Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.013
(zaaknummer rechtbank 123950)
(zaaknummer Hoge Raad 08/04748)
arrest van de eerste kamer van 21 mei 2013
in de zaak na verwijzing van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M. Rijnhart,
tegen:
de naamloze vennootschap
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2010, LJN: BL8297 verwijst het hof naar dat arrest (hierna: het verwijzingsarrest). Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008 (LJN: BG0450) vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in cassatie.
1.2 Het verdere verloop van het geding blijkt uit:
- de memorie na verwijzing met producties aan de kant van [appellant];
- de pleitnota (in de vorm van een memorie van antwoord) aan de zijde van [geïntimeerde];
- het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [appellant];
- de pleitnota (dupliek) aan de zijde van [geïntimeerde].
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
2. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank 's Hertogenbosch in het vonnis van 19 juli 2006 onder 2.1 tot en met 2.3 heeft vastgesteld.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] is geboren op [geboortedatum]. In oktober 1985 is hem een ernstig auto-ongeluk overkomen. In 1989 is aan [appellant] een geldsom van € 265.461,43 (NLG 585.000) uitgekeerd ter zake van smartengeld en verminderd vermogen om arbeid te verrichten als gevolg van het verkeersongeval. [appellant] heeft dit bedrag aanvankelijk bij de Rabobank en later bij Schretlen & Co ondergebracht. In 1990 had [appellant] op aanraden van de Rabobank een kapitaalverzekering afgesloten met expiratiedatum juli 2006. Na een eerste inleg van
€ 22.689, bedroeg de premie van die verzekering circa € 2.200 per jaar. Tussen Schretlen & Co en [appellant] bestond een beleggingsadviesrelatie. Van het vermogen was destijds ongeveer 95% belegd in aandelen en 5% in vastrentende waarden. Begin 1999 verslechterde de communicatie tussen [appellant] en zijn beleggingsadviseur bij Schretlen & Co, waarna [appellant] op 6 augustus 1999 zijn gehele vermogen (een beleggingsportefeuille ter waarde van € 478.465) heeft overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [geïntimeerde]. Naar aanleiding van een op 20 juli 1999 gehouden intakegesprek heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 juli 1999 aan [appellant] een beleggingsvoorstel gedaan. [geïntimeerde] vermeldt in deze brief onder meer dat zij bij haar advisering uitgaat van een dynamisch risicoprofiel, dat [appellant] een inkomen per maand van NLG 2.000 wenst, dat een actieve advisering gewenst is en dat [appellant] zo veel mogelijk in aandelen wenst te beleggen. [geïntimeerde] stelt voorts een verdeling van 6% in obligaties en 94% in aandelen voor. Ten aanzien van de inkomenswens van NLG 2.000 per maand vermeldt [geïntimeerde] dat de dividendinkomsten onvoldoende zijn om hierin te voorzien en dat dit betekent dat met enige regelmaat geld uit de vermogensgroei zal worden onttrokken. Op 12 augustus 1999 zijn [appellant] en [geïntimeerde] een Optieovereenkomst AEX (AEX-Optiebeurs) aangegaan. Ook de beleggingsportefeuille die [appellant] bij Schretlen & Co had aangehouden bevatte optieposities. Eind februari 2000 bedroeg de waarde van de beleggingsportefeuille ongeveer € 553.000. In oktober 2000 heeft [appellant] een huis gekocht. [geïntimeerde] heeft een aflossingsvrije hypotheek verstrekt van € 136.134 met maandelijkse lasten van circa € 700.
Aanvankelijk was mevrouw [A] (hierna: [A]) de beleggingsadviseur van [appellant]. Nadat [appellant] eind 2000 het vertrouwen in [A] had opgezegd, heeft [geïntimeerde] in januari 2001 de heer [B] (hierna: [B]) als beleggingsadviseur van [appellant] aangewezen. Op 31 oktober 2002 is de beleggingsportefeuille op verzoek van [appellant] geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg toen € 105.878. De waardedaling was niet uitsluitend het gevolg van een waardevermindering van de portefeuille. [appellant] had ook diverse onttrekkingen gedaan. Op 15 december 2003 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een brief verzonden met als onderwerp "Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur".
3.2 De rechtbank heeft, samengevat, de vordering tot schadevergoeding van [appellant], gebaseerd op een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellant], afgewezen, omdat [appellant] over de gebrekkige prestaties van [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd - als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro - heeft geprotesteerd. Aan de beoordeling of sprake is van een schending van de zorgplicht door [geïntimeerde] is de rechtbank daardoor niet meer toegekomen. In hoger beroep heeft het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 5 augustus 2008 het bestreden vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof 's-Hertogenbosch vernietigd.
