Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.660/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 117209/KG ZA 12-3)
arrest van de eerste kamer van 5 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
opposant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A. Speksnijder, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
B.V. Sport,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
geopposeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: BV Sport,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 februari 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep in de verstekprocedure
Bij exploot van 22 februari 2012 is door BV Sport hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [appellant] tegen de zitting van 6 maart 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
"bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding;
2. te vernietigen het vonnis op 08 februari 2012 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in voorlopige voorziening gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] af te wijzen, dit met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties."
Er is een conclusie van eis genomen.
Tegen [appellant] is verstek verleend. BV Sport heeft vervolgens arrest gevraagd.
Het hof heeft op 24 april 2012 arrest gewezen. De beoordeling en het dictum van dat arrest (zaaknummer 200.102.786/01) wordt hier (cursief) weergegeven:
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1 t/m 2.9 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vast staan. Het hof herhaalt deze feiten hierna, aangevuld met nog andere feiten.
1.1 [appellant], geboren op 20 juni 1975, is sinds 28 september 2000 in dienst bij BV Sport, laatstelijk in de functie van combinatiefunctionaris (Hof: ook wel combifunctionaris genoemd) voor 36 uur per week, tegen een bruto salaris van € 3.042,00 per maand.
1.2 [appellant] was aanvankelijk bij BV Sport werkzaam als sportconsulent. Deze functie is in 2010 (grotendeels) vervallen door een wijziging in het subsidiebeleid van de gemeente Leeuwarden en het vervallen van het budget van de gemeente Leeuwarden voor deze functie. Sindsdien bekleedt [appellant] de functie van combinatiefunctionaris. In algemene zin zorgt de combinatiefunctionaris voor de verbinding tussen (activiteiten van) het primair en/of secundair onderwijs, de wijk(en) en de sportvereniging(en). In september 2010 is [appellant] ten behoeve van die functie gestart met een ALO-opleiding aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (locatie Nijmegen). [appellant] is eind oktober 2010 met de opleiding gestopt.
1.3 In februari 2011 heeft BV Sport de kantonrechter te Leeuwarden verzocht om de tussen haar en [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij beschikking van 6 april 2011 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer de navolgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd:
“6.1 Ten aanzien van de gestelde functie-eis dat de combinatiefunctionaris dient te beschikken over het ALO-diploma baseert Bv Sport zich op haar eigen “Raamwerk implementatie combinatiefunctionarissen (bv) Sport” en de “Uitvoeringsnota” van de gemeente Leeuwarden. Uit die Uitvoeringsnota van de gemeente blijkt dat als een van de uitgangspunten geldt: “De combinatiefunctionarissen sport in het P0 en VO zijn functionarissen die de bevoegdheid hebben om zelfstandig lessen bevoegdheidsonderwijs te verzorgen. Er wordt gestreefd naar de inzet van vakleerkrachten basisonderwijs met een AL0 diploma of groepsleerkrachten basisonderwijs met een PABO diploma en een aanvullende bevoegdheid voor het geven van bewegingsonderwijs. ". Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit dat van de zijde van de gemeente het bezit van een ALO-diploma niet als eis is gesteld, maar dat uiteindelijk alle combinatiefunctionarissen over een lesbevoegdheid zullen moeten beschikken. Dat Bv Sport in haar functiebeschrijving heeft meegenomen dat een ALO-diplomna vereist is, is in dat licht niet geheel onbegrijpelijk, maar het feit dat zij deze eis heeft gesteld aan haar sportconsulenten om de functie van combinatiefunctionaris te kunnen vervullen, komt naar het oordeel van de kantonrechter daarmee wel voor rekening en risico van Bv Sport. Wanneer de sportconsulenten vervolgens niet aan dit opleidingsvereiste kunnen voldoen, komt dit eveneens voor rekening en risico van Bv Sport.
