Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.383/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 175408/HA ZA 10-1217)
arrest van de tweede kamer van 28 mei 2013
in de zaak van
Publicfacilities B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Publicfacilities,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens te ‘s-Gravenhage,
tegen
Gemeente Steenwijkerland,
gevestigd te Steenwijk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis dat de rechtbank Zwolle-Lelystad op 29 juni 2011 heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2011,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in het incidentele appel.
2.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3. De vordering in hoger beroep van Publicfacilities luidt:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 juni 2011 te vernietigen met toewijzing aan Publicfacilities van het oorspronkelijk gevorderde en veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instantiën."
2.4. De conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel luidt:
"De vorderingen van appellante dienen afgewezen te worden met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest."
2.5. De conclusie van de memorie van grieven in incidenteel appel luidt:
"Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 29 juni 2011 behoort vernietigd te worden voor zover het betreft de toewijzing aan geïntimeerde van het bedrag van € 19.754,- en de wettelijke rente daarover. Bij uitvoerbaar verklaard arrest dient geïntimeerde veroordeeld te worden tot terugbetaling aan appellante van een bedrag van € 15.099,19, te vermeerderen met rente vanaf 29 juni 2011, met veroordeling van appellante in de proceskosten in beide instanties."
2.6. De conclusie van de memorie van antwoord in het incidentele appel luidt:
"de vorderingen van appellante af te wijzen met veroordeling van appellante in de kosten van het incidentele appel."
2.7 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De feiten
3.1. De rechtbank heeft onder 2. (2.1. tot en met 2.7.) feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling is geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Tezamen met hetgeen overigens in hoger beroep is komen vast staan, komen deze feiten op het volgende neer.
3.1.1. Tussen Publicfacilities en de gemeente zijn, voor zover relevant, de volgende overeenkomsten gesloten:
(a) de overeenkomst M 7000104 van 1 april 2008, betreffende de terbeschikkingstelling van inbraaksignaleringssystemen en brandmeldsystemen, cluster 1 (met name openbaar onderwijs);
(b) de overeenkomst M 7000105 van 25 juni 2008, betreffende de terbeschikkingstelling van inbraaksignaleringssystemen en brandmeldsystemen, cluster 2 (met name bijzonder onderwijs);
(c) de overeenkomst betreffende gebruiksvergunningen zoals neergelegd in de brief van de gemeente 9 juli 2007.
3.1.2. De onder (a) en (b) genoemde overeenkomsten hebben betrekking op de aanleg van zogenaamde ‘schadebeperkende maatregelen’ (door partijen ook wel 'meeneembeperkende' maatregelen genoemd) in circa 40 schoolgebouwen. De onder (c) genoemde overeenkomst ziet op maatregelen ter zake van de zogenaamde ‘gebruiksvergunningen’ in circa 106 gebouwen.
3.1.3. De schriftelijke, getekende, opdrachtbevestigingen ter zake van de onder (a) en (b) genoemde overeenkomsten dateren van 16 juli 2007 respectievelijk 5 december 2007. In artikel 5.1. van die opdrachtbevestigingen is onder meer het volgende vermeld:
"Op dit werk en de onderdelen, zoals in dit bestek beschreven, zijn de Algemene verkoopvoorwaarden van School Alert B.V. onder de naam Publicsafety van toepassing. Deze verkoopvoorwaarden zijn als bijlage 1 bijgevoegd."
Voorts is in artikel 5.4. vermeld, voor zover van belang:
"Minderwerk is van toepassing op die onderdelen, die niet worden uitgevoerd en wel deel uitmaken van de opdracht. Evenredig aan hetgeen er niet wordt uitgevoerd, zal het minderwerk worden verrekend."
3.1.4. In de onder (a) en (b) vermelde overeenkomsten is bepaald (in artikel 14.1) dat van toepassing zijn de algemene verkoop-, leverings-en betalingsvoorwaarden van Publicfacilities (hierna: de AV). Die AV van Publicfacilities vermelden in artikel 5.1.:
"De klant is niet bevoegd vorderingen op Publicfacilities te verrekenen met vorderingen van Publicfacilities op de klant."
3.1.5. Met betrekking tot de onder (c) genoemde overeenkomst vermeldt de brief van de gemeente van 9 juli 2007 onder meer het volgende:
"Hierbij verstrek ik u opdracht voor het adviseren en begeleiden en coördineren van de werkzaamheden voor het verlenen van de gebruiksvergunningen ten behoeve van ongeveer 106 stuks gebruiksvergunning plichtige gebouwen binnen de gemeente Steenwijkerland.
