Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.092.579
(zaaknummer rechtbank 686522)
arrest van de tweede civiele kamer van 19 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.D. Flesseman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf X],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
hierna: [bedrijf X],
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juli 2010, 25 mei 2011 en 27 juli 2011 die de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, tussen [appellant] als gedaagde en [bedrijf X] als eiseres heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
¦ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011;
¦ de memorie van grieven;
¦ de memorie van antwoord;
¦ de nadere akte van [appellant];
¦ de antwoordakte van [bedrijf X];
¦ de pleitnotities van de advocaten van partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overge-legd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvol-doende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staat het navolgende vast.
3.2 [bedrijf X] huurt met ingang van 1 september 2004 van (de rechtsvoorganger van) [appellant] het pand aan de [adres] te [woonplaats] voor de duur van vijf jaren, met aansluitend tweemaal een verlenging voor vijf jaren.
3.3 De huurovereenkomst is door bemiddeling van RSP Makelaars tot stand gekomen. De schriftelijke huurovereenkomst, door partijen ondertekend op 26 april 2004 respectievelijk 8 mei 2004, houdt onder meer het volgende in:
Artikel 1 – het gehuurde, bestemming
1.1 (…)
1.2 Het gehuurde is/wordt slechts als casco verhuurd en aldus zonder voorzieningen en overige zaken, tenzij in artikel 8 van Pro deze overeenkomst of elders schriftelijk anders door partijen is overeengekomen.
1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW Pro ten behoeve van de detailhandel gericht op het afbakken en ter verkoop aanbieden van brood, banket, snacks en bake-off-producten in combinatie met non-alcoholische dranken, con-form de formule Bakkerij Bart, een en ander in de meest ruime zin van het woord. Partijen stellen dan ook vast dat deze huurovereenkomst betrekking heeft op één van de categorieën van bedrijf ex artikel 7:290 BW Pro.
1.4 (…)
1.5 De hoogst toelaatbare belasting van de vloer bedraagt 500 kg/m2.
Artikel 2 – voorwaarden
2.1 Van deze huurovereenkomst maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurover-eenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro, gedeponeerd bij de griffie van de Rechtbank te ’s-Gravenhage op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003, hierna te noemen “Algemene Bepa-lingen”.
De inhoud van deze Algemene Bepalingen is partijen bekend. Voormelde Alge-mene Bepalingen – waarvan de inhoud hier als letterlijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd – worden als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart huurder in ieder geval uit-drukkelijk een exemplaar van voornoemde Algemene Bepalingen te hebben ont-vangen.
2.2 De Algemene Bepalingen, waarnaar in artikel 2.1 van deze overeenkomst wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeen-komst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het ge-huurde niet mogelijk is.
Artikel 8 – casco plus
In aanvulling op artikel 1.2 van deze overeenkomst (huur als casco) behoort tot het gehuurde:
(…)
Vloer draagvermogen vloer van minimaal 500 kg/m2; verhuurder stemt in met het door huurder aanbrengen van leidingen door of in de vloer; de unit wordt afge-leverd met een uitgeharde vloer die voor de unit op één niveau ligt.
Artikel 9 – afwijkingen van de Algemene Bepalingen
9.1 (…)
9.2 Artikelen 2 en 3
In aanvulling op het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van de Algemene Bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen dat indien de staat van het gehuurde, zoals aanvaard door de huurder, afwijkt ten opzichte van de staat van een gelijksoortige onroerende zaak, welke zich in goed onderhouden staat bevindt, de afwijking daarvan (en aldus het niet als goed onderhouden aangemerkt kan worden) geen gebrek is in de zin van de Wet.
Verhuurder verklaart dat het gehuurde vrij van asbest is en aanvaardt de volledige aansprakelijkheid van eventueel noodzakelijke verwijderingskosten, alsmede de uit de verwijdering voortvloeiende en door huurder geleden schade.
Artikel 10 – bijzondere bepalingen
10.2 Onderverhuur:
Huurder heeft het recht om het gehuurde onder te verhuren aan [bedrijf X] geli-eerde bedrijven en haar franchisenemers.
