesteld op € 6.174,- voor verschotten en op € 11.420,50 voor salaris van de advocaat;
compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, A.A. van Rossum en B.J. Lenselink, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.