Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
Afdeling belastingrecht
Locatie Leeuwarden
nummer 11/00181
uitspraakdatum: 5 maart 2013
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X wonende te Z, (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 14 april 2011, nummer Awb 08/674,
in het geding tussen belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Zwolle,
(hierna: de Ontvanger)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Belanghebbende is bij beschikking van 22 oktober 2007 aansprakelijk gesteld voor de volgende naheffingsaanslagen die door de besloten vennootschap A B.V. (vanaf 14 april 2006 genaamd B B.V.) niet zijn betaald:
- de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak december 2005 van € 287.545;
- de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak februari 2006 van € 300.837;
- de naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak januari en februari 2006 van € 48.665.
De aansprakelijkstelling betreft tevens de in de naheffingsaanslagen begrepen invorderingsrente.
1.2 De Ontvanger is bij uitspraak op bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen en houdt belanghebbende niet langer aansprakelijk voor de niet-betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak december 2005. Voorts heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak februari 2006 en de naheffingsaanslag loonbelasting voor het jaar 2006 gehandhaafd, maar het bedrag waarvoor aansprakelijk wordt gesteld verminderd tot een bedrag van – tezamen - € 75.000.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 14 april 2011 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling vastgesteld op € 41.250. De Ontvanger is daarbij veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende, vastgesteld op het bedrag van € 1.127, en tot vergoeding van het griffierecht.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Nadat de Ontvanger in verband met door weersomstandigheden veroorzaakte logistieke problemen op het laatste moment verhinderd was de op 7 februari 2012 geplande zitting bij te wonen, heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 17 april 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en diens gemachtigden mr. C en drs. D. Namens de Ontvanger is verschenen E. De Ontvanger heeft een pleitnota overgelegd.
1.6 Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende gesteld niet te beschikken over de onderhavige naheffingsaanslagen. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting daarop aangehouden, teneinde de Ontvanger in de gelegenheid te stellen de aanslagen aan het Hof en de gemachtigde van belanghebbende toe te sturen en de Ontvanger daarbij voorts de gelegenheid te geven in te gaan op het beroep van belanghebbende op het Sopropé-arrest.
1.7 Het Hof heeft van de Ontvanger op 7 mei 2012, een brief van 3 mei 2012 met bijlagen ontvangen. Een afschrift van deze stukken heeft het Hof aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd. De gemachtigde heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hierop niet schriftelijk gereageerd. Partijen hebben schriftelijk toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.
1.8 Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Belanghebbende is in de periode van 6 februari 2004 tot en met 17 februari 2006 bestuurder en aandeelhouder geweest van de besloten vennootschap A B.V. (hierna: de Vennootschap). Vanaf 18 februari 2006 is de besloten vennootschap F B.V. (hierna: F) de bestuurder van de Vennootschap. Belanghebbende is (middellijk) aandeelhouder van F.
2.2 De Vennootschap dreef tot 22 maart 2006 een onderneming (detailhandel) in rijwielen en aanverwante producten alsmede in de reparatie van rijwielen. De onderneming werd zowel via internet als vanuit een winkel/werkplaats gedreven.
2.3 Niet in geschil is dat de Vennootschap ondernemer was in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968. De Vennootschap deed maandelijks aangifte omzetbelasting.
2.4 Op 1 maart 2006 waren er ongeveer 42 werknemers in loondienst bij de Vennootschap.
2.5 Per 1 maart 2006 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) de loonbetalingen van de Vennootschap overgenomen. Bij brief van 5 maart 2006, ontvangen door de Ontvanger op 8 maart 2006, is door belanghebbende namens de Vennootschap de onmacht van betaling van de openstaande loonbelastingschuld over januari 2006 gemeld. Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 21 maart 2006 de betalingsonmacht voor de omzetbelasting over het tijdvak december 2005 gemeld.
