Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.845/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 124391 / HA ZA 11-114)
arrest van de eerste kamer van 2 april 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Enexis,
advocaat: mr. R.P. Doting, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2012 hier over.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4 De vordering van [appellant] luidt:
"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat de rechtbank Groningen op 2 november 2011 onder zaaknummer 124391/HA ZA 11-114 tussen partijen heeft gewezen te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog in haar inleidende vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de inleidende vordering af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De verdere beoordeling
Vaststaande feiten
2.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van
2 november 2011 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat ook in hoger beroep van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten is gebleken, op het volgende neer.
2.1.1 Enexis is een regionaal netbeheerder in de zin van artikel 1 lid 1 sub k van Pro de Elekticiteitswet. Zij verzorgt de aanleg, het onderhoud en het beheer van transport- en distributienetten voor elektriciteit in grote delen van Nederland, onder meer in [plaats].
[appellant] heeft samen met [X] met ingang van 1 januari 2009 een bedrijfshal met kantoorruimte gehuurd aan het adres [adres] (hierna: het pand). In de schriftelijke huurovereenkomst is vermeld dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en na het verstrijken van deze periode wordt voortgezet voor een aansluitende periode van één jaar.
2.1.2 Op 5 februari 2009 heeft [appellant] (per e-mail of via de website) een aanvraag gedaan voor een aansluiting van het pand op de elektriciteitsvoorziening. [appellant] heeft de via Essent Retail Energie B.V. (hierna: Essent) aan hem in rekening gebrachte voorschotten voor het gebruik van het netwerk van Enexis en het transport van elektriciteit via dit netwerk voldaan.
Op 2 maart 2010 heeft regiopolitie te Groningen een inval gedaan in het pand en daarin een hennepkwekerij aangetroffen.
2.1.3 Een fraudemedewerker van Enexis heeft op 18 maart 2010 aangifte gedaan van diefstal van energie. In de schriftelijke aangifte van Enexis is onder meer het volgende vermeld:
“De fraude-inspecteur constateerde op 2 maart 2010 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan:
Illegale aansluiting op bovenzijde zekeringhouders
De eerdergenoemde medewerker zag dat de zegels van de huisaansluitkast waren verbroken. Nadat hij het deksel van de huisaansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringhouder een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.
Door de manipulatie werd afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet correct via de elektriciteitsmeter geregistreerd. De fraude-inspecteur heeft de elektriciteitsmeter met nummer 85000822 verwijderd en de toevoer onderbroken.
Door de politieambtenaar is in samenwerking met de fraude-inspecteur een registratie gemaakt van de in de hennepplantage aangetroffen apparatuur en het geconstateerde vermogen hiervan.
De eerder genoemde politieambtenaar heeft vastgesteld dat er sprake is geweest van tenminste 4 eerdere oogsten. De aangetroffen teelt was tenminste 63 dagen oud.
Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Enexis B.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 107.402 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage en eventueel huishoudelijk verbruik (zie bijlage “Berekening energieverbruik”).
Buiten de illegaal afgenomen elektriciteit heeft Enexis B.V. kosten gemaakt ten behoeve van onderzoek, herstel en administratie. Deze kosten zijn het gevolg van verwijtbare handelingen, waardoor het registreren van het verbruik is verhinderd.
Het totaalbedrag dat de contractant hierdoor aan Enexis B.V. verschuldigd is, bedraagt € 10.147,12 vrij van BTW. In de bijgevoegde factuur is het bedrag gespecificeerd.”
2.1.4 In het door de regiopolitie opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende te lezen:
“In de kwekerij zagen wij een kalender hangen, van het Duitse bedrijf WFB, waarop op de datum
10 februari 2009 een aantekening staat R3 12h. Het is zeer aannemelijk dat op die datum de lichtperiode van de hennepplanten van 18 uur naar 12 uur is gezet. Dit is in een normale kweek de overgang van de groei- naar de bloeiperiode. Verder staan op de kalender nog aantekeningen over de lichtperiode op 11 oktober, 17 oktober, 23 oktober, 16 en 17 december en 21 december.
In de loods zagen wij verder een hoeveelheid afval en een gebruikte hennepknipper waaruit bleek dat er reeds meerdere oogsten van de hennep geweest waren.
In het kantoor van het bedrijfspand zagen wij een map van het bedrijf [bedrijf]. In deze map staan artikelen die gebruikt worden voor de teelt van hennep. In de map staan onder andere hennepknippers en scharen, canna cocos potgrond en koolstoffilters.
In deze map zat een aan de verdachte [appellant] gerichte brief waarin de prijs van een zending van goederen aangegeven wordt. Alsmede een factuur met als afleveradres [adres], zijnde het adres van verdachte [appellant]. Op deze factuur staan onder meer assimilatielampen en een can filter. Met name een can filter, een koolstoffilter wordt vrijwel uitsluitend gebruikt bij de teelt van hennep om de bij de kweek vrijkomende geur te absorberen.”