De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd, zoals vermeld in uw aanbieding met bijbehorende planning van 25 juni 2007 en de aan u verstrekte omschrijving opgesteld door de gemeente Steenwijkerland gedateerd maart 2007.
(…)
Op deze opdracht zijn de voorwaarden van toepassing, zoals omschreven in de DNR 2005 met uitzondering van hoofdstuk 11 (…)."
3.1.6. De in de brief van de gemeente van 9 juli 2007 genoemde ‘omschrijving’ van maart 2007 bevat onder meer het volgende:
"Omschrijving project
De gemeente Steenwijkerland heeft het voornemen om 106 stuks gebruiksvergunning plichtige gebouwen, welke in gemeentelijk eigendom zijn, te voorzien van een gebruiksvergunning. De eigendommen hebben betrekking op dorpshuizen, kinderdagverblijven, overige gebrouwen zoals wijkcentra e.d., scholen, buitensportaccomodaties, zwembaden en brandweergarages.
(…)
Omvang van de werkzaamheden
(…)
- de voorzieningen uitwerken in bestek en bestektekeningen (van enkele gebouwen zijn geen complete tekeningen aanwezig)
- (…)"
3.1.7. In artikel 25 van Pro DNR 2005 (De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
"Gronden voor opzegging van de opdracht zijn:
- vertraging of onderbreking
- toerekenbaar tekortkomen
- (…)"
3.1.8. Bij brief van 12 december 2007 heeft de gemeente (het hof leest:) aan Publicfacilities onder meer als volgt geschreven:
"Naar aanleiding van onze bespreking op 7 december 2007, met [A] over de stand van zaken over de aan uw bedrijf verstrekte opdracht voor het adviseren in en begeleiden en coördineren van de werkzaamheden voor het verlenen van gebruiksvergunningen berichten wij u het volgende.
Op 9 juli 2007 hebben wij u opdracht verstrekt onder voorwaarde dat de werkzaamheden nadrukkelijk dienen te worden uitgevoerd, zoals vermeld in onze opdracht.
Bij de uitvoering van de werkzaamheden is er sprake van vertraging als ook van een toerekenbare tekortkoming in de werkwijze. In artikel 25 van Pro de DNR 2005 worden onder andere de volgende gronden voor opzegging genoemd:
- vertraging of onderbreking
- toerekenbaar tekortkomen
Op dit moment hebben wij niet de behoefte om tot gehele opzegging over te gaan.
Wij beperken de opdracht tot de onderwijsgebouwen, fase 1 en 2, overeenkomstig aan de verstrekte opdracht, met uitzondering van de bouwkundige voorzieningen in de schoolgebouwen ten behoeve van het voortgezet onderwijs, af te ronden.
De schoolgebouwen ten behoeve van het voortgezet onderwijs bestaan uit de gebouwen van de RSG aan de Lijsterbesstraat 1 en Stationsstraat 40 en de Christelijke scholengemeenschap Eekeringen, Oostwijkstraat 8 te Steenwijk.
Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden vragen wij extra aandacht voor de volgende punten:
(…)
Na voltooiing van bovenstaande werkzaamheden beëindigen wij de samenwerking.
(…)"
3.1.9. De gemeente heeft de volgende facturen van Publicfacilities ontvangen:
(1) factuur 8172 van 16 juni 2008 van € 84.798,94 inclusief btw (en na aftrek van € 12.087,50 ter zake van minderwerk) ter zake van ‘noodverlichting en vluchtwegaanduiding cluster 1’. Van die factuur heeft de gemeente een bedrag van € 40.344,51 inclusief btw onbetaald gelaten;
(2) factuur 8174 van 25 juni 2008 van € 31.442,51 inclusief btw ter zake van ‘meerwerk cluster 1’. Van die factuur heeft de gemeente een bedrag van € 10.508,84 inclusief btw onbetaald gelaten.
(3) factuur 8176 van 25 juni 2008 van € 9.708,29 inclusief btw ter zake van ‘laatste termijn werkzaamheden projectcoördinatie cluster 1 en 2’. De gemeente heeft deze factuur niet betaald.
(4) factuur 8177 van 25 juni 2008 van € 65.451,08 inclusief btw ter zake van ‘70% bij oplevering ontruiming conform getekende opdracht