2.6 Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006 is het faillissement van de Vennootschap uitgesproken, na verzoek daartoe van belanghebbende namens de Vennootschap. De naam van de Vennootschap is vervolgens - met ingang van 14 april 2006 - gewijzigd in B B.V. De onderneming heeft vervolgens, met instemming van de bank en de curator, een doorstart gemaakt.
2.7 Op 13 maart 2007 is een boekenonderzoek gestart naar de belastingschuld van de Vennootschap per faillissementsdatum en naar de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Van dit rapport is op 9 oktober 2007 een rapport opgemaakt. Zoals blijkt uit dit rapport is in het bijzonder onderzoek verricht naar de volgende drie belastingschulden van de Vennootschap:
Middel tijdvak aanslagnummer open hoofdsom rente totaal
Omzetbelasting december 2005 0000.00.000F01.5120 € 268.016 pm € 268.016
Omzetbelasting februari 2006 0000.00.000F01.6020 € 282.037 pm € 282.037
Loonbelasting 2006 0000.00.000A01.6507 € 47.093 pm € 47.093
----------- -----------
€ 597.146 € 597.146
2.8 In het rapport van het boekenonderzoek is, voor zover relevant, als volgt vermeld:
“(…)
3.5 Oordeel administratie
In de gevoerde administratie 2005 van A B.V. zijn aangetroffen:
› Dagboeken van andere niet gelieerde vennootschappen, zoals G nl, (overgegaan in G XL) en stichtingen verwerkt,
› Grootboekrekeningen die verwijzen naar een andere rechtspersoon zoals F B.V. en G XL,
› Administratieve boekingen in de administratie over 2005 terzake van de rechtspersonen F B.V. en de Stichting H, welke pas per 18 februari 2006 bij A bestuurlijk actief worden,
› Voorafgaande journaalposten/correctie boekingen per 31 december 2005 zijn verwerkt waarvan geen toelichting en/of onderbouwing aanwezig is.
Geen verwerkte administratie is overlegd over het jaar 2006 ondanks ons verzoek daartoe.
Conclusie
De aangetroffen administratie geeft de onduidelijkheid weer van de gevoerde activiteiten binnen A B.V. Door de wijze van administreren is het niet mogelijk gebleken een grondig materieel onderzoek uit te voeren naar de volledigheid van de omzet, kosten en de schuldpositie van A B.V.
De Belastingdienst kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de bestuurder van A B.V., [belanghebbende], reeds in 2005 de vooropgezette bedoeling had dezelfde bedrijfsactiviteiten voort te zetten met een andere rechtspersoon dan A B.V. (thans genaamd B B.V.) met achterlating van de schulden in de oude vennootschap.
(…)
6 Omzetbelasting
(…)
6.2 Aangiften
De verschuldigde omzetbelasting en de voorbelasting is geheven volgens het factuurstelsel.
De omzetbelastingaangiften zijn ingediend door de bestuurder [belanghebbende]. De aangiften over 2005 zijn in tegenstelling tot 2004 niet aan de hand van de gevoerde administratie samengesteld.
De aangiften, tijdvakken januari t/m oktober 2005 zijn op basis van de ingediende aangiften over het tijdvak 2004 ingevuld en ingediend. Dat wil zeggen dat de ingevulde bedragen m.b.t. de verschuldigdheid en voorbelasting over 2005 hetzelfde zijn als de ingevulde bedragen m.b.t. de verschuldigdheid en de voorbelasting over 2004. (…)
Volgens de bestuurder [belanghebbende] heeft men omstreeks januari/februari 2006 ontdekt dat er te weinig omzetbelasting was aangegeven over het jaar 2005. De per saldo te weinig aangegeven omzetbelasting, over de tijdvakken januari t/m november 2005, is op de per 15 februari 2006 ingediende aangifte tijdvak december 2005, aangegeven.
In dergelijke gevallen zou je kunnen spreken van een verschuiving van de aan te geven omzetbelasting als het verschil ook zou worden betaald. In dat geval zou men spreken van opzet.