3.4 In de hiervoor bedoelde Algemene Bepalingen komen, voor zover relevant, de vol-gende bepalingen voor:
Casco
1. Onder huur als casco wordt verstaan, de huur van de constructieve bouwvloer(en), het/de constructieve plafond(s), de bouwmuren zonder pui(en), doch inclusief de in de bouwmuren aanwezige kozijnen, ramen en deuren, de nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair aansluitpunt, alsmede het (ba-sis)sprinklernet en trappen indien deze door of vanwege de verhuurder zijn aange-bracht.
Staat
2. Het gehuurde is/wordt bij aanvang van de huur opgeleverd en door de huurder aan-vaard in de staat waarin het zich dan bevindt. Die staat wordt door of vanwege huurder en verhuurder vastgelegd in een als bijlage aan de huurovereenkomst toe te voegen en door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering, welk proces-verbaal deel uit-maakt van de huurovereenkomst. Mocht er bij de aanvang van de huurovereenkomst geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht te zijn opgeleverd en aanvaard in de staat die huurder mag verwachten van een goed on-derhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft.
Gebrek
3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huur-overeenkomst mag verwachten.
Inspectie in verband met geschiktheid
4. Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst gron-dig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuur-der heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doet. Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.
(…)
Schade en aansprakelijkheid
(…)
11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet ken-de of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.
11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goe-deren van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ont-binding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten ge-volge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand el-ders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gas-sen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuurde aanwezig zijn en huurder vrijwaart verhuurder voor de aan-spraken van die derden ter zake.
11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het ge-bruik van het gehuurde die derden veroorzaken of voor gebreken die zijn ontstaan doordat huurder zijn onderhoudsplicht niet is nagekomen.
11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij scha-de als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsscha-de, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onder-zoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd.
3.5 In de periode april tot september 2004 heeft de toenmalige eigenaar van het pand [adres] te [woonplaats], [A], door een aannemer werkzaamheden aan het pand laten uitvoeren, waarbij het achterste gedeelte van de vloer op de begane grond is ver-nieuwd.
3.6 In september 2004 heeft Bouwbedrijf [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y]) in opdracht van [bedrijf X] en/of de franchisenemer/onderhuurder werkzaamheden uitgevoerd in het pand aan de [adres] te [woonplaats] om de ruimte geschikt te maker voor de daarin uit te oefenen (bakkers)winkelactiviteiten.
3.7 Op 2 september 2005 is [appellant] eigenaar geworden van het pand [adres] te [woonplaats].
3.8 Naar aanleiding van problemen met de vloer heeft [bedrijf X] aan D.C.O.G. Pro-jectmanagement B.V. gevraagd een onderzoek in te stellen. In haar rapport van 23 juni 2008 heeft D.C.O.G. Projectmanagement als volgt geconcludeerd en geadviseerd:
Conclusie:
Uit het bovenstaande kunnen wij het volgende concluderen:
– Door [bedrijf X] is op 8 mei 2005 een huurovereenkomst gesloten met de uit-gangspunten dat de ruimte wordt geleverd met een draagvermogen van 500 kg/m2.
– De begane grondvloer bezit geen kruipruimte en is een op zand gestorte vloer. Er is in het voorste gedeelte geen gebruik gemaakt van een folie tussen de betonvloer en het onderliggende zandbed. Uit de samenstelling van de beton kan geconcludeerd worden dat deze vloer erg oud is.
– Het achterste gedeelte van het gehuurde is wel correct aangebracht (gele deel).
– Ten gevolge van het ontbreken van de wapening, de geringe dikte van de vloer ten gevolge van de vroegtijdige onttrekking van vocht in combinatie van het ontbreken van een folie kan de nuttige vloerbelasting nooit 500 kg/m2 zijn. De huidige vloer-belasting kan hooguit op 200-250 kg/m2 worden geclassificeerd. Op sommige de-len kan zelfs aan deze lage waarde worden getwijfeld.
– Door de slechte kwaliteit van het onderste deel van de betonvloer en de hierdoor ontstane vermindering van de waterdichte laag is de vloer niet als waterdicht te kwalificeren. Door de poreuze samenstelling van het onderste deel van de vloer is er sprake van een permanente vochtophoping op circa 80 mm onder de toplaag. Bijkomend gevolg is aantasting van deze toplaag.