6.2. [appellant] voldoet op dit moment niet aan die eis, nu hij zijn opleiding heeft afgebroken. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen. De kantonrechter acht daarbij van belang dat er sprake is van een veranderingsproces. Dit betekent dat niet van de ene op de andere dag alle combinatiefunctionarissen van Bv Sport in het bezit kunnen zijn van het ALO-diploma. Daarvoor is tijd nodig. Met de studie is twee à drie jaar gemoeid. [appellant] is dus thans ook werkzaam als combinatiefunctionaris zonder onderwijsbevoegdheid. Hierin zou de komende twee à drie jaar geen verandering in zijn gekomen.
Voorts acht de kantonrechter van belang dat [appellant], zoals hij onweersproken heeft gesteld, (op dit moment) slechts negen uren per week werkzaam is op de brede scholen. Dit betekent dat de gestelde opleidingseis slechts relevant is voor ¼ van zijn werkzaamheden. De kantonrechter merkt daarbij nog op dat van de zijde van Bv Sport nog is aangegeven dat de opleidingseis in principe niet geldt voor de activiteiten met betrekking tot de tussenschoolse en naschoolse opvang. Dat door de scholen zelf deze eis wel gesteld zou zijn is niet gebleken. [appellant] kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook zonder problemen zijn werkzaamheden blijven verrichten. Tot slot is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat één collega sportconsulent van [appellant] op grond van zijn leeftijd is vrijgesteld van het volgen van de opleiding, en dat voor een andere collega, die eveneens kort na de opleiding te kennen heeft gegeven om daar niet meer verder te willen, een ander functie is gevonden. Het feit dat [appellant] de studiebelasting van de opleiding te Nijmegen als te zwaar heeft ervaren, is een gegeven is waarmee Bv Sport rekening dient te houden. Ook zijn collega is voortijd afgehaakt. Bovendien heeft [appellant] zich bereid verklaard om deze opleiding of een vergelijkbare opleiding in de toekomst te gaan volgen.Naar het oordeel van de kantonrechter is er daarom niet sprake van veranderingen in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen.”
1.4 In mei 2011 heeft BV Sport een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend bij UWV WERKbedrijf. Bij besluit van 15 juni 2011 heeft UWV WERKbedrijf de door BV Sport gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen geweigerd.
1.5 Op 23 juni 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant], [directeur], directeur van BV Sport en [manager], manager bij BV Sport. Bij brief van 12 juli 2011 heeft [directeur] in aansluiting hierop aan [appellant] bericht dat hij geen mogelijkheden ziet om [appellant] in te zetten als combinatiefunctionaris bij BV Sport.
1.6 [X], algemeen directeur van de Vereniging voor Protestants Christelijk Basisonderwijs Leeuwarden (hierna: [X]), heeft BV Sport bij brief van 11 juli 2011 medegedeeld:
“Hierbij laten wij u weten dat voor onze organisatie geldt dat de combinatiefunctionarissen sport & onderwijs moeten voldoen aan één van de volgende functie-eisen. De lerarenopleiding Lichamelijke Opvoeding moet succesvol zijn afgerond en daarmee heeft de functionaris een eerstegraads bevoegdheid voor het verzorgen van het bewegingsonderwijs in het primair en secundair onderwijs.”