In dit geval kun je niet spreken van een verschuiving omdat het verschil weliswaar op de maandaangifte december 2005 is aangegeven, maar in de wetenschap dat het verschil niet betaald zou worden. In dit geval is er sprake van een zwaardere schuldgradatie.
(…)
7 Onderzoek aansprakelijkheid
7.1 Oorzaak faillissement volgens bestuurder [belanghebbende]
Als oorzaak van het faillissement wordt door de bestuurder [belanghebbende] o.a. genoemd de ingekorte krediettermijn van 60 dagen naar 8 dagen. Deze beperking werd volgens de bestuurder [belanghebbende] ingesteld omdat andere handelaren hebben geklaagd bij de leveranciers. De handelaren waren niet blij met de verkoop van fietsen via internet vanwege de lagere verkoopprijzen t.o.v. van de winkelprijzen.
7.2 Oorzaak faillissement
Uit het boekenonderzoek is echter gebleken dat de belastingschuld (voornamelijk omzetbelastingschuld) de hoofdoorzaak van het faillissement is geweest. Tijdens gesprekken met [belanghebbende] gaf hij ook toe dat hij het faillissement heeft aangevraagd vanwege de ontstane belastingschuld.
De omzetbelastingschuld is ontstaan doordat de aangiften omzetbelasting 2005 door de bestuurder [belanghebbende] zelf, niet voor de juiste bedragen zijn ingediend.
(…)
7.3 Aangetroffen administratie.
Een andere oorzaak van het faillissement is de wijze waarop de administratie is bijgehouden.
Uit de aangetroffen administratie m.b.t. het jaar 2005 blijkt dat er grote bedragen aan ontwikkelingskosten (G.nl) € 88.162,-, verbouwingskosten (G.XL) € 75.110,- (a-straat 8 te L) en voor de aanschaf van inventaris (G.XL) € 16.592,- zijn betaald door de failliete A B.V. die betrekking hebben op andere niet gelieerde vennootschappen en stichtingen van de bestuurder [belanghebbende].
Zoals nu uit de administratie 2005 blijkt heeft A B.V. deze kosten voor haar rekening genomen terwijl zij voor haar eigen activiteiten beperkte financiële middelen voorhanden had. Er zijn in 2005 gelden ter beschikking gesteld aan andere vennootschappen van [belanghebbende] terwijl A B.V. het water al aan de lippen stond. Hetgeen blijkt uit de herfinanciering medio 2005. De Belastingdienst ziet daar het zakelijk belang voor A B.V. niet van in.
Ook zijn er geen onderliggende bescheiden aangetroffen zoals overeenkomsten, tussen A B.V. en de andere niet gelieerde vennootschappen en stichtingen, met betrekking tot aflossingstermijnen, zekerheden en overeengekomen rentepercentages.
De aangetroffen administratie geeft de sterke verwevenheid weer van andere vennootschappen en stichtingen van de bestuurder [belanghebbende] met de failliete vennootschap A B.V. en het is niet altijd goed na te gaan of de opgevoerde kosten en inkopen betrekking hebben op de failliete vennootschap A B.V. of op één van zijn vele andere vennootschappen en stichtingen.
(…)
8 Kennelijk onbehoorlijk bestuur
8.1 De ervaren bestuurder [belanghebbende]
[Belanghebbende] is een ervaren ondernemer. Zoals wel blijkt uit de administratie van de Belastingdienst en externe bronnen zoals de Kamer van Koophandel, waar [belanghebbende] sinds 1982 als ondernemer staat ingeschreven.
› Vanaf 1982 is [belanghebbende] o.a. als vennoot van de Vof I als ondernemer opgetreden. De andere vennoot was mevrouw J;
› Van de vennootschap K B.V. is [belanghebbende] vanaf 7-7-1999 tot faillissementsdatum 10-09-2003 aandeelhouder en bestuurder geweest.