– Gelet op het feit dat de vlekvorming in de coatingvloer in het verwerkingsdeel op zowel de oude als de nieuwe vloer zijn waar te nemen kan worden geconcludeerd dat de vlekvorming niet van onderaf ontstaat (optrekkend vocht) maar een andere oorzaak moet hebben.
Resumerend:
De huidige vloer voldoet niet aan de in de huurovereenkomst gestelde specifica-ties.
Oplossing:
Om te komen tot een bevredigende oplossing is het zaak om de volgende punten op te lossen:
– Verhogen van het draagvermogen van de vloer.
– Tegengaan van de vochtoptrekking vanuit de ondervloer.
Deze nieuwe eindsituatie kan worden bereikt door slechts een mogelijkheid:
1. Het leegruimen van de gehele bakkerij (voorgedeelte) waarna de totale vloer ge-sloopt dient te worden en daarna vervangen wordt door een nieuwe betonvloer van minimaal 150 mm dikte, uitgevoerd volgens de eisen zoals die eerder genoemd zijn (wapening, folie etc). Deze vloer kan op een normaal aangetrild zandbed liggen waarin de riolering van de bakkerij reeds is opgenomen. De kosten van deze variant zullen niet gering zijn aangezien er naast alle technische aanpassingen en kosten ook sprake zal zijn van aanzienlijke omzet en winstderving. Het achterdeel van de bakkerij kan gehandhaafd blijven.
Voor deze variant is momenteel geen prijsopgave te maken omdat er nog teveel onze-kerheden zijn ten aanzien van planning en uitvoering.
Advies:
DCOG Projectmanagement adviseert om een faseplanning op te stellen, met een dui-delijke begroting om te bekijken wat deze operatie zal kosten. Wij beseffen dat deze vervanging van de vloer aanzienlijke gevolgen zal hebben voor het filiaal echter de vloer in het voorgedeelte is van dermate inferieure kwaliteit dat een andere oplossing.
3.9 Bij brief van 3 oktober 2008 heeft [bedrijf X] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten.
3.10 [appellant] heeft zich bereid verklaard de kosten van enkel de vloerreparatie ad € 22.043,— maximaal voor zijn rekening te nemen, maar partijen zijn het niet eens gewor-den. Vervolgens heeft [bedrijf X] opnieuw een rapport over de situatie uit laten brengen, nu door Ingenieursbureau voor bouwtechniek Goudstikker-De Vries. Na onderzoek heeft dat bureau op 22 juni 2009 en (aanvullend) op 1 juli 2009 gerapporteerd, met precisering van de uit te voeren werkzaamheden.
3.11 De herstelwerkzaamheden zijn vanaf 29 juni 2009 tot 23 juli 2009 uitgevoerd.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In dit geding vordert [bedrijf X] primair veroordeling van [appellant] tot betaling van € 152.267,— voor herstelkosten, € 1.420,56 voor de kosten van D.C.O.G. Projectmanage-ment, € 2.074,76 voor gemiste franchise fee, € 2.726,18 voor gemiste marge over producten en € 14.743,90 voor door [bedrijf X] aan de franchisenemer vergoede schade, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert [bedrijf X] een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is, en veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [bedrijf X] primair huurvermindering over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009 tot nihil, subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst over genoemde procedure aldus dat de huur nihil bedraagt, met veroorde-ling van [appellant] tot terugbetaling van de huur ten bedrage van € 3.728,80, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
4.2 Bij het vonnis van 25 mei 2011, dat het karakter van een tussenvonnis draagt, heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 Burgerlijk Pro Wetboek, dat [appellant] aansprakelijk is voor de herstelkosten en dat [bedrijf X] aanspraak kan maken op huurvermindering. Ook voor de gevolgschade is [appellant] volgens het vonnis aansprakelijk, zonder dat hij zich op de aansprakelijkheidsuitsluitingen van artikel 11.5 e.v. van de Algemene Bepalingen kan beroepen. Ter zake van de schadeposten waar-voor [bedrijf X] vergoeding vordert, heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Bij het vonnis van 27 juli 2011 heeft de kantonrechter vervolgens bepaald dat van het vonnis van 25 mei 2011 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
4.3 De eerste vijf grieven van [appellant] (genummerd als grief I, grief II, grief III, nog-maals grief III en grief IV) hebben betrekking op hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist omtrent de vraag of sprake is van een gebrek, de aansprakelijkheid van [appellant] voor de herstelkosten en de aanspraak van [bedrijf X] op huurprijsvermindering. [appellant] betoogt op diverse gronden dat geen sprake is van een gebrek, zodat hij niet aansprakelijk is en [bedrijf X] ook geen aanspraak heeft op huurprijsvermindering.
