Uitspraak
Nr. 09/00422
21 januari 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 december 2008, nr. BK-07/00619, betreffende een ten aanzien van X1 te Z (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.
1. Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 18 mei 2005 op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. te Q verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, alsmede voor de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, boete en invorderingsrente. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 05/7208 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met de bedragen aan heffingsrente, boete en invorderingsrente.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep tegen de uitspraak van de Ontvanger gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, en het bedrag van de aansprakelijkstelling verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 30 november 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van zowel het principale beroep in cassatie als het incidentele beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende is bestuurder van A B.V. te Q (hierna: de BV).
3.2. De inspecteur van de Belastingdienst heeft naar aanleiding van een brief van 17 juli 1997 van de BV bij brief van 19 september 1997 aan de BV geschreven dat de levering van een bepaald perceel grond "van rechtswege in de sfeer van de omzetbelasting valt" vanwege de omstandigheid dat "er voldoende [was] gesloopt om te oordelen dat er door de sloop een nieuw vervaardigd goed is voortgebracht".
3.3. De BV heeft het hiervoor in 3.2 bedoelde perceel grond aan een derde geleverd bij akte van levering van 31 oktober 1997. In de akte is een bedrag aan omzetbelasting vermeld.
3.4. Met dagtekening 26 juni 2001 is aan de BV een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997. De naheffingsaanslag heeft onder meer betrekking op de hiervoor in 3.3 vermelde levering, op de grond dat in verband met die levering omzetbelasting verschuldigd is geworden op de voet van artikel 37 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB).
3.5. Bij brief van 25 juli 2001 heeft een bestuurder van de BV aan de Ontvanger medegedeeld dat de BV niet in staat was het bedrag van de naheffingsaanslag te betalen.
3.6. Bij beschikking van 18 mei 2005 heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de naheffingsaanslag.
4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het gedeelte van de in de naheffingsaanslag begrepen omzetbelasting dat verband houdt met de hiervoor in 3.3 vermelde levering, verschuldigd is op grond van artikel 37 van Pro de Wet OB, en dat de nageheven belasting in zoverre geen belasting is die de BV is verschuldigd als ondernemer, als bedoeld in artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet, zodat belanghebbende daarvoor niet aansprakelijk is. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat de tekst van laatstvermelde bepaling niet toelaat de op grond van artikel 37 van Pro de Wet OB verschuldigde omzetbelasting onder de aansprakelijkstelling te brengen, alsmede dat dit ook niet past bij de bedoeling van die bepaling, omdat artikel 37 van Pro de Wet OB meer het karakter van een aansprakelijkheidsbepaling dan van een reguliere heffingsbepaling heeft.
Tegen dit oordeel richt zich het middel.
4.2. In artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet is, voor zover thans van belang, bepaald dat voor de toepassing van artikel 36 van Pro de Invorderingswet onder belasting uitsluitend wordt verstaan de belasting die het lichaam als ondernemer is verschuldigd. Uit de parlementaire geschiedenis van eerstvermelde bepaling blijkt dat met die bepaling is bedoeld een bestuurder uitsluitend aansprakelijk te stellen voor belasting die een in de hoedanigheid van ondernemer handelend lichaam zelf verschuldigd is geworden, niet zijnde belasting waarvoor het lichaam aansprakelijk is gesteld (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdelen 4.2, 4.3 en 4.5).
Bij toepassing van artikel 37 van Pro de Wet OB ten aanzien van een ondernemer, zoals in dit geval, wordt de omzetbelasting niet verschuldigd vanwege een handeling die in afdeling 1 van hoofdstuk II van de Wet OB als belastbaar feit wordt aangemerkt, maar vanwege het door die ondernemer ten onrechte vermelden van een bedrag aan omzetbelasting op een factuur. Artikel 37 van Pro de Wet OB geeft uitvoering aan artikel 21, lid 1, letter d, van de Zesde richtlijn. De strekking van laatstvermelde bepaling, te weten het uitschakelen van het gevaar dat als gevolg van het recht op aftrek dat verband houdt met een aan omzetbelasting onderworpen handeling, belastinginkomsten verloren gaan, brengt niet mee dat een heffing op grond van artikel 37 van Pro de Wet OB (overwegend) het karakter van een aansprakelijkstelling heeft. Artikel 37 van Pro de Wet OB houdt immers niet in dat degene die ten onrechte een bedrag aan omzetbelasting vermeldt op een factuur formeel dan wel materieel aansprakelijk wordt gesteld voor omzetbelasting die door een ander verschuldigd is.
4.3. In het onderhavige geval is niet in geschil dat de BV met betrekking tot de hiervoor in 3.3 vermelde levering handelde als ondernemer, noch dat de vermelding van omzetbelasting in de door het Hof als factuur aangemerkte akte met voormelde handeling als ondernemer rechtstreeks verband hield. Mitsdien is het door het middel bestreden oordeel van het Hof onjuist. Het middel slaagt.
5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
5.1. De middelen I, II en III, die zijn gericht tegen de hoogte van de naheffingsaanslag, alsmede de middelen VI en VII, die zijn gericht tegen de aansprakelijkstelling van belanghebbende, kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.2. Middel IV houdt in de klacht dat het Hof niet is ingegaan op de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat de BV op grond van de bij de naheffingsaanslag verstrekte informatie erop mocht vertrouwen dat zij door middel van de hiervoor in 3.5 vermelde brief aan de ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet op haar rustende verplichting had voldaan. De klacht is gegrond. Het Hof had die stelling moeten behandelen. Derhalve slaagt het middel.
5.3. Middel V klaagt erover dat het Hof ten onrechte onbehandeld heeft gelaten de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., C-384/04, V-N 2006/27.14, niet in overeenstemming is met artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn, omdat het in eerstgenoemde bepaling opgenomen bewijsvermoeden en de tevens in die bepaling opgenomen beperking van de mogelijkheid om dat vermoeden te weerleggen, strijdig zijn met communautaire rechtsbeginselen.
Hoewel de motiveringsklacht gegrond is, kan het middel niet tot cassatie leiden. Zo artikel 36 van Pro de Invorderingswet al binnen de werkingssfeer van artikel 21 van Pro de Zesde richtlijn valt, kan, anders dan door het middel wordt voorgestaan, niet worden gezegd dat de Nederlandse wetgever bij de uitoefening van de hem door artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn gelaten bevoegdheid het rechtszekerheids- en/of het evenredigheidsbeginsel niet heeft geëerbiedigd. De regeling van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 5.2). Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van artikel 36, lid 4, gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af.
6. Slotsom
Gelet op het hiervoor in 4 en 5.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de hiervoor in 5.2 vermelde stelling, alsmede voor behandeling van de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde grief waaraan het Hof niet is toegekomen wegens zijn oordeel omtrent het bepaalde in artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet.
7. Proceskosten
Wat betreft het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Wat betreft het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 09/00423 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart de beide beroepen in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 966, derhalve € 483, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2011.