8.2 Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Naar onze mening heeft de bestuurder [belanghebbende] niet gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder, met zoveel ervaring en onder dezelfde omstandigheden, zou hebben gehandeld:
1. De bestuurder [belanghebbende] heeft de onjuiste aangiften omzetbelasting –tijdvakken januari t/m december 2005- zelf ingediend. Al zou een computerprogramma niet goed hebben gefunctioneerd, zoals wordt beweerd, dan zou een redelijk denkend bestuurder contact hebben gezocht met de Belastingdienst om melding te maken van dat feit dat hij de aangiften omzetbelasting niet voor de juiste bedragen kan indienen en/of een verzoek hebben gedaan om geschatte aangiften omzetbelasting te mogen doen. Ten laatste in augustus 2005 zou een redelijk denkend bestuurder de aangiften omzetbelasting weer voor de juiste bedragen hebben aangegeven.
Een redelijk handelend bestuurder van een onderneming van deze omvang laat zich in dergelijke situaties bijstaan door een deskundig administrateur als blijkt dat de interne voering van administratie tot problemen leidt.
Dit alles heeft de bestuurder [belanghebbende] niet gedaan.
Belanghebbende had als enig bestuurder op de dagelijkse gang van zaken van een vennootschap doorslaggevende invloed. Dit impliceert ook het stellen van prioriteiten in de nakoming van (financiële, fiscale en juridische) verplichtingen van de vennootschap, alsmede de keuze voor het al dan niet voortzetten van bedrijfsactiviteiten waar forse verliezen de kans op een rendabele toekomst ernstig in gevaar brengen.
Immers, van een ervaren en professioneel bestuurder mag verwacht worden dat hij binnen de marges van normaal ondernemersrisico die beslissingen neemt die een redelijk handelend collega uit dezelfde branche onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben genomen. De Ontvanger is van mening dat in het onderhavige geval op roekeloze wijze gekozen is voor bewuste niet-nakoming van aan de bedrijfsvoering inherente fiscale verplichtingen, waar stoppen met de bedrijfsactiviteiten op een eerder moment voor de hand had gelegen. Kennelijk met de bedoeling om forse fiscale schulden in de vennootschap achter te laten en met een fiscaal “schone lei” in een andere vennootschap door te gaan met dezelfde bedrijfsactiviteiten.
De bestuurder [belanghebbende] heeft moeten weten dat de omzet en de inkoop in 2005 significant hoger waren dan de ontvangsten en inkopen in 2004. Immers de bestuurder [belanghebbende] heeft inzicht gehad in de geldstroom en de goederenstroom. Hetgeen ook blijkt uit de gevoerde kasadministratie. Hij heeft moeten weten dat de aangiften omzetbelasting voor te lage bedragen werden ingediend.
De niet aangegeven omzet over het tijdvak januari t/m november 2005 is in het tijdvak december 2005 aangegeven. De aangegeven omzet over december 2005 bedraagt € 1.329.081,-. Dit is 38% van de totaal behaalde omzet in 2005. Zie hiervoor ook onder 6.2.
2. Uit de onder (…) genoemde bevindingen blijkt dat de bestuurder [belanghebbende] in 2005 grote bedragen onttrokken heeft van A B.V. Voor activiteiten van andere niet gelieerde vennootschappen en privé (…).
Wanneer de genoemde bedragen (…) niet waren aangewend voor de genoemde vennootschappen en privé-onttrekkingen dan had men de verschuldigde omzetbelasting 2005 uit liquide middelen kunnen voldoen. De indruk bestaat dat de ondernemer het ene gat met het andere heeft gevuld en daarbij de belangen van de A B.V. heeft verwaarloosd.
De bestuurder [belanghebbende] heeft hierdoor onverantwoorde bedrijfsrisico’s genomen die zich ver begeven buiten wat tot normaal ondernemersrisico mag worden gerekend. De bestuurder [belanghebbende] heeft door zijn bedrijfsvoering en de daarbij gemaakte keuzen het faillissement van A B.V. onafwendbaar gemaakt.