4.4 Wat betreft de vraag wat onder het begrip “gebrek” dient te worden verstaan, gaan partijen beide niet uit van de wettelijke omschrijving in het tweede lid van artikel 7:204 Bur Pro-gerlijk Wetboek, maar van de meer subjectieve omschrijving van dat begrip in artikel 3 van Pro de op de huurovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen (memorie van grieven onder 21 en memorie van antwoord onder 15). Het hof zal partijen in die uitleg van hun overeen-komst volgen.
4.5 Dit betekent dat het erop aankomt of het gehuurde gezien de staat of gezien een eigen-schap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan [bedrijf X] het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dat is een vraag van uitleg van de huurovereenkomst, zodat het aankomt op de zin die partij-en in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun verklaringen en gedragingen (met inbegrip van de bewoordingen van de huurovereenkomst en de daarbij behorende Algemene Bepalingen) en op hetgeen zij te dien aanzien redelijker-wijs van elkaar mochten verwachten.
4.6 Volgens de stellingen van [appellant] ligt in artikel 9.2 van de huurovereenkomst een “nadere inkleuring” van het begrip “gebrek” besloten (memorie van grieven onder 22 e.v.). [appellant] leest in artikel 9.2 dat op [bedrijf X] een onderzoeksplicht rust en dat [bedrijf X] aanvaardt alles wat zij bij onderzoek had kunnen ontdekken, waaronder ook het beperkte draagvermogen van de vloer. Deze uitleg wordt door [bedrijf X] bestreden (memorie van antwoord onder 52 e.v.).
4.7 Mede in het licht van artikel 4 van Pro de Algemene Bepalingen laat zich in artikel 9.2 inderdaad een onderzoeksplicht voor [bedrijf X] lezen en een uitsluiting van het begrip “gebrek” voor datgene wat [bedrijf X] had moeten ontdekken. Hiervan uitgaande moet vervolgens de omvang van die onderzoeksplicht worden vastgesteld, en wel in het bijzonder of die onderzoeksplicht ook betrekking had op het draagvermogen van de vloer. Een en an-der is opnieuw een vraag van uitleg van de huurovereenkomst.
4.8 Volgens artikel 1.2 werd casco verhuurd. In artikel 1.5 is met zoveel woorden opge-nomen dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt. Artikel 8 van Pro de huurovereenkomst, met het opschrift “casco plus”, herhaalt dit met andere woorden. Anders dan [appellant] aanvoert is de vermelding in artikel 1.5 dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt, in het geheel niet strijdig met de vermelding in artikel 8 dat Pro het draagvermogen vloer minimaal 500 kg/m2 is, maar daarmee juist in overeenstemming. Een hoogst toelaatbare belasting veronderstelt immers een draagvermogen voor minimaal dezelf-de waarde. De eis waaraan de vloer moest voldoen, is dus tweemaal in de tekst van de huur-overeenkomst tot uitdrukking gebracht, en wel eenduidig.