2.1.5 De regiopolitie heeft een berekening gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt in het pand. De berekening sluit op een bedrag van € 69.295,-. Bij deze berekening heeft de regiopolitie gebruik gemaakt van het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van april 2005, herzien in november 2010. Volgens dit rapport:
- worden hennepplanten gedurende de eerste zeven dagen gedurende 18 uur per dag belicht, daarna gedurende 12 uur per dag;
- is de gemiddelde kweekduur negen weken. Rekening houdend met een periode van een week voor het oogsten, opruimen en planten van nieuwe stekken is de gemiddelde kweekcyclus tien weken per oogst, afgerond vijf oogsten per jaar;
- wordt bij de berekening van het stroomverbruik van de verlichting een opslag van 10% toegepast in verband met het stroomverbruik van de voorschakelapparatuur.
2.1.6 De verhuurder van het pand heeft een schriftelijke verklaring afgelegd, inhoudende dat de huur tot en met februari 2010 is betaald (in 2009 per bank en in januari en februari 2010 contant);
2.1.7 Enexis heeft [appellant] en [X] in een brief van 19 maart 2010 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het buiten de meter afnemen van elektriciteit en hen gesommeerd het door haar berekende bedrag van € 10.147,12 te voldoen. [appellant] en [X] hebben geen gevolg gegeven aan deze sommatie, ook niet toen deze herhaald werd door de advocaat van Enexis.
Procedure in eerste aanleg
2.2 Enexis heeft [appellant] en [X] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd dat zij (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 10.147,12, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] en [X] in strijd met de op hen rustende contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig, hebben gehandeld door de meetinstallatie te beschadigen en door buiten de meter om stroom te betrekken.
2.3 [appellant] en [X] hebben verweer gevoerd. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast, heeft zij de vorderingen van Enexis, met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, toegewezen.
Bespreking van de grieven
2.4 In zijn toelichting op grief III heeft [appellant] onder meer betoogd dat de huurovereenkomst betreffende het pand per 31 december 2009, derhalve ruim voor de inval door de politie, is beëindigd. Volgens hem hebben hij en [X] de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2010. [appellant] heeft deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
- allereerst volgt uit de schriftelijke huurovereenkomst dat de overeenkomst wordt voortgezet wanneer deze niet wordt opgezegd;
- vervolgens heeft de raadsman van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat de overeenkomst niet schriftelijk is opgezegd;
- voorts heeft [appellant] niet aangegeven hoe hij de overeenkomst, indien van een schriftelijke opzegging geen sprake is geweest, wel heeft opgezegd, wanneer dat is gebeurd en hoe de verhuurder daarop heeft gereageerd;
- verder heeft de verhuurder schriftelijk verklaard dat [appellant] en [X] de huur niet hebben opgezegd;
- ten slotte heeft de verhuurder de huur over de maanden januari en februari 2010 in rekening gebracht en heeft hij verklaard dat de huur over deze maanden contant is betaald. De advocaat van [appellant] heeft bij gelegenheid van genoemde comparitie ook erkend dat de huur over de maanden januari en februari 2010 is betaald.
Gelet op deze feiten en omstandigheden kon [appellant] niet volstaan met de enkele stelling dat de huur is opgezegd per 1 januari 2010.
2.5 Bij de bespreking van de grieven zal het hof er dan ook vanuit gaan dat de huurovereenkomst ten aanzien van het pand ten tijde van de inval van de politie niet was beëindigd en dat [appellant] en [X] het pand toen nog huurden.
2.6 Met grief II komt [appellant] onder meer op tegen de overweging van de rechtbank dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat in het pand de stroom buiten de meetinstallatie is betrokken. [appellant] betwist dat stroom buiten de meetinstallatie om is betrokken. De rechtbank heeft teveel gewicht toegekend aan de bevindingen van medewerkers van Enexis, aldus [appellant]. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Enexis heeft zich voor haar stelling dat stroom buiten de meetinstallatie om is betrokken allereerst gebaseerd op de hiervoor in rechtsoverweging 2.1.3 aangehaalde aangifte, opgesteld door een van haar fraudemedewerksters. De aangifte bevat een gedetailleerde beschrijving van de aangetroffen situatie bij de meter, die er op neerkomt dat de installatie is gemanipuleerd. Bovendien wordt de aangifte onderbouwd door een aantal foto’s van de meter en van de ruimte waarin de hennepkwekerij is aangetroffen. Ten slotte is ook in het proces-verbaal van de regiopolitie door de verbalisanten aangegeven dat de elektriciteit voor de hennepkwekerij op illegale wijze werd betrokken. Aldus heeft Enexis haar stelling dat in het pand buiten de meter om elektriciteit werd afgenomen ten behoeve van de hennepkweek voldoende onderbouwd.