8.3 Samenvatting
De Belastingdienst is van mening dat het genoegzaam is gebleken dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door bestuurder [belanghebbende] om de volgende redenen:
› De administratie is niet behoorlijk bijgehouden en onderdelen van de administratie zijn niet bewaard gebleven en voldoet niet aan het gestelde in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
› De aangiften omzetbelasting zijn op basis van de al dan niet gevoerde administratie onjuist ingediend;
› Er zijn onverantwoordelijke bedrijfsrisico’s genomen die ver buiten wat normaal ondernemersrisico worden gerekend.
(…)”
2.9 Bij beschikking met dagtekening 22 oktober 2007 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onder 1.1 genoemde belastingschulden van de Vennootschap.
2.10 Bij uitspraak op bezwaar is de Ontvanger gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen. De Ontvanger heeft het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelasting over februari 2006 verminderd, alsmede heeft de Ontvanger het bedrag waarvoor belanghebbende voor de loonbelasting (jaar 2006) aansprakelijk is gesteld verminderd. De beschikking aansprakelijkstelling is door de inspecteur verminderd tot in totaal € 75.000, exclusief lopende rente en kosten.
2.11 De Rechtbank heeft de aansprakelijkstelling nader verminderd tot in totaal € 41.250 (waarvan € 13.043 omzetbelasting over het tijdvak februari 2006, en respectievelijk € 9.092 en € 19.115 loonheffing over de tijdvakken januari en februari 2006).
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In hoger beroep is in geschil de vraag of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de belastingschulden van de Vennootschap, een en ander als bedoeld in artikel 36, derde lid, Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet). De hoogte van het bedragen loonheffing (respectievelijk € 9.092 en € 19.115 over de tijdvakken januari en februari 2006) en omzetbelasting (€ 13.043 over tijdvak februari 2006) waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, zijn in hoger beroep niet meer in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van deze belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de desbetreffende melding.
3.2 Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag ontkennend en voert daartoe primair aan dat het niet betalen van de belastingschulden niet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet. De niet-betaling is het gevolg van niet aan hem te wijten oorzaken. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair stelt belanghebbende ten onrechte aansprakelijk te zijn gesteld voor de loonheffing over het tijdvak februari 2006, aangezien de belastingschulden over het tijdvak februari nog voldaan had kunnen worden tot eind maart 2006. Dat dit niet is gebeurd, zo stelt belanghebbende, komt doordat het faillissement is uitgesproken zodat belanghebbende niet bij machte was om te betalen. Belanghebbendes subsidiaire stelling leidt tot de conclusie dat de beschikking aansprakelijkstelling verminderd dient te worden met € 19.115 voor het tijdvak februari 2006. Belanghebbende stelt voorts met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, C-349/07 (Sopropé), dat de Ontvanger met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de niet betaalde omzetbelasting belanghebbendes recht op verdediging heeft geschonden nu de Ontvanger hem geen inzage heeft gegeven in het rapport van het onderzoek alvorens hem bij beschikking aansprakelijk te stellen. Dit leidt er volgens belanghebbende toe dat de aansprakelijkstelling verminderd dient te worden met het bedrag van de omzetbelasting van € 13.043.
3.3 De Ontvanger beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag bevestigend en stelt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de belastingschulden onbetaald zijn gebleven. Dat de loonbelasting nog tot eind maart 2006 betaald had kunnen worden, doet hier niet aan af. De in de Europese jurisprudentie ontwikkelde leer aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie inzake Sopropé is niet van toepassing op de invordering van rijksbelastingen. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 09/03451, LJN BP2982, BNB 2011/109, als volgt geoordeeld:
“3.3.3. De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 IW Pro 1990 is inhoudelijk een ongewijzigde voortzetting van de bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze bij Wet van 21 mei 1986, Stb. 276 (hierna: WBA), was neergelegd in de artikelen 32 en 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 en de artikelen 41a en 41b van de Wet op de omzetbelasting 1968. Gelet op de strekking van de WBA - bestrijding van misbruik - vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (vgl. de in de onderdelen 3 en 5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1993, nr. 28672, BNB 1994/151, vermelde wetsgeschiedenis).