4.9 In het licht van deze uitdrukkelijke bepalingen omtrent het draagvermogen (respectie-velijk de belastbaarheid) van de vloer, ligt het niet voor de hand dat partijen vervolgens met artikel 9.2 en/of artikel 4 van Pro de Algemene Bepalingen hebben beoogd te bepalen dat [bedrijf X] dat draagvermogen diende te onderzoeken en dat bij gebreke van een zodanig onder-zoek van een gebrek geen sprake is. Aanvullende feiten of omstandigheden die mee kunnen brengen dat partijen toch een zodanige bedoeling hebben gehad, zijn niet aangevoerd. In dit verband is onvoldoende dat [bedrijf X] een professionele organisatie is, met deskundige adviseurs. Volgens de onbetwiste stellingen van [bedrijf X], werd de rechtsvoorganger van [appellant], [A], door een professionele makelaar bijgestaan. Als [A] – niettegenstaan-de de uitdrukkelijke bepalingen omtrent het draagvermogen (en de belastbaarheid) van de vloer – destijds een zo vergaande onderzoeksplicht voor [bedrijf X] (en zo vergaande ge-volgen in geval van onvoldoende onderzoek) beoogde als in dit geding door [appellant] wordt bepleit, had het op de weg van deze makelaar gelegen, om die bedoeling te expliciteren. Ook onvoldoende is dat (het vervolg van) artikel 9.2 een uitdrukkelijke bepaling omtrent asbest bevat. Wat [appellant] daaromtrent aanvoert, komt neer op een redenering a contrario. Die redenering spreekt ook daarom niet aan omdat de voorgaande artikelen van de huurovereen-komst omtrent asbest – anders dan omtrent het draagvermogen van de vloer – niets bepalen, zodat de vergelijking die [appellant] maakt met hetgeen partijen over asbest zijn overeenge-komen, mank gaat.
4.10 Het voorgaande neemt niet weg dat zich laat voorstellen dat [bedrijf X] tóch haar verwachtingen omtrent het draagvermogen lager had moeten stellen dan volgens hetgeen uit artikelen 1.5 en 8 van de huurovereenkomst volgt, namelijk in het geval dat [bedrijf X] daadwerkelijk wist dat dit draagvermogen minder dan 500 kg/m2 was, dan wel dit voor haar waarschijnlijk was. Dan lag het immers op de weg van [bedrijf X] om [A] ervoor te waarschuwen dat hij zich als verhuurder tot meer verplichtte dan zeker of waarschijnlijk met de realiteit in overeenstemming was.
4.11 In dit verband behoeft bespreking het beroep dat [appellant] doet op brieven van Pen-nings van 22 mei 2006 en 9 september 2008 (producties 16 en 3e van de zijde van [bedrijf X]), volgens welke een medewerker van dit bouwbedrijf zou hebben gezegd dat de on-dervloer geheel vervangen diende te worden omdat de kwaliteit onbekend was, respectieve-lijk het advies is gegeven om de bestaande betonvloer geheel te vervangen.
4.12 Uit beide brieven blijkt dat het gaat om wat gezegd is bij gelegenheid van een opname op 2 september 2004. Die opname vond dus plaats geruime tijd nadat de huurovereenkomst tot stand was gekomen, en ook nadat de toenmalige verhuurder, [A], door een aannemer werkzaamheden aan het pand had laten uitvoeren, waarbij een deel van de vloer reeds was vervangen. Voor zover hetgeen op 2 september 2004 is gebeurd de inhoud van de huurover-eenkomst redelijkerwijs nog kon beïnvloeden, geldt dat uit de beide brieven niet meer blijkt dan dat er twijfels waren over de kwaliteit van de ondervloer (in verband waarmee het vol-gens [bedrijf Y] beter was om de vloer geheel te vervangen) en niet dat een gebrek aan draag-vermogen zeker of waarschijnlijk was. Bij die stand van zaken mocht [bedrijf X] de ver-antwoordelijkheid voor het draagvermogen van de vloer laten liggen waar zij lag, namelijk bij de verhuurder en diens aannemer. Gelet op de uitdrukkelijke bepalingen in de huurover-eenkomst omtrent dat draagvermogen, mocht [bedrijf X] er immers van uitgaan dat (de aannemer van) [A] zich reeds de vraag had gesteld of het draagvermogen van de vloer voldoende was, te meer omdat de vloer inmiddels in opdracht van [A] deels was vervan-gen.
4.13 Anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven onder 45 en 46), is van een schending van de klachtplicht van artikelen 6:89 of 7:222 Burgerlijk Wetboek geen sprake, omdat het advies van [bedrijf Y] niet met zich bracht dat [bedrijf X] het gebrek kende of had ontdekt, of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ten overvloede wijst het hof op de regel van artikel 7:23 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek voor het geval van koop, volgens welke kennisge-ving van het gebrek eerst na daadwerkelijke ontdekking behoeft plaats te vinden indien blijkt dat de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat. Hoewel die regel niet voor huur geldt, ontleent het hof aan die bepaling het inzicht dat wat betreft een gebrek in een eigenschap die het verhuurde volgens de verhuurder bezat, niet spoedig zal mogen worden gezegd dat de huurder zijn klachtplicht heeft verzaakt omdat hij het gebrek redelij-kerwijs had moeten ontdekken.