3.3 Na verwijzing heeft [appellant] grief 3 tegen het bestreden vonnis niet gehandhaafd, zodat thans nog zeven (hernummerde) grieven ter beoordeling voorliggen. De grieven 1 tot en met 5 richten zich alle, samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank dat door eerst bij brief van 15 december 2003 [geïntimeerde] op de hoogte te brengen van zijn concrete bezwaren tegen de wijze van advisering van [A], [appellant] - gelet op artikel 6:89 BW Pro- niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de in zijn ogen gebrekkige prestaties van [geïntimeerde]. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij aan de beoordeling of sprake is van schending van de zorgplicht niet meer toekomt. Grief 7 keert zich tegen de kostenveroordeling van [appellant]. De zeven grieven leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor.
3.4 [appellant] stelt dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht jegens hem heeft voldaan door, samengevat, geen deugdelijk risicoprofiel op te stellen en/of te actualiseren dat paste bij zijn beleggingsdoelstellingen, door ten aanzien van een groot deel van de adviezen niet te adviseren zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mag worden, door hem niet dan wel onvoldoende te wijzen op de risico's van beleggen in aandelen en opties en door hem niet te waarschuwen dat zijn (toekomstige) inkomen gevaar liep vanwege de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
3.5 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties.
3.6 Het opstellen van het risicoprofiel heeft tot doel dat de bank een zodanig beeld krijgt van haar cliënt dat zij haar advisering kan afstemmen op, samengevat, de financiële positie en de beleggingsdoelstelling en -uitgangspunten. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij op de hoogte was van de inkomens- en vermogenspositie van [appellant], nu dat uitgebreid aan de orde was gekomen bij het intakegesprek. Het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 geeft echter niet een volledig beeld van financiële positie van [appellant] op dat moment. Zo is niet vermeld dat [appellant] een tijdelijke uitkering voor jonggehandicapten (een GAK-Wajong uitkering) ontving, die in februari 2000 zou eindigen. De hoogte van deze uitkering bedroeg € 683,57 bruto per maand, zijnde 70% van het minimumloon voor gehandicapte jongeren zonder arbeidsverleden. Ook is niet opgenomen dat in juli 2006 een kapitaalverzekering ter waarde van € 115.000 zou expireren en dat [appellant] tot die datum jaarlijks een bedrag van € 2.200 aan premie diende te betalen. [geïntimeerde] heeft niet in voldoende mate gesteld dat deze aspecten mondeling zijn besproken dan wel een rol hebben gespeeld bij het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999.
De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] een betaalde baan voor vier dagen per week zou hebben met een jaarlijks netto inkomen van € 10.800, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Uit de brief van 27 juli 1999 blijkt in ieder geval niet dat [geïntimeerde] van deze door haar gestelde inkomensbron is uitgegaan. [appellant] heeft bovendien bij schriftelijk pleidooi onweersproken gesteld dat hij ten tijde van het intakegesprek vrijwilligerswerk deed en eerst na het intakegesprek slechts korte tijd een betaalde baan heeft gehad. Eveneens heeft [geïntimeerde] in voldoende mate weersproken dat [appellant] in 2000 van zijn vader een eenmalige belastingvrije schenking van € 3.877 heeft ontvangen en dat de brieven van 24 juni 2002, 4 juli 2002 en 4 oktober 2002 van [geïntimeerde] er zelf blijk van geven, dat zij niet van een jaarlijkse schenking uitging. Hiermee staat vast dat bij het opstellen van het risicoprofiel in 1999 ook niet met eventuele schenkingen rekening is gehouden, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Dat [appellant] vanaf 2001 inkomsten verwierf door het verhuren van een kamer voor ongeveer € 272 per maand en dat hij (mogelijk) inkomsten verwierf uit het bedrag van € 22.689 waarmee hij, nadat hij dit bedrag in september 2000 aan het bij [geïntimeerde] aangehouden vermogen had onttrokken, bij Alex was gaan beleggen, zijn factoren die van belang kunnen zijn bij de noodzaak om het bestaande risicoprofiel aan te passen. Bij het opstellen van het risicoprofiel in 1999 speelden deze factoren nog geen rol.