2.7 [appellant] heeft zijn betwisting van deze stelling van Enexis op geen enkele wijze onderbouwd. Zo is hij niet ingegaan op de overgelegde foto’s van de meterkast en van de ruimte waar de hennep werd gekweekt. Hij heeft ook niet betwist dat deze foto’s betrekking hebben op het door hem en [X] gehuurde pand. Aldus heeft hij de stelling van Enexis over het buiten de meter om betrekken van stroom onvoldoende weersproken. De rechtbank heeft dan ook terecht vastgesteld dat in het pand de stroom buiten de meetinstallatie om is betrokken. De grief faalt voor zover deze zich tegen deze overweging richt.
2.8 Met grief III komt [appellant] allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens hem is de rechtbank er bij dit oordeel ten onrechte van uitgegaan dat de meetinstallatie is gemanipuleerd en dat [appellant] het pand ten tijde van de inval van de regiopolitie nog huurde. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ervan dient te worden uitgegaan dat [appellant] het pand ten tijde van inval van de regiopolitie nog huurde en dat de meetinstallatie is gemanipuleerd. In zoverre is de kritiek van [appellant] op het oordeel van de rechtbank ongegrond.
2.9 [appellant] had als huurder van het pand toegang tot het pand en tot de elektriciteitsmeter in het pand. Nu de elektriciteitsmeter gedurende de huurperiode is gemanipuleerd ten behoeve van de stroomvoorziening van een zich in het pand bevindende hennepkwekerij, mag van [appellant] verwacht worden dat hij zijn stelling dat hij niet betrokken is bij het manipuleren van de meter en bij de hennepkwekerij onderbouwt. Er mag immers van worden uitgegaan dat de huurder van een pand bepaalt welke activiteiten in het door hem gehuurde pand worden verricht, of dat de huurder in elk geval van de daarin verrichte activiteiten op de hoogte is. [appellant] heeft volstaan met de opmerking dat hij in 2009 in het pand is geweest maar niets gemerkt heeft van een hennepkwekerij. Die stelling is onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is gebleken dat het pand overzichtelijk was (een hal van ongeveer 15 meter lengte met daarin een kantoorruimte), zodat het niet voor de hand ligt dat zich daarin zaken afspelen die de huurder kunnen ontgaan. Bovendien zijn in de kantoorruimte, waarvan niet ter discussie staat dat die door [appellant] werd gebruikt, zaken aangetroffen die verband houden met de hennepteelt, zoals een gebruikte hennepknipper, een map met informatie over producten ten behoeve van de hennepteelt en een aan [appellant] gerichte factuur betreffende de levering van assimilatielampen en een can filter. Gelet op al deze feiten en omstandigheden heeft Enexis haar betoog dat [appellant] betrokken is geweest bij de hennepkwekerij in het door hem gehuurde pand en ook bij het ten behoeve van de stroomvoorziening van de hennepkwekerij manipuleren van de meter, zodat buiten de meter om stroom kon worden afgenomen, ruimschoots voldoende onderbouwd. Daarbij kan in het midden blijven of [appellant] de meter zelf heeft gemanipuleerd of heeft toegelaten dat de meter door een ander werd gemanipuleerd. Door zelf te bewerken dat buiten de meter om stroom kon worden betrokken van Enexis dan wel door dit toe te laten, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens Enexis. In dit verband overweegt het hof dat [appellant], terecht, niet opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het afnemen van elektriciteit buiten de meetinstallatie om onrechtmatig is jegens Enexis.
2.10 Voor zover grief III zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Enexis vanwege zijn betrokkenheid bij het buiten de meter om betrekken van elektriciteit, faalt de grief. Nu het onrechtmatig handelen van Enexis een deugdelijke grondslag biedt voor de vordering tot schadevergoeding van Enexis kan in het midden blijven of tussen Enexis en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen en of [appellant] ook toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst. Grief I, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen, kan om die reden onbesproken blijven. De grief faalt bij gebrek aan belang. Voor het nog onbesproken laatste deel van de toelichting op grief II geldt hetzelfde.
2.11 Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de omvang van de schade. Ook een deel van de toelichting op grief III betreft dit onderwerp. Het hof zal dit deel van de toelichting op grief III bij de bespreking van grief IV betrekken. De rechtbank heeft Enexis gevolgd in haar berekening van de schade, volgens [appellant] ten onrechte.
2.12 Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat het "buiten de meter om" afnemen van elektriciteit meebrengt dat de omvang van het verbruik naderhand slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld. Daarbij is het aan Enexis om, in geval van betwisting, haar vordering aannemelijk te maken. De onzekerheid die evenwel inherent is aan een dergelijke schatting, dient voor rekening van [appellant] te worden gebracht, nu bedoelde onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van diens normschendende handelen.