1.7 In oktober 2011 heeft BV Sport de kantonrechter te Leeuwarden wederom verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden. Bij beschikking van 22 november 2011 heeft de kantonrechter ook dit verzoek afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer de navolgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd:
6. De feiten waarop het onderhavige verzoek steunt zijn echter gelijk aan de feiten die eerder zijn aangevoerd. Bv Sport benadrukt opnieuw dat het hebben van een ALO-diploma voor de scholen in Leeuwarden een harde eis is voor het kunnen uitoefenen van de functie van combinatiefunctionaris. Het verschil met de eerder behandelde zaak bestaat slechts hierin, dat nu een brief van de vereniging PCBO is overgelegd, waarin is gesteld dat een comnbinatiefunctionaris moet beschikken over een ALO-diploma. Deze brief is echter in algemene bewoordingen gesteld en zegt niets over het specifieke geval van [appellant], die - zoals de kantonrechter eerder overwoog - als voormalig sportconsulent te maken heeft met een veranderingsproces en die niet van de ene op de andere dag in het bezit kan zijn van het ALO-diploma. Voor hem was immers een gedoogsituatie afgesproken, inhoudende dat de functie-eis (nog) niet zou gelden in de periode waarin een opleiding gevolgd zou worden, Bv Sport heeft onvoldoende onderbouwd dat de gedoogsituatie in het specifieke geval van [appellant] niet kan worden voortgezet. Hij is immers bereid om de opleiding alsnog in Zwolle te gaan volgen. Daarmee is zijn situatie ook niet te vergelijken met die van twee collega’s die de ALO-opleiding niet (langer) wilden volgen.
(...)
8. De kantonrechter neemt voorts het volgende in aanmerking. Uit de hiervoor onder 1.3 en 1.4 aangehaalde beslissingen van kantonrechter en van het UWVWerkbedrijf had Bv Sport moeten afleiden dat het beëindigen van de opleiding door [appellant], omdat de (studiebelasting in de) opleiding te Nijmegen achteraf bezien zwaarder was dan voorzien, valt binnen de risicosfeer van de werkgever. De kantonrechter wijst op de overweging uit de beschikking van de kantonrechter, inhoudende: “het feit dat [appellant] de studiebelasting van de opleiding te Nijmegen als te zwaar heeft ervaren, is een gegeven waarmee Bv Sport rekening dient te houden”, en op de overweging uit de beslissing van (UWVWerkbedrijf: “ik acht het redelijk dat werkgever de heer [appellant] alsnog in de gelegenheid stelt een ALO opleiding te Zwolle te gaan volgen onder het maken van duidelijke afspraken”. Gelet op voornoemde overwegingen had het op de weg van Bv Sport gelegen om [appellant] alsnog in de gelegenheid te stellen om de ALO-opleiding dan wel een andere opleiding te laten volgen waarmee hij op termijn aan de functie-eis zou kunnen voldoen.
9. In plaats van [appellant] te faciliteren, zodat hij alsnog de opleiding kon gaan volgen, heeft BV Sport echter volhard in haar standpunt dat het bezit van een ALO-diploma geldt als harde eis en dat het aan [appellant] is te wijten dat hij de opleiding in Nijmegen niet heeft voltooid. Niet gebleken is dat Bv Sport na de beslissingen van kantonrechter en het UWVWerkbedrijf enig initiatief heeft genomen om [appellant] alsnog de opleiding aan de ALO te Zwolle te laten volgen. Bv Sport heeft volstaan met de - overigens niet nader onderbouwde - stelling dat de termijn voor aanmelding voor de opleiding al was verstreken. Van enig contact door Bv Sport met de school in Zwolle om de mogelijkheden te bespreken, dan wel overige inspanningen van haar om [appellant] alsnog voor de opleiding aan te melden is niet gebleken. Bv Sport heeft evenmin aangetoond dat het laten volgen van de deeltijdopleiding door [appellant] in Zwolle op voorhand als zinloos kon worden aangemerkt. De kantonrechter overweegt voorts dat [appellant] op zijn beurt aan de beslissingen van de kantonrechter en het UWVWerkbedrijf de verwachting mocht ontlenen dat Bv Sport hem nog een kans zou bieden om een opleiding te volgen. Dat hij onder deze omstandigheden niet is ingegaan op het aanbod om een functie te accepteren op een lager niveau dan de functie van combinatiefunctionaris, valt hem daarom niet te verwijten."