3.7 Volgens [geïntimeerde] was het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 gericht op vermogensgroei en het genereren van inkomen. Uit de portefeuille diende een inkomen van NLG 2.000 per maand te worden gegenereerd. Uit de brief blijkt voorts dat toen al bij [geïntimeerde] bekend was dat de dividendinkomsten van de overgedragen beleggingsportefeuille daarin niet konden voorzien. Daarnaast had [appellant] tot 2006 jaarlijks een bedrag van ongeveer € 2.200 nodig om de premie van zijn kapitaalverzekering te kunnen voldoen. [appellant] heeft gesteld dat gelet op deze inkomensbehoefte [geïntimeerde] hem een defensieve tot zeer defensieve beleggingsportefeuille had dienen te adviseren. [geïntimeerde] heeft daar tegenover gesteld dat [appellant] bij Schretlen & Co grotendeels zijn beleggingsstrategie zelf bepaalde en het risicoprofiel van de beleggingsportefeuille die [appellant] van Schretlen & Co had laten overboeken ook blijk gaf van een offensieve wijze van beleggen. Bovendien had [appellant] al geruime tijd ervaring met beleggen bij Schretlen & Co, zodat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat hij daartoe in staat was terwijl bovendien in een beleggingsadviesrelatie de belegger de eindverantwoordelijkheid heeft voor zijn beslissingen.
3.8 Naar het oordeel van het hof ontslaat het gegeven, dat de portefeuille die [appellant] bij Schretlen & Co had aangehouden en had laten overboeken naar [geïntimeerde] een vergelijkbaar risicoprofiel had, [geïntimeerde] niet van haar verplichting om zich er voldoende van te vergewissen of het voorstel van 27 juli 1999 voor [appellant] (nog steeds) aansloot bij zijn financiële positie en de beleggingsdoelstelling- en uitgangspunten van dat moment. Uit het voorgaande volgt reeds dat [geïntimeerde] het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 ten aanzien van inkomsten en verplichtingen van [appellant] onvolledig was. Zo is bijvoorbeeld de (tijdelijke) uitkering voor jonggehandicapten niet terug te vinden in het risicoprofiel. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] bij het opstellen van het risicoprofiel zich een goed beeld heeft gevormd van de arbeidskansen van [appellant] en een daarmee eventueel te verwerven inkomen. Dit terwijl [geïntimeerde] heeft erkend dat zij wist dat [appellant] op jeugdige leeftijd een auto-ongeval had gehad en dat hij naar aanleiding daarvan een (forse) uitkering had ontvangen.
Ook is niet doorslaggevend of [appellant] al jaren met Schretlen & Co een beleggingsadviesrelatie had onderhouden en hij kennelijk de ontwikkelingen op de aandelenmarkt nauwlettend volgde. Dat [appellant] bekend was met de risico's van beleggen ontslaat [geïntimeerde] niet van haar verplichting om te verifiëren of [appellant] de consequenties van het voorgestelde risicoprofiel ten volle doorgrondde. Dat [appellant] ondanks dat hij actief de marktontwikkelingen volgde, kennelijk onzeker was over zijn beleggingskeuzes blijkt ook juist uit zijn wens voor een actieve advisering, zoals [geïntimeerde] ook in het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 als een van de uitgangspunten voor haar advisering heeft opgenomen. Ook hierin had [geïntimeerde] een aanknopingspunt moeten vinden om zich over de achtergrond van deze wens te laten informeren. Tegen deze achtergrond had [geïntimeerde] niet kunnen en mogen vertrouwen, zoals door haar is aangevoerd, dat door het uitblijven van enige reactie van [appellant] op het voorstel van 27 juli 1999 [appellant] in voldoende mate de risico's van het voorstel overzag en daarmee akkoord ging. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] in onvoldoende mate betwist dat het door haar opgestelde dynamische risicoprofiel, dat voor 96% uit aandelen bestond, voor [appellant] geen passend profiel was en dat, gelet op de financiële omstandigheden van [appellant] en gelet op zijn beleggingsdoelstelling, een aanzienlijk defensiever profiel was aangewezen.
3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] reeds bij aanvang van de relatie met [appellant] niet aan haar zorgplicht heeft gedaan door geen passend risicoprofiel op te stellen. Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] is tekort geschoten in haar beleggingsadviezen kan daarvan niet los worden gezien. Bij de bepaling van de schade (zie hierna) zal dan ook uitgegaan moeten worden van een risicoprofiel dat [geïntimeerde] bij aanvang had moeten opstellen en gedurende de relatie - zo nodig - had dienen te actualiseren.
3.10 De vraag die thans beantwoord dient te worden is of [appellant] over het niet passende risicoprofiel tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro, dat ook van toepassing is op beleggingsadviesrelaties, bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het in artikel 6:89 BW Pro bedoelde protest is vormvrij. De ratio van deze bepaling is erin gelegen dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt, en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, hij dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. De vraag of het protest binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijk factor, maar is niet doorslaggevend. Op het nadeelvereiste bij de schuldenaar zal het hof verderop ingaan.