4.14 Gelet op een en ander falen de eerste vijf grieven.
4.15 De zesde grief van [appellant] (genummerd als grief V) richt zich tegen hetgeen de kantonrechter onder 4.11 van het bestreden vonnis heeft overwogen.
4.16 De grief faalt. Bedoelde rechtsoverweging bevat beschouwingen van de kantonrechter in algemene zin omtrent artikel 7:208 en Pro 7:209 Burgerlijk Wetboek en de ratio van die bepa-lingen. Naar volgt uit hetgeen de kantonrechter in het vervolg van het bestreden vonnis overweegt, is de strekking van deze beschouwingen niet dat [appellant] zich in verband met bedoelde bepalingen niet zou kunnen beroepen op een beperking van zijn aansprakelijkheid. Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, is dat onjuist. Hier doet zich het geval voor dat de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had in de zin van het slot van artikel 7:208 Burgerlijk Pro Wetboek. Het gaat in dit geval immers niet om een ten achter blijven van het verhuurde bij wat de huurder in algemene zin mocht ver-wachten, maar om strijd met de herhaalde bepaling omtrent het draagvermogen (de belast-baarheid) van de vloer.
4.17 Het hof ziet aanleiding om de achtste en laatste grief van [appellant] (genummerd als grief VII) te bespreken vóór de zevende grief (genummerd als grief VI). Deze grief ziet op de overweging van de kantonrechter volgens welke irrelevant is dat [appellant] slechts belegger is en geen bijzondere bouwkundige kennis heeft en [bedrijf X] ten opzichte van [appellant] dezelfde rechten heeft als die zij had ten opzichte van [A].
4.18 Uit de toelichting op de grief (memorie van grieven onder 65 en 66) leidt het hof af dat [appellant] de juistheid van deze overweging niet bestrijdt voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een gebrek, maar uitsluitend voor zover het betreft de vraag of [appellant] een beroep toekomt op de uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de verhuurder in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen. [appellant] betoogt dat uit artikel 7:226 Bur Pro-gerlijk Wetboek niet voortvloeit dat ook de kennis van [A] over de vloer op [appellant] overgaat.
4.19 Dit betoog houdt het hof op zichzelf voor juist. Artikel 7:226 Burgerlijk Pro Wetboek brengt niet met zich mee dat alle kennis van de vorige eigenaar en verhuurder aan de opvol-gende eigenaar behoort te worden toegerekend. Bij de beoordeling van het beroep dat [appellant] doet op de uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de verhuurder in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen dient er dus rekening mee te worden gehouden dat [appellant] bij het sluiten van de huurovereenkomst niet betrokken was, zodat geen sprake kan zijn van een tekortkoming die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid valt te wijten. In zo-verre is de grief terecht opgeworpen. Juist is uiteraard ook dat [appellant] “bij het aangaan van de huurovereenkomst het te geringe draagvermogen van de vloer niet kende of behoorde te kennen” (memorie van grieven onder 67). Anders dan waar [appellant] kennelijk vanuit gaat, is die omstandigheid echter niet allesbeslissend voor de vraag of een beroep op de bedoelde uitsluitingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat daar-voor alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het hof zal die omstandigheden onderzoeken naar aanleiding van de zevende grief van [appellant].
4.20 Voor zover [appellant] in de toelichting op zijn grief (memorie van grieven onder 69) suggereert dat hij in dit geding wordt aangesproken voor een vordering die [bedrijf X] tegen zijn rechtsvoorganger, [A], dient in te stellen, is dat onjuist. [bedrijf X] heeft huurprijsvermindering gevorderd over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009. Toen was [appellant] reeds verhuurder. De schade waarvan [bedrijf X] vergoeding vordert, namelijk her-stelkosten en overige schade, is eveneens geleden na 2 september 2005, het moment waarop [appellant] eigenaar van het verhuurde is geworden.
4.21 De zevende grief van [appellant] (genummerd als grief VI) ziet op hetgeen de kanton-rechter heeft overwogen over het beroep van [appellant] op de aansprakelijkheidsuitsluitingen in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen.