Enexis heeft haar vordering gebaseerd op de in de hennepkwekerij in het pand aangetroffen verlichting en overige apparaten (overige ventilatoren). Zij heeft het stroomverbruik van deze apparaten vastgesteld. [appellant] heeft de door Enexis gehanteerde gegevens betreffende het aantal apparaten en het stroomverbruik van deze apparaten niet (gemotiveerd) betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Vervolgens heeft Enexis op basis van deze apparaten en hun stroomverbruik het stroomverbruik per kweek berekend. Daarbij heeft Enexis zich voor wat betreft de duur van een kweekperiode, de duur van de belichting en de opslag van 10% vanwege de voorschakelapparatuur gebaseerd op het hiervoor in rechtsoverweging 2.1.5 aangehaalde rapport van BOOM. [appellant] heeft de juistheid van het rapport van BOOM betwist. Hij heeft dat echter in algemene bewoordingen gedaan, zonder te vermelden welke onderdelen van het rapport onjuist zijn. Ook heeft hij niet aangegeven van welke kweekperiode en belichtingsduur wel moet worden uitgegaan en of, en zo ja in hoeverre, rekening moet worden gehouden met een opslag vanwege voorschakelapparatuur. Aldus heeft hij in zijn betwisting de door Enexis gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van het stroomverbruik per kweek onvoldoende weersproken. Het hof zal dan ook van deze uitgangspunten uitgaan.
2.13 Enexis is uitgegaan van vijf kweken. [appellant] heeft dit aantal betwist. Het hof is van oordeel dat Enexis het aantal van vijf kweken, gelet op wat is vastgesteld over de kweekperiode (10 weken) en de periode waarin [appellant] en [X] tot aan de politie-inval over stroom in het pand hebben kunnen beschikken – ruim een jaar – voldoende heeft onderbouwd. Het neemt daarbij in aanmerking dat de aantekening op de kalender in het kantoor (aangehaald in het proces-verbaal van de regiopolitie, vgl. rechtsoverweging 2.1.4) een aanknopingspunt biedt voor de juistheid van de stelling van Enexis dat al in februari 2009 met de hennepkweek is begonnen. In dit verband is van belang dat [appellant] geen andere verklaring heeft gegeven voor de aantekening op de kalender. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat het uitgangspunt van Enexis, dat de hennepkwekerij zonder onderbreking in gebruik is geweest, onjuist is. Dat had wel op zijn weg gelegen, nu hij òf zelf bij de hennepkwekerij betrokken is geweest, òf de aanwezigheid van de hennepkwekerij in het door hem gehuurde pand mogelijk heeft gemaakt, en hij dus in staat is om de stelling van Enexis over het ononderbroken gebruik van de kwekerij gemotiveerd te weerleggen. De slotsom is dat [appellant] ook de stelling van Enexis dat sprake is geweest van vijf kweken onvoldoende heeft weersproken.
2.14 In het licht van hetgeen het hof bij de bespreking van de grief heeft vooropgesteld, kan gelet op wat hiervoor is overwogen bij de berekening van de door Enexis geleden schade worden uitgegaan van de berekening van Enexis van de onttrokken stroom. [appellant] heeft geen kritiek geleverd op het door Enexis gehanteerde tarief voor de stroom, zodat het berekende bedrag van € 9.569,52 toewijsbaar is.
2.15 [appellant] heeft nog bezwaar gemaakt tegen de door Enexis gevorderde kosten van de fraude-inspecteur en de administratiekosten. Het betreft een bedrag van, in totaal, € 532,-. Anders dan [appellant] meent, kunnen ook intern gemaakte bedrijfskosten, in de vorm van door eigen medewerkers aan de zaak bestede tijd, als redelijke kosten ter voorkoming en vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. Hoge Raad 1 juli 1993, NJ 1995, 150). Dat geldt ook voor de administratiekosten die zijn verbonden aan de binnen de schadelijdende organisatie verrichte werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (vgl. Hoge Raad 16 oktober 1998, NJ 1999, 196). Het hof acht, mede gelet op de overgelegde stukken van de fraude-inspecteur, aannemelijk dat binnen de organisatie van Enexis werkzaamheden zijn verricht ter vaststelling van de door Enexis geleden schade. Het door Enexis voor deze werkzaamheden berekende bedrag is redelijk, zodat de bezwaren van [appellant] ongegrond zijn.
2.16 De slotsom is dat de door Enexis berekende schade toewijsbaar is. De grief is dan ook gegrond.
2.17 Grief V, die zich keert tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling heeft geen zelfstandige betekenis. Nu de andere grieven falen, faalt ook deze grief.
2.18 Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd slaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).
3. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Enexis gevallen, op € 666,- aan verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en
H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 april 2013 in bijzijn van de griffier.