3.11 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de onder 3.5 genoemde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW Pro een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.
De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dit geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden.
Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW Pro binnen bekwame tijd te protesteren.
Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW Pro gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken, door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (zie HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 en LJN: BX7195).
3.12 Het hof neemt bij de beoordeling of [appellant] tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro heeft geprotesteerd onder meer het volgende in aanmerking.
In het gespreksverslag van 26 mei 2000 dat is opgesteld door [A] is het volgende opgenomen:
"[appellant] ([appellant], hof) en vader [appellant] ontvangen op kantoor Arnhem. Men wil spreken over de performance van de portefeuille. [appellant] is enigszins teleurgesteld over de ontwikkelingen van de technologie in z'n portefeuille, dit zorgt voor een negatief resultaat de laatste weken terwijl de zaken er al veel positiever voor gestaan hebben. [appellant] volgt op dagbasis via internet de ontwikkeling van z'n portefeuille en maakt zich nu toch wel zorgen. Vader vraagt zich af wat de oorspronkelijk gemaakte afspraken over de portefeuille zijn en wat de verklaring is voor het slechte rendement. (…) [appellant] doorziet niet goed wat de consequenties zijn van het aangaan van bepaalde posities; hij kijkt meer naar de investering op het moment van aangaan of de hoogte van de premies die optieposities opleveren. Vader ziet meer in een defensievere portefeuille (zoals oorspronkelijk in het advies opgesteld) en beleggingsfondsen (…) en misschien zelfs wel obligaties. (…) Gemaakte afspraken: voorzichtiger beleggen, [appellant] meer op risico's wijzen, nadrukkelijker sturen in het beleid, percentage technologie in de gaten houden. Diverse mutaties om portefeuille in evenwicht te brengen. (…)".
Op 13 november 2000 schrijft [appellant] in een e-mail gericht aan [A] onder meer:
"Mijn voorstel is zo snel mogelijk uit deze riskante technologie sector te stappen, desnoods met verlies. (…) Hoe moeten we deze tech-sector afbouwen?".
In het gespreksverslag van 11 december 2000 heeft [A] onder meer het volgende opgenomen:
"Na aankoop van z'n woning heeft [appellant] [appellant] [c] (account manager van [appellant] bij [geïntimeerde], hof) verzocht om een afspraak te maken inzake het beleggingsbeleid en het rendement. (…) Uiteindelijk bleek z'n ontevredenheid over het beleggingsresultaat niet zo groot dan wij in eerste instantie dachten. De technologie staat inmiddels ook weer op een hoger niveau dan op het moment dat de afspraak gemaakt werd. (…) Probleem is dat [appellant] zijn schuldpositie op z'n huis als behoorlijk hoog ervaart en zich zorgen maakt of hij de maandlast wel kan betalen. Afgesproken dat er circa € 65.000,= in obligaties belegd zal worden. Samen met de jaarlijkse schenking die hij van vader ontvangt is dit voldoende om de maandlast te kunnen betalen. De rest van de portefeuille zal belegd worden in degelijke (beleggings)fondsen. Het belang in de technologie zal afgebouwd worden. Wel wil [appellant] doorgaan met de optieconstructies (…) op kwaliteitsaandelen. Over het fenomeen van 'timing' is uitgebreid gesproken; naarmate de beleggingshorizon langer wordt, neemt het belang van de timing af. Enerzijds wenst [appellant] een portefeuille met een hoge mate van zekerheid, anderzijds wil hij van tijd tot tijd een 'ritje' maken om iets extra's te verdienen. (…) Nogmaals benadrukt dat een schuld van NLG 300.000,= op een totaal vermogen van NLG 1.300.000,= (portefeuille plus woning) hem niet in de problemen zal brengen. Met enige aarzeling neemt hij dit van ons aan."
In het eerste gespreksverslag van [B] (23 januari 2001) is onder meer vermeld:
"Strategisch beleid; toewerken naar een belegging van € 65.000 in obligaties, zodat tesamen met jaarlijkse storting van pa (8.000) ruim voldoende beschikbaar is om hypotheekrente te betalen. Checken bij [c] of rest inkomen in voldoende mate geregeld is. [appellant] blijkt kamer voor ƒ 500 pmnd te verhuren. Daarnaast heeft hij een uitkering/inkomen van ƒ 13000 p/mnd (bedoeld zal zijn ƒ 1.300, hof). Ik heb hem geadviseerd voorlopig geen korte termijn optiestrategieeen te adviseren. Wel op lange termijn (…). Om margin (huidige margin tov dekking bedraagt 25%) niet al te veel op te laten lopen, heb ik aangegeven eerst posities te sluiten voor nieuwe worden ingenomen."