's Hofs oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van de BV heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven, getuigt gelet op vorenbedoelde wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting (…)”
4.2 De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende bewust heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald zouden blijven en dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet. Gezien genoemd arrest van de Hoge Raad heeft de Ontvanger daarbij een juiste toets aangelegd, zodat het Hof de Ontvanger daarin volgt, en het Hof zal onderzoeken of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft bewerkstelligd dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven.
4.3 De Ontvanger heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar het onder 2.8 genoemde controlerapport en voorts het volgende aangevoerd:
- de Vennootschap heeft - onder leiding van belanghebbende - bewust te lage aangiften omzetbelasting ingediend, ertoe leidend dat er te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, kennelijk in de wetenschap dat de Belastingdienst dit minder snel zou ontdekken dan bij juiste aangifte maar geen voldoening van de belasting op aangifte;
- een bedrag van € 141.388 kasgeld is verdwenen zonder sluitende verklaring (3.2 controlerapport);
- de Vennootschap heeft betalingen verricht voor ‘zusterondernemingen’ (andere vennootschappen of stichtingen van belanghebbende), zonder dat hier een verplichting toe bestond. Het betreft hier betalingen van € 88.162, en € 75.110 en € 16.592;
- belanghebbende heeft, terwijl de Vennootschap niet floreerde, € 70.050 opgenomen in rekening courant naast zijn reguliere salaris, zonder terugbetalingsregeling of rente;
- de administratie van de Vennootschap over het jaar 2005 is dermate ontoegankelijk, onbetrouwbaar en incompleet dat de werkelijke situatie verborgen blijft;
- de administratie van de Vennootschap over de periode januari 2006 tot faillissementsdatum 2006 is onvolledig;
- belanghebbende heeft zelf het faillissement van de Vennootschap aangevraagd en de doorstart van de onderneming geregeld tegen geringe boedelvergoeding voor de curator van de Vennootschap.
4.4 Belanghebbende heeft de stelling van de Ontvanger dat hij bewust te lage aangiften deed weersproken en gesteld dat dit louter te wijten is geweest aan softwareproblemen na de overgang naar een ander softwaresysteem voor het voeren van de administratie per 1 januari 2005. Het Hof acht deze verklaring niet afdoende. Los van de vraag of de softwareproblemen reëel zijn geweest, heeft belanghebbende tegenover de FIOD verklaard dat hij aan de maandcijfers heeft kunnen zien hoe de omzet van het bedrijf zich ontwikkelde. Hij heeft voorts verklaard dat hij zich ervan bewust was dat de aangiften omzetbelasting in het jaar 2005 onjuiste cijfers bevatten door, ondanks het inzicht in de behaalde omzet, toch de in 2005 behaalde omzet te schatten op basis van de in 2004 behaalde omzet. Naar het oordeel van het Hof had het op de weg van belanghebbende als bestuurder van de Vennootschap gelegen om conform de wettelijke bepalingen een zodanige administratie te voeren dat het juiste omzetbelastingbedrag hieruit zou hebben gevolgd. Belanghebbende betwist niet dat uit de administratie van de Vennootschap een kasverschil volgt van € 141.388. Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat een aansluitverschil nog niet betekent dat belanghebbende dit geld heeft opgenomen ten nadele van de Vennootschap en heeft in dat kader er op gewezen dat de curator hierin geen aanleiding tot het nemen van stappen heeft gezien. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Een faillissementscurator laat immers diverse aspecten meewegen bij zijn besluit om (geen) stappen tegen een bestuurder te ondernemen. Evenmin volgt het Hof belanghebbendes stelling dat hij stortingen ten gunste van de Vennootschap zou hebben gedaan. Uit de (concept) jaarrekening over het jaar 2005 volgt dat geen sprake is van een storting, maar van een verrekening. Belanghebbende heeft zijn vordering in rekening courant op de Vennootschap verrekend met een lening die hij bij de Vennootschap had opgenomen. De betalingen aan de zusterondernemingen heeft belanghebbende niet betwist. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn stelling dat een geïntegreerd business proces met zich brengt dat over en weer betalingen kunnen worden verricht binnen concernverband. Nu mede door deze betalingen de belastingschulden niet zijn voldaan, heeft belanghebbende immers, onbetwist, de Ontvanger als preferent schuldeiser buiten spel gezet.