1.8 Bij brief van 14 december 2011 heeft BV Sport [appellant] onder meer medegedeeld:
“(...) Inzet als combinatiefunctionaris is niet mogelijk totdat de lesbevoegdheid is behaald. Wij zullen ons wel inspannen bij de scholen om je als combinatiefunctionaris in te zetten zodra je met de opleiding bent gestart, maar op dit moment is dat niet mogelijk. De eerstvolgende deeltijdopleiding ALO start in september 2012 in Nijmegen en in Zwolle start deze pas in september 2013. Verder zijn er geen ALO deeltijdopleidingen beschikbaar om de bevoegdheid te behalen. Deze bevoegdheid wordt vereist door de scholen waar wij een combinatiefunctionaris inzetten.
Dat betekent dat we je sowieso tot de aanvang van de deeltijdopleiding anders in moeten zetten. Binnen bv Sport hebben we hiervoor geen “gelijkwaardige” alternatieven, maar we zullen je vanaf 1 januari 2012 inzetten met behoud van loon in de zwembaden als toezichthouder. Hiervoor dien je wel een korte toezichthoudercursus te volgen, die wordt vergoed in kosten en tijd. (...)“
1.9 [appellant] heeft de door BV Sport aangeboden functie van toezichthouder zwembad niet willen aanvaarden. Hij heeft tot op heden dan ook geen werkzaamheden in deze functie verricht.
1.10 [Y], directeur van de Prins Constantijnschool te Leeuwarden, heeft BV Sport bij brief van 18 januari 2012 medegedeeld:
"Langs deze weg verklaar ik dat een van de functie-eisen die gesteld worden aan een combinatiefunctionaris sport is: Studerend voor of in bezit zijn van het diploma lerarenopleiding Lichamelijke Opvoeding (ALO). Dat is een vereiste voor het zelfstandig uit kunnen voeren van de gymnastieklessen in het basisonderwijs en bovendien was het tijdens de sollicitatieprocedure een duidelijke eis."
1.11 In een e-mail van 20 februari 2012 heeft [X] het volgende aan BV Sport bericht:
"Naar aanleiding van ons gesprek jongstleden middag bericht ik u hierbij dat wij voor de heer [appellant] geen uitzondering willen maken op de eisen die wij reeds eerder mondeling en schriftelijk aan u kenbaar gemaakt hebben.
U heeft ons de inhoud van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 08 februari 2012 kort medegedeeld en we begrijpen dat u verplicht wordt gesteld de heer [appellant] weer als combinatiefunctionaris te werk te stellen.
Wij geven echter geen toestemming om de heer [appellant] bij onze scholen als combifunctionaris aan het werk te stellen, nu de heer [appellant] niet over de daarvoor benodigde diploma's beschikt. Dat geldt voor alle taken en werkzaamheden binnen en buiten de school als combifunctionaris. Wij zijn u reeds tegemoet gekomen door aan te geven dat wij bereid zijn een combinatiefunctionaris toe te staan die aantoonbaar bezig is met de ALO opleiding, echter zijn wij niet bereid u hier verder nog in tegemoet te komen. Een en ander heeft ook te maken met de zorgplicht die wij jegens onze leerlingen hebben en de professionaliteit en deskundigheid van door ons ingehuurde krachten. Wij gaan er vanuit u met het vorenstaande voldoende te hebben geïnformeerd. "
1.12 Op 21 februari 2012 heeft [Z], directeur van de RKBS De Sprong, een e-mail aan BV Sport gestuurd met letterlijk dezelfde inhoud als de hiervoor geciteerde e-mail van [X].
1.13 De omschrijving van de functie "combinatiefunctionaris" luidt, voor zover van belang:
"Algemene kenmerken:
De combifunctionaris heeft een strategisch, ondersteunende en uitvoerende rol en zorgt voor de verbinding tussen de activiteiten van het primair en voortgezet onderwijs, de wijk en de sportverenigingen op het gebied van sportstimulering, beweging
Doel van de functie
Ontwikkelen en ten uitvoer brengen van sport en beweging binnen de uitvoeringskaders van de regeling combifunctionaris Leeuwarden
(…)
Ontwikkeling en advies
Draagt bij aan de ontwikkeling van brede leer-, opvoeding- en ontwikkelplannen voor een periode van één tot meerdere jaren, in aansluiting op de specifieke sport- en bewegingsdoelen van de betreffende scholen en/of sportverenigingen.