In het gespreksverslag van 3 september 2001 heeft [B] onder meer het volgende opgenomen:
"We hebben hem duidelijk kunnen maken dat de behoefte speculatief te beleggen en het zekerheidsmotief wat inkomsten betreft niet met elkaar te combineren is. Inmiddels, mede gezien de huidige ontwikkelingen, wordt hij rustiger en heeft hij toegezegd een inkomens- en uitgavenbehoefte in een overzicht te zetten. Mogelijk dat het beleggingsbeleid daarop aangepast kan worden."
In de brief van 24 juni 2002 van [B] aan [appellant], verstuurd naar aanleiding van een onderhoud op 18 juni 2002, zijn de uitgangspunten voor de advisering in vergelijking met het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 aangepast. Gerefereerd wordt aan een defensief/neutraal risicoprofiel, waarbij een verdeling van 60% in vastrentende waarden en 40% in zakelijke waarden wordt voorgesteld.
Op 25 juni 2002 stuurt [appellant] een uitvoerige e-mail aan [B], waarin hij zich beklaagt over de adviezen van [A] en de wijze waarop zij daarover met hem communiceerde. Voorts schrijft [appellant] onder meer:
"Sorry voor dit lange zeurverhaal, maar ik moest mijn verhaal kwijt. Het brandt in me, ik schrik ervan wakker, wat een eindeloze teleurstelling. (…) Mijn ervaring is, je adviezen zijn vaak goed, je weet meer en actueler dan ik op afstand kan, maar als je dus een idee hebt (…), dan zou ik daar graag meer motieven bij horen. (Ik noem: Je advies helemaal in het begin om meer obligaties in portefeuille te nemen. Want inderdaad, meer dan koers-stijging heb ik zekerheid en vooral inkomsten nodig."
Bij brief van 4 juli 2002 schrijft [B] aan [appellant] onder meer:
"Op 24 juni 2002 hebben wij met u gesproken over het bepalen van uw risicoprofiel (…). Mede op basis van de volgende door u verschafte gegevens komen wij voor de (…) geadministreerde portefeuille tot risicoprofiel neutraal (…). Bij risicoprofiel neutraal hoort een normweging van 50% in vastrentende waarden en liquiditeiten en van 50% in zakelijke waarden zoals aandelen, onroerend goed fondsen en garantieproducten. Wij hebben geconstateerd dat de actuele samenstelling van uw portefeuille aanzienlijk afwijkt van de uitgangspunten zoals die door u werden benoemd in voormeld gesprek. Wij zullen op korte termijn contact met u opnemen teneinde u te adviseren over de wijze waarop uw portefeuille meer in lijn met uw risicoprofiel kan worden gebracht."
Op 5 oktober 2002 stuurt [appellant] aan [B] een e-mail waarin hij onder meer schrijft:
"Ik had eerder naar je suggestie moeten luisteren (meer obligaties in portefeuille nemen), dat was toen en nu wijsheid. Maar toen vond ik dat mijn vermogen al te veel was gezakt, je weet wel waarom. 't Blijft onvoorstelbaar… Ik kan er geen vrede mee hebben."
Bij brief van 17 oktober 2002 schrijft [B] aan [appellant] onder meer:
"Om de doelstelling van aanvullend inkomen nu èn in de toekomst te kunnen verwezenlijken hebben wij op 7 oktober, in overleg met u, besloten uw aandelen- en optieposities te sluiten, teneinde uw beleggingen meer in lijn te brengen met uw defensieve risicoprofiel (zie ons schrijven van 4 oktober 2002). (…)".
3.13 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], in het licht van haar zorgplicht, had dienen te verifiëren of de door [appellant] reeds vanaf mei 2000 geuite zorgen louter te maken hadden met tegenvallende rendementen of verliezen dan wel of die zorgen mogelijk in relatie stonden met het als basis voor de beleggingsadviezen gehanteerde risicoprofiel. In de gespreksverslagen en e-mails komt immers ook meerdere malen tot uiting dat [appellant] zich zorgen maakt over zijn inkomen. Ook heeft [geïntimeerde] niet in voldoende mate toegelicht of [A], nadat zij in haar verslag van 26 mei 2000 had gerefereerd aan een defensieve portefeuille "zoals oorspronkelijk in het advies opgesteld" enige actie heeft ondernomen om te onderzoeken of de onvrede van [appellant] verband hield met het geadviseerde risicoprofiel. Dit terwijl het beleggingsvoorstel van 27 juli 1999 juist alles behalve defensief van karakter (6% in obligaties en 94% in aandelen) was en door [geïntimeerde] als "dynamisch" was gekwalificeerd.