4.22 In dit verband behoeft allereerst onderzoek of een beperking of uitsluiting van de aan-sprakelijkheid in verband met artikel 7:209 Burgerlijk Pro Wetboek als zodanig mogelijk is. [bedrijf X] (memorie van antwoord onder 109 en conclusie van repliek onder 41) betoogt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat de verhuurder het gebrek behoor-de te kennen in de zin van het slot van artikel 7:209 Burgerlijk Pro Wetboek. Dit betoog faalt. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap die de verhuurde zaak vol-gens de huurovereenkomst diende te bezitten is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de verhuurder het gebrek diende te kennen. De omstandigheid dat de toenmalige verhuurder [A] een aannemer heeft ingeschakeld, maakt dat niet anders. Dat deze [A] zou hebben gewaarschuwd, wordt door [bedrijf X] niet gesteld. In dit verband is van belang dat het hier gaat om een exoneratiebeding dat wordt ingeroepen in de verhouding tot een commerciële partij. Bij het voorgaande komt nog dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegerekend, volgens hetgeen naar aanleiding van de achtste grief is overwogen.
4.23 Vervolgens is aan de orde of het beroep van [appellant] op de aansprakelijkheidsuitslui-tingen van artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het beroep op deze uitsluitingen “niet acceptabel” is omdat de draagkracht van de vloer expliciet in de huurovereenkomst is geregeld. Volgens het vonnis beschikt het gehuurde niet over een essentiële eigenschap, zodat het beroep op de exoneratie “in strijd is met de redelijkheid en billijkheid”.
4.24 Daargelaten dat de juiste maatstaf is of het beroep op de aansprakelijkheidsuitsluitin-gen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt dat de kanton-rechter ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende vormen van schade waarop de bedoelde uitsluitingen betrekking hebben.
4.25 Artikel 11.5 van de Algemene Bepalingen sluit geheel algemeen de aansprakelijkheid van de verhuurder uit voor “de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst”. Op dit beding kan [appellant] zich niet beroepen. De bepaling zou er in dit geval toe leiden dat de huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor het volle bedrag zelf dient te dragen. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat aldus artikel 11.5 van de Algemene Bepalingen aan de artikelen 1.5 en 8 van de huurovereenkomst geheel en al hun belang ontneemt. Daarop behoefde [bedrijf X] redelijkerwijs niet bedacht te zijn.
4.26 Voor zover [appellant] zich ook in dit verband beroept op het advies van [bedrijf Y] (memorie van grieven onder 62 en 63) geldt daarvoor wat naar aanleiding daarvan hiervoor reeds is overwogen.
4.27 Aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 11.5 van de Algemene Bepalin-gen kan niet afdoen dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegere-kend. Daargelaten dat niets omtrent enige kennis van [A] vaststaat, is ook zonder enige kennis bij [appellant] als verhuurder onaanvaardbaar dat [bedrijf X] als huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woor-den bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor het volle bedrag zelf dient te dragen.
4.28 Artikel 11.6 van de Algemene Bepalingen ziet in de eerste plaats op schade toege-bracht aan de persoon of goederen van huurder, dan wel derden. Dat tot de schade waarvoor [bedrijf X] vergoeding vordert, zulke schade behoort, is door [appellant] niet begrijpelijk toegelicht. De bepaling sluit in de tweede plaats uit het recht op huurprijsvermindering en andere vorderingen “in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken”. In zoverre is ook het beroep op artikel 11.6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid on-aanvaardbaar, omdat het een zeer wezenlijke beperking van de aansprakelijkheid van de verhuurder bevat, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurover-eenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten. Ook daarop be-hoefde [bedrijf X] redelijkerwijs niet bedacht te zijn.
4.29 Ook aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 11.6 van de Algemene Be-palingen kan niet afdoen dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegerekend. Daargelaten dat niets omtrent enige kennis van [A] vaststaat, is ook zonder enige kennis bij [appellant] als verhuurder onaanvaardbaar dat [bedrijf X] als huurder, hoe-wel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geen aanspraak kan maken op huurprijs-vermindering en evenmin op een andere remedie in verband met de vermindering van het huurgenot als gevolg van het gebrek. In dit verband is van belang dat het verstrekken van het overeengekomen huurgenot een hoofdverplichting van [appellant] als verhuurder is.