4.5 Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende als bestuurder van de Vennootschap bewust ervoor zorg heeft gedragen dat de belastingschulden van de Vennootschap onbetaald bleven. Belanghebbende wist of had redelijkerwijze moeten begrijpen, in het bijzonder door het zelf aanvragen van het faillissement van de Vennootschap, dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de Vennootschap onbetaald zouden blijven. Ter zake treft hem persoonlijk een ernstig verwijt. Het Hof is derhalve van oordeel dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de Vennootschap.
4.6 Het Hof volgt belanghebbende evenmin in zijn stelling dat hij niet aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de niet-betaling van de loonheffing over het tijdvak februari 2006, omdat deze loonheffing nog tot eind maart betaald had kunnen worden en hem om die reden niet zou kunnen worden verweten dat de Vennootschap voor de faillissementsdatum de loonheffing nog niet had afgedragen. Reeds omdat belanghebbende zelf het faillissement van de Vennootschap heeft aangevraagd, kan niet worden gezegd dat de afdracht loonheffing over februari 2006 door externe factoren nog niet heeft plaats kunnen vinden. Door het aanvragen van het faillissement en het daaropvolgende faillissement heeft belanghebbende immers zelf de mogelijkheid van afdracht van loonheffing door de Vennootschap geblokkeerd.
4.7 Tot slot heeft belanghebbende, voor zover het de aansprakelijkstelling voor niet-voldane omzetbelasting betreft, een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, C-349/07 (Sopropé). In dit arrest heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist, zo oordeelt het Hof van Justitie, dat de adressaat van een besluit dat zijn belangen aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Daartoe dient een redelijke termijn te worden geboden. Deze procedurele verplichting rust op de administratieve overheden van de lid-staten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook indien de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit voorziet. Voor wat betreft de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer in het bijzonder wat de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, mogen die niet van een zodanige aard zijn dat zij de uitoefening van de rechten van de verdediging in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken.
4.8 Daargelaten of het handelen van de Ontvanger aan de in voornoemd arrest genoemde beginselen getoetst moet worden, heeft de Ontvanger een zodanig belang bij een doelmatige invordering van rijksbelastingen en de bescherming van de rechten van de schatkist (vgl. ook het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, 09/00422, LJN BL0202, BNB 2011, 176), dat hij onder de gegeven omstandigheden mocht overgaan tot aansprakelijkstelling, zonder een voorafgaande toezending van het controlerapport. Nu de Algemene wet bestuursrecht en de Invorderingswet reeds beschikken over voldoende waarborgen voor de rechtsbescherming van belanghebbende, heeft de Ontvanger dusdoende niet in strijd met het verdedigingsbeginsel gehandeld. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de Ontvanger eerst geruime tijd na de melding betalingsonmacht is overgegaan tot een boekenonderzoek en het vervolgens opleggen van de beschikking aansprakelijkstelling, maar dat maakt dit oordeel niet anders.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Kosten
Gelet op de processuele gang van zaken, waaronder de verhindering van de Ontvanger voor een behandeling van de zaak op 7 februari 2012, vindt het Hof aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten vast op € 1.416, te weten drie procespunten (hogerberoepschrift, zitting, nadere zitting en schriftelijke inlichtingen) in hoger beroep met een bedrag van € 472 per proceshandeling en factor 1.
6. Beslissing
Het Hof
– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.416,
– gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 112 in verband met het hoger beroep bij het Hof vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. J. Lamens, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
De beslissing is op 5 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
H. de Jong E. Polak
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 maart 2013
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.