Zoals hiervoor is overwogen, behoefde [appellant] niet zonder meer op de hoogte te zijn van het bestaan van de onder 3.5 genoemde zorgplicht van [geïntimeerde], terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte was, in beginsel ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] die zorgplicht jegens hem naleefde. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van [geïntimeerde] die [appellant] zonder meer behoorde op te merken. Dat [appellant] dus tijdens de gesprekken, naar aanleiding waarvan de verslagen zijn gemaakt, en in zijn e-mails niet met zoveel woorden heeft geklaagd over het door [geïntimeerde] opgestelde risicoprofiel - dat de basis vormt voor de beleggingsadviezen van [geïntimeerde] - kan dan ook niet aan hem worden tegengeworpen.
3.14 Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] heeft geadviseerd om meer defensief te gaan beleggen en dat [appellant] kennelijk aanvankelijk niet heeft willen meewerken aan wijziging van zijn portefeuille. Niet gesteld of gebleken is immers dat het [appellant] in voldoende mate duidelijk was gemaakt, dan wel dat hij dit zich in voldoende mate realiseerde, welke risico's hij reeds bij aanvang liep met de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille afgezet tegen zijn oorspronkelijke, niet door [geïntimeerde] betwiste, wensen van vermogensgroei én het genereren van inkomsten. Hieraan doet ook niet af dat [appellant], zoals uit de stukken blijkt, zeer nauwkeurig de koersen in de gaten hield en zich er wel van bewust was dat met beleggen ook verliezen konden worden geleden. Dit hoeft echter niet zonder meer te betekenen dat [appellant] zich voldoende bewust was dat het risicoprofiel niet aansloot bij zijn financiële positie en de beleggingsdoelstelling en -uitgangspunten. Ook hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over de aard van de relatie brengt hierin geen verandering. Juist mag zijn dat de rol van de bank bij een beleggingsadviesrelatie een andere is dat bij een vermogensbeheerrelatie en dat bij een beleggingsadviesrelatie de cliënt, in beginsel, de opdracht tot uitvoering van aan- en verkopen geeft. Uit de overgelegde gespreksverslagen, brieven en e-mails volgt ook dat [geïntimeerde] [appellant] meerdere keren heeft afgeraden om bepaalde (risicovolle) transacties uit te voeren en dat [appellant] dit advies niet altijd heeft gevolgd. Dit laat echter onverlet dat ook die - als zodanig niet zonder meer als onzorgvuldig te kwalificeren - adviezen hun oorsprong vonden in een niet passend risicoprofiel, waardoor het kon voorkomen dat adviezen (ook negatieve) werden gegeven over producten die bij een juist risicoprofiel van het begin af aan geen deel hadden mogen uitmaken van de beleggingsportefeuille van [appellant], zoals de opties.
3.15 De conclusie van al het voorgaande is dat [appellant] tijdig, in de zin van artikel 6:89 BW Pro, bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd over de tekortkoming van [geïntimeerde] in het door haar in 1999 opgestelde en nadien onvoldoende bijgestelde risicoprofiel. Deze tekortkoming in haar zorgplicht is aan [geïntimeerde] toerekenbaar.
3.16 [geïntimeerde] heeft zich beroepen op artikel 21 lid 1 van Pro de Voorwaarden voor de Effectendienstverlening bij [geïntimeerde], waarvan de eerste volzin luidt:
"Indien Cliënt ontevreden is over de effectendienstverlening (…), kan Cliënt een klacht indienen bij de Bank, mits tussen het handelen of nalaten van de Bank (…), waartegen de klacht zich richt dan wel het moment waarop Cliënt redelijkerwijs van zodanig handelen of nalaten had kunnen kennisnemen, en het indienen van de klacht niet één jaar of meer is verstreken."
[geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd dat de eerder door [appellant] geuite onvrede betrekking had op het initiële of latere risicoprofiel, zodat de aanvang van de termijn van een jaar niet kan worden vastgesteld. Daarnaast geldt dat artikel 21 voorziet Pro in een interne klachtenbehandeling, terwijl niet uit de algemene voorwaarden blijkt dat een gerechtelijk geschil in de zin van artikel 22 pas Pro kan worden aanhangig gemaakt indien de klachtenprocedure is doorlopen.