4.30 Anders ligt het met de beperking van de aansprakelijkheid voor “bedrijfsschade van huurder” in artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen. Een zodanige uitsluiting van aanspra-kelijkheid voor dit type schade acht het hof niet ontoelaatbaar. In dit verband is van belang dat die uitsluiting wordt ingeroepen tegenover een commerciële partij. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat ook het beroep op artikel 11.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar is. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat artikel 11.8 een bepaling is uit de Algemene Bepalingen ([bedrijf X] spreekt in dit verband van algemene voorwaarden), over de inhoud waarvan tussen partijen niet is onderhandeld. Ook overigens heeft [bedrijf X] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om dat te kunnen oordelen, ook niet in onder-linge samenhang beschouwd. In zoverre slaagt de grief.
4.31 [appellant] heeft bij memorie van grieven onder 72 bewijs aangeboden. Dat aanbod ziet in de eerste plaats op het horen van een medeweker van aannemersbedrijf [bedrijf Y] die kan verklaren dat hij [bedrijf X] in september 2004 heeft aangeraden de vloer te vervangen omdat hij de vloer niet “vertrouwde”. Aldus kan de getuige verklaren overeenkomstig het-geen waarvan het hof hiervoor reeds is uitgegaan. Het aanbod ziet in de tweede plaats op het horen van [A], die zou kunnen aangeven dat het draagvermogen van de vloer geen we-zenlijk element vormde bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Dit deel van het bewijsaanbod is onvoldoende toegesneden op concrete feiten en omstandigheden. Of het draagvermogen een wezenlijk element vormde, is een vraag van uitleg, welke uitleg afhanke-lijk is van concrete feiten en omstandigheden. Wat [appellant] omtrent die concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, heeft het hof reeds in zijn beoordeling betrokken. Het aanbod ziet in de derde plaats erop dat [A] en de bouwkundig adviseur van [appellant] kunnen verklaren dat er geen omstandigheden waren op grond waarvan “[appellant] ([A]) bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat het draagvermogen van de vloer geen 500 kg/m2 was”. Dat is weer geheel in overeenstemming van hetgeen waarvan het hof hiervoor reeds is uitgegaan, zodat ook in zoverre geen reden bestaat om [appellant] over-eenkomstig zijn aanbod tot bewijslevering toe te laten.
4.32 Ook [bedrijf X] heeft een bewijsaanbod gedaan (memorie van antwoord onder 130), maar dat aanbod ziet niet op feiten of omstandigheden die van belang zijn voor de beoorde-ling van het beroep van [appellant] op artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen, zodat het hof dat passeert.
4.33 De slotsom is dat de grieven in zoverre slagen dat [appellant] een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid voor “bedrijfsschade van huurder” in artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen. In zoverre zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Voor het overige falen de grieven. Na verwijzing zal de rechtbank, nadat partijen zich daarover nader hebben uitgelaten, dienen te onderzoeken welke van de schadeposten waarop [bedrijf X] aanspraak maakt, op bedoeld artikel 11.8 afstuiten.
4.34 In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding om [appellant] te veroorde-len in de helft van de kosten van dat beroep aan de zijde van [bedrijf X], met compensatie van die kosten voor het overige. Bedoelde helft berekent het hof op € 2.356,50 voor griffie-recht (1/2 maal € 4.713,—) en op € 3.290,— voor salaris van de advocaat (1/2 maal tweeën-half punt tarief V à € 2.632,— per punt, namelijk één punt voor de memorie van antwoord, een half punt voor de antwoordakte en één punt voor het schriftelijk pleidooi). Als niet weer-sproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 25 mei 2011 uitsluitend wat betreft de beoordeling van het beroep van [appellant] op artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen en bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
verwijst de zaak naar de rechtbank Oost Nederland ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;
veroordeelt [appellant] in de helft van de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [bedrijf X] gevallen, welk gedeelte het hof begroot op € 2.356,50 voor griffierecht en op € 3.290,— voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, en compenseert de proceskosten van het hoger beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk, en is in tegen-woordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.