Organiseert en coördineert een samenhangend aanbod van activiteiten op het terrein van sport en bewegen.
Vertaalt de behoefte van de scholen en verenigingen in combinatie met de maatschappelijke ontwikkelingen naar concrete plannen, didactische leervormen of activiteiten;
Stemt het onderwijs- en sportaanbod, op elkaar af en creëert toegankelijke en logisch doorlopende verbindingen tussen verschillende sectoren;
Samenwerking, afstemming en informatie-uitwisseling
Draagt bij aan het bevorderen van samenwerking en afstemming tussen de betrokken onderwijs-, sportverenigingen en de wijken.
Verzorgt ten behoeve van de brede activiteitenprogramma's publicitaire uitingen, zoals pers- en publieksartikelen, infobulletins, nieuwsbrieven e.d.
Initieert en organiseert de opzet en uitvoering van projecten, overlegvormen en overige groepsverbanden ter bevordering van het brede leer-, opvoedings- en ontwikkelingsaanbod;
Bouwt en onderhoudt een relevant relatienetwerk en stimuleert onderlinge samenwerking en afstemming tussen onderwijsinstellingen, wijkorganisaties, verenigingen, maatschappelijke instanties e.d.
Uitvoering activiteiten
Voert (een deel van) de activiteiten uit en stemt (verdere) uitvoering af met betrokkenen, deskundigen e.d.
Verzorgt in voorkomende gevallen, het ontwerp, de voorbereiding en de uitvoering van lessen lichamelijke opvoeding.
Professionalisering
(…)"
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
2. Stellende dat hij een spoedeisend belang heeft, heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd dat BV Sport hem, op straffe van een dwangsom, zal toelaten tot zijn werkzaamheden als combinatiefunctionaris. BV Sport heeft de vordering betwist. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Naar de kern genomen ligt aan de beslissing van de voorzieningenrechter ten grondslag dat naar zijn oordeel van BV Sport redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij [appellant] toelaat tot zijn werkzaamheden als combinatiefunctionaris.
Het spoedeisend belang
3. Met grief I beklaagt BV Sport zich over het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot wedertewerkstelling. Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid uit de aard van de vordering voort. Grief I slaagt dus niet.
4. Met de grieven II tot en met V legt BV Sport het geding in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
Met grief II bestrijdt BV Sport het oordeel van de voorzieningenrechter dat BV Sport onvoldoende heeft onderbouwd dat de gedoogsituatie in het geval van [appellant] thans niet kan worden voortgezet voor de periode van februari 2012 tot september 2012 en dat het dus van BV Sport redelijkerwijs kan worden gevergd om [appellant] te werk te stellen in de functie van combinatiefunctionaris.
Met grief III komt BV Sport op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aangeboden functie van toezichthouder zwembad niet als een redelijk aanbod van een andere passende functie kan worden aangemerkt.
In grief IV beklaagt BV Sport zich over de dwangsom, die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel heeft verbonden en met grief V bestrijdt BV Sport de proceskostenveroordeling in het vonnis waarvan beroep.
5. Het hof overweegt dat een algemeen recht op tewerkstelling ook door de Hoge Raad niet wordt aangenomen en dat het een werkgever daarom in beginsel vrij staat om geen gebruik te maken van de arbeid van een werknemer, mits aan de verplichting tot doorbetaling van salaris wordt voldaan. Weliswaar wordt algemeen aangenomen dat een werkgever de toelating tot werk van een werknemer alleen mag weigeren indien hij daarvoor een redelijke grond heeft, maar die algemene regel vraagt in individuele gevallen om een belangenafweging.