[geïntimeerde] heeft zich verder beroepen op artikel 13 van Pro de Algemene Voorwaarden [geïntimeerde], waarvan de eerste volzin luidt:
"Indien de cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen 12 maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd."
Op de hier veronderstelde goedkeuring mocht [geïntimeerde] echter niet vertrouwen in een geval waarin zij er ernstig rekening mee moest houden dat de cliënt het aan hem toegekende risicoprofiel niet voldoende zou doorgronden. Beide verweren worden daarom verworpen.
3.17 Ook indien veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, [appellant] pas bij inleidende dagvaarding op 3 maart 2005 heeft geklaagd over de onjuistheid van het beleggingsprofiel en [geïntimeerde] dit niet uit de gespreksverslagen, de e-mails en de brief van 15 december 2003 van [appellant] had kunnen en hoeven opmaken, is het hof van oordeel dat [appellant] tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro heeft geprotesteerd. Naar onder 3.11 is overwogen, rustte op [appellant] pas op grond van artikel 6:89 BW Pro een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] de zorgplicht jegens hem had nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte was en gerede aanleiding had te veronderstellen dat de bank daarin kon zijn tekortgeschoten. Hierbij geldt dat het tegenvallende rendement van de portefeuille, wat na februari 2000 tot aan de liquidatie van de portefeuille van [appellant] het geval was, niet zonder meer wijst op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [appellant] dan ook in beginsel geen reden voor onderzoek te zijn.
3.18 Het hof stelt vast dat [appellant] kennelijk eerst in 2003 een gerede aanleiding zag om te veronderstellen dat [geïntimeerde] in haar zorgplicht was tekortgeschoten. Dit volgt uit het volgende. In het gespreksverslag van 18 augustus 2003 van (onder meer) [B] is opgenomen:
"Hij deelt ons mede dat hij overweegt vL verantwoordelijk te stellen en een brief te sturen (misschien helpt een goede vriend die advocaat is hem met het schrijven van een brief)."
In de brief van 15 december 2003 aan [geïntimeerde] vermeldt [appellant] onder meer:
"Ik eis dan ook een schadevergoeding voor de geleden adviezen ten tijde dat ik mevrouw [A] als adviseur had, alsook de verliezen nadien, doordat mijn vertrouwen in de bank volledig verdwenen was. Ik ben volstrekt afhankelijk van mijn vermogen en heb een enorme achterstand qua pensioen opbouw als ik eenmaal aan het werk kan. Ik doe mijn uiterste best om alsnog aan een waardige baan te kunnen komen, voorheen door in het reïntegratie-circuit actief te zijn, nu door me weer druk op de studie te storten."
Vervolgens heeft [appellant] nader juridisch advies ingewonnen, hetgeen heeft geresulteerd in het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 3 maart 2005, waarin [appellant] zich erop beroept dat [geïntimeerde] jegens hem is tekortgeschoten ten aanzien van, samengevat, het opstellen van het risicoprofiel in 1999 en de daarop gebaseerde advisering. Zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [appellant] in het najaar van 2003 bekend was geraakt dat [geïntimeerde] hem in 1999 een niet passend risicoprofiel had geadviseerd en dit eerst in 2005 bij inleidende dagvaarding aan [geïntimeerde] in concrete bewoordingen heeft tegengeworpen, dan nog heeft [appellant] tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro geprotesteerd. Hierbij acht het hof van belang dat door dit tijdsverloop de mogelijkheden van [geïntimeerde] om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken niet zijn aangetast. De beleggingsportefeuille van [appellant] was immers op 31 oktober 2002 reeds geliquideerd. Hierdoor bestond reeds sinds die datum geen gelegenheid meer voor schadebeperkende maatregelen door [geïntimeerde].
3.19 De voorgaande leidt er toe dat de grieven 1 tot en met 6 slagen. Het brengt voorts mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat [geïntimeerde] bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie heeft nagelaten een passend risicoprofiel op te stellen en het risicoprofiel gedurende de relatie - zo nodig - te actualiseren.
3.20 [appellant] heeft (primair) als schade gevorderd een bedrag van € 223.648,50, zijnde het verschil tussen het eindvermogen en het beginvermogen, gecorrigeerd met de door [appellant] aan het vermogen gedane onttrekkingen en te vermeerderen met de wettelijke rente. [appellant] heeft gesteld dat hij in dezelfde positie wil komen te verkeren voordat [geïntimeerde] aanving met adviseren en om die reden de waardedaling van zijn vermogen vordert. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt.