BV Sport heeft aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om [appellant] te werk te stellen als combinatiefunctionaris, omdat de scholen waar hij, [appellant], zou moeten werken, dit weigeren omdat [appellant] niet over de voor deze functie vereiste diploma's beschikt en evenmin een ALO-opleiding volgt. BV Sport stelt dat zij de situatie van [appellant], nog vóór het kort geding in eerste aanleg, en opnieuw na de uitspraak van de voorzieningenrechter, heeft besproken met haar opdrachtgevers, maar dat dit niet heeft geleid tot een wijziging van hun standpunt ter zake. Ter onderbouwing daarvan heeft BV Sport de in 1.11 en 1.12 bedoelde verklaringen van de directeuren van twee scholen overgelegd. Ook in eerste aanleg heeft BV Sport brieven van twee opdrachtgevers overgelegd, waarin wordt bevestigd dat een combinatiefunctionaris in het bezit moet zijn van het diploma van de ALO-opleiding, dan wel deze opleiding moet volgen.
Met BV Sport is het hof van oordeel dat hiermee haar belang bij de weigering om [appellant] tot zijn werkzaamheden als combinatiefunctionaris toe te laten, is gegeven.
6. Daar komt nog het volgende bij. Uit de in hoger beroep overgelegde verklaringen van de beide directeuren blijkt dat BV Sport, nadat de vordering tot wedertewerkstelling in eerste aanleg was toegewezen, zich opnieuw tot hen heeft gewend en het betreffende vonnis aan hen heeft voorgehouden. Toch hebben de scholen, om de hiervoor bedoelde redenen, volhard in hun weigering. Naar het oordeel van het hof kan, gelet hierop, niet gezegd worden dat BV Sport zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] tot zijn werkzaamheden toe te laten.
7. Tegenover het belang van BV Sport moet het belang van [appellant] om zijn werkzaamheden uit te kunnen oefenen, worden afgewogen. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat en waarom hij belang bij wedertewerkstelling heeft om zijn kennis en vaardigheden te onderhouden en zich voor te bereiden op het volgen van de ALO-opleiding.
Het hof wil aan [appellant] wel toegeven dat van het feit dat een werknemer niet tot de overeengekomen werkzaamheden wordt toegelaten, in beginsel een diffamerend effect kan uitgaan, maar dit weegt onvoldoende op tegen het belang dat BV Sport heeft bij haar weigering, te meer nu, naar het hof aanneemt, dit effect beperkt is. Het ging immers vanaf het moment waarop [appellant] in eerste aanleg wedertewerkstelling vorderde, nog slechts om een periode van enkele maanden. [appellant] had daarvoor ook al geruime tijd geen werkzaamheden verricht zonder dat dit aanleiding voor hem was om een vordering tot wedertewerkstelling aanhangig te maken.
8. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat van [appellant] redelijkerwijs mag worden verwacht dat hij ingaat op het aanbod van BV Sport om de periode tot aanvang ALO-opleiding, en dus de periode dat hij (nog) niet als combinatiefunctionaris aan de slag kan, als toezichthouder zwembad te gaan werken. Gesteld noch gebleken is dat BV Sport een andere (tijdelijke) functie voor [appellant] heeft, die mogelijk meer gelijkenissen vertoont met de functie van combinatiefunctionaris. Het komt het hof daarnaast voor dat de functie van toezichthouder zwembad niet zodanige taken bevat dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van [appellant] kan worden gevergd, op dit aanbod van BV Sport in te gaan.
9. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de grieven II en III slagen. De grieven VI en V volgen het lot van de grieven II en III.
Slotsom
10. Het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan appel wordt vernietigd, de vorderingen van [appellant] worden alsnog afgewezen en [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. In eerste aanleg wordt het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 816,- en in hoger beroep op € 894,-
(1 punt, tariefgroep II).
Tegen de gevorderde rente over de proceskosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd.