3.21 Het hof stelt vast dat [appellant] weliswaar heeft gevorderd om in de situatie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht, maar [appellant] heeft geen vordering tot vernietiging van de beleggingsadvies-overeenkomst ingesteld. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hem een niet passend risicoprofiel is geadviseerd. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] door dit niet passende risicoprofiel te adviseren, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellant]. Voor de berekening van de schade dient [appellant] derhalve in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder deze tekortkoming. Hierbij dient van de hypothetische situatie te worden uitgegaan dat [appellant] bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie in 1999 een passend risicoprofiel was geadviseerd op grond waarvan vervolgens de advisering inzake zijn beleggingsportefeuille zou hebben plaatsgevonden. Voor vergoeding komt derhalve in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille indien advisering had plaatsgevonden op grond van een passend risicoprofiel bij liquidatie van de portefeuille op 31 oktober 2002 en de waarde die de beleggingsportefeuille thans bij liquidatie op 31 oktober 2002 heeft opgebracht (€ 105.878). Het hof merkt hierbij terzijde op, dat het - gelet op de ontwikkelingen op de beurs in die periode - voor de hand ligt dat [appellant] ook in het geval dat van aanvang af op grond van een voor hem passend beleggingsprofiel zou zijn geadviseerd, desondanks toch verlies zou hebben geleden.
3.22 Het hof wil ingelicht worden over de vraag welk risicoprofiel voor [appellant] passend was op grond van de in 1999 bestaande situatie inzake zijn financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen, en vervolgens over de vraag welke waarde de beleggingsportefeuille zou hebben gehad indien bij aanvang van de relatie uitgegaan was van dat profiel. Hierbij dient tevens rekening te worden gehouden met mogelijk noodzakelijke aanpassingen van het aanvangsrisicoprofiel op basis van opgetreden wijzigingen in de inkomenspositie of doelstellingen van [appellant] in die periode, zoals de aankoop van een woning in 2000, de eenmalige schenking, tijdelijke inkomsten uit arbeid en huurinkomsten. Tot de zorgplicht van [geïntimeerde] behoort immers ook het actualiseren van het risicoprofiel. Het hof merkt in dit verband nog op dat uit de gespreksverslagen van [A] slechts kan worden afgeleid dat zij [appellant] adviseerde om meer defensief te gaan beleggen. Een en ander laat onverlet dat het risicoprofiel dat als vertrekpunt heeft gediend voor de advisering door [geïntimeerde] van het begin af aan onjuist is geweest. Voorts is niet gesteld of gebleken dat het advies van [A] tot een voor [appellant] kenbare wijziging van zijn in 1999 opgestelde risicoprofiel heeft geleid en op welke wijze aan deze geadviseerde wijziging uitvoering is gegeven. Eerst uit de brief van 24 juni 2002 van [B] volgt dat aan [appellant] een concreet voorstel voor een gewijzigd risicoprofiel is gedaan. In hoeverre dit geadviseerde defensief/neutrale risicoprofiel als een passend risicoprofiel kan worden beschouwd, zal moeten worden onderzocht. Tegen die achtergrond zal het hof nader oordelen over het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op artikel 6:101 BW Pro.
3.23 Het hof overweegt voor de kwesties onder 3.21 en 3.22 een deskundige te benoemen. Aan deze deskundige zal gevraagd worden om bovengestelde vragen te beantwoorden, waarbij de deskundige (vanzelfsprekend) mede in aanmerking dient te nemen de marktontwikkelingen die zich in de periode waarin [appellant] de beleggingsportefeuille bij [geïntimeerde] heeft aangehouden, hebben voorgedaan en de onttrekkingen die [appellant] in de periode tot liquidatie heeft gedaan.
3.24 Eerst zal het hof - mede met het oog op beperking van verdere kosten - een (meervoudige) comparitie van partijen gelasten. Het hof wil tijdens deze comparitie onder meer met partijen bespreken welke vragen precies aan de deskundige gesteld dienen te worden. Het hof verzoekt partijen om uiterlijk veertien dagen voor de te bepalen zittingsdatum een opgave te doen over de persoon van de te benoemen deskundige. Tevens kunnen partijen opgave doen van de vragen die, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, aan de deskundige kunnen worden gesteld. De comparitie zal tevens benut worden om te bezien of partijen het alsnog eens kunnen worden, waarbij het hof van belang acht dat deze zaak thans een duur kent van ruim acht jaar.
3.25 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
- bepaalt dat [appellant] en [geïntimeerde], die dient te zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.24 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
- bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli, augustus, september en oktober 2013 zullen opgeven op de roldatum 4 juni 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
- bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
- bepaalt dat indien één van partijen stukken in het geding wenst te brengen deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.