De beslissing
Het gerechtshof:
I. vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
II. wijst de vorderingen af;
III. veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties en aan de zijde van BV Sport begroot tot op heden:
- in eerste aanleg op € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
- in hoger beroep op € 742,17 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris
voor de advocaat,
- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van dit
arrest;
IV. verklaart dit arrest met betrekking tot het bepaalde onder I en III uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mr. K.E. Mollema, voorzitter, en mrs. M.C.D. Boon-Niks en E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
24 april 2012 in bijzijn van de griffier.
Het geding in de verzetsprocedure
Bij exploot van 3 met 2012 is [appellant] in verzet gekomen van het bovenbedoeld arrest van 24 april 2012. Daarbij zijn vier producties overgelegd, waaronder een vonnis in kort geding van de rechtbank Leeuwarden d.d. 16 maart 2012, gewezen in een door BV Sport tegen [appellant] aangespannen executiegeschil, waarbij schorsing werd gevraagd van het vonnis van 8 februari 2012.
Het petitum van de verzetdagvaarding, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
“Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het arrest, door uw Gerechtshof op 24 april 2012 tussen partijen gewezen, vernietigt, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van
8 februari 2012 bevestigt, één en ander met de veroordeling van B.V. Sport in de proceskosten.”
Voorts heeft BV Sport een akte genomen. [appellant] heeft een antwoordakte genomen.
Nadat partijen de stukken hadden overgelegd voor het wijzen van arrest heeft het hof op
2 oktober 2012 een tussenarrest gewezen, waarbij de zaak naar de rol van 16 oktober 2012 is gewezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant].
[appellant] heeft een akte genomen, onder overlegging van een productie (een betekeningsexploot in verband met door BV Sport verbeurde dwangsommen).
BV Sport heeft een antwoordakte genomen, onder overlegging van een productie.
Tenslotte heeft BV Sport andermaal de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De beoordeling in de verzetsprocedure:
1. Nu [appellant] bij akte d.d. 16 oktober 2012 heeft aangegeven van mening te zijn dat
Sport BV op basis van het vonnis waarvan beroep dwangsommen heeft verbeurd, heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt nog belang te hebben bij de uitkomst van deze procedure. Hetgeen Sport BV daartegen in heeft gebracht kan, wat daar verder ook van zij, niet tot een ander oordeel leiden alleen al omdat [appellant] terecht heeft aangegeven dat zijn belang mede is gelegen in een eventuele proceskostenveroordeling van Sport BV. Wel is echter duidelijk geworden dat [appellant] bij zijn vordering tot wedertewerkstelling inmiddels voor wat de toekomst betreft geen belang meer heeft, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juli 2012 door de kantonrechter is ontbonden.
De gronden voor het verzet:
2. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij de functie van toezichthouder in een zwembad niet hoefde te aanvaarden en dat hij – nu Sport BV hem deze functie per 1 januari 2012 andermaal heeft aangeboden, met als sanctie verlies van loon – de vordering tot wedertewerkstelling terecht heeft ingesteld. Hij benadrukt dat het vonnis waarvan beroep door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 16 maart 2012 is bevestigd.
[appellant] is van mening dat hetgeen onder 1.2 van het arrest van 24 april 2012 omtrent het vervallen zijn van de functie die [appellant] bij BV Sport vervulde, slechts in formele zin juist is. [appellant] bleef immers zijn functie van sportconsulent vervullen. Slechts met het oog op de subsidiegrondslag werd de nadruk gelegd op het geringe deel van de werkzaamheden die het (basis)onderwijs betreffen. Het arrest berust in zijn visie kennelijk op de opvatting dat het vooral gaat om de positie van [appellant] in het onderwijs, zulks terwijl drievierde van de werktijd geen betrekking heeft op het onderwijs.
[appellant] meent dat het hof ten onrechte acht heeft geslagen op een tweetal brieven (bedoeld zal zijn e-mails) van onderwijsinstellingen van respectievelijk 20 en 21 februari 2012, waarin wordt aangegeven dat het diplomavereiste voor alle taken en werkzaamheden van de combinatiefunctionaris, zowel binnen als buiten de school geldt.
[appellant] is voorts – anders dan het hof in bedoeld arrest – van mening dat niet van hem kan worden gevergd de functie van toezichthouder zwembad te vervullen, nu dat een functie betreft die wordt vervuld door studenten en stagiaires. Hij verwijt het hof zijn desbetreffende oordeel niet te hebben gemotiveerd.
3. Ten slotte is bedoeld arrest van het hof naar de mening van [appellant] strijdig met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen nu reeds in twee rechterlijke beschikkingen (van 6 april 2011 en van 22 november 2011), die beide niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is vastgesteld dat op BV Sport de sterke verplichting rust om zorg te dragen voor hervatting in de oude functie.
4. Vanzelfsprekend is het arrest van dit hof van 24 april 2012 niet in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De bedoelde beschikkingen zijn gewezen in zaken waar de vraag centraal stond of de arbeidsovereenkomst al dan niet moest worden ontbonden. Daargelaten dat die ontbinding inmiddels alsnog heeft plaatsgevonden (beschikking d.d. 26 juni 2012), komt aan hetgeen in die beslissingen is overwogen uit hun aard geen gezag van gewijsde toe in de onderhavige procedure (het hoger beroep tegen het vonnis van 8 februari 2012), waarbij het gaat om een vordering tot wedertewerkstelling. Uit de aard van het vonnis van 16 maart 2012 (waarbij een voorlopige voorziening werd geweigerd) vloeit voort dat die beslissing evenmin gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure (zie HR
16 december 1994, NJ 1995/213).
5. Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg (die de in eerste aanleg overgelegde brieven van PCBO en de Prins Constantijnschool als te algemeen terzijde heeft gelegd) blijft het hof van oordeel dat aan die brieven wel degelijk betekenis toekomt, temeer nu de algemeen directeur van het PCBO ([X]) zijn eerdere brief bij e-mail van
20 februari 2012 nader heeft toegelicht en daarbij concreet de situatie van [appellant] heeft benoemd. De brieven worden bovendien nog versterkt door de e-mail van 21 februari 2012 van [Z], de directeur van de RKBS De Sprong.
6. [appellant] onderschrijft hetgeen het hof in zijn arrest van 24 april 2012 onder 5 in algemene zin heeft overwogen met betrekking tot het recht op tewerkstelling. Het hof zal derhalve moeten bezien of de in dat verband te maken belangenafweging, naar aanleiding van het door [appellant] in verzet gestelde, thans anders dient uit te vallen dan in bedoeld arrest. In dat verband is van doorslaggevend belang vast te stellen of aan de functie van combinatiefunctionaris ook (grotendeels) inhoud kan worden gegeven zonder medewerking van de betrokken scholen.
7. Tegenover hetgeen BV Sport op dat punt (gesteund door genoemde verklaringen van de diverse scholen) heeft aangevoerd (zie met name onder 13 van de spoedappeldagvaarding), stelt [appellant] slechts zijn andersluidende standpunt, zonder dat daarvoor enige nadere onderbouwing is gegeven.
8. Het hof ziet dan ook geen enkele aanleiding terug te komen op hetgeen in het arrest van
24 april 2012 omtrent de belangenafweging is overwogen. Dat de aangeboden functie van toezichthouder zwembad enkel door studenten en stagiaires wordt vervuld, wordt door
BV Sport betwist en staat derhalve voorshands allerminst vast. Het hof handhaaft dan ook hetgeen onder 8 van het arrest van 24 april 2012 is overwogen, waarbij nog van belang is te onderstrepen dat het om een tijdelijke situatie zou gaan, waarbij [appellant] zijn oude salaris zou behouden.
9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof dan ook tot de conclusie dat het verzet geen doel treft. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure (1 punt tariefgroep II).
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart het verzet tegen het arrest van dit hof van 24 april 2012 ongegrond;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in verzet, tot op heden aan de zijde van BV Sport begroot op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de procesadvocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
5 maart 2013 in bijzijn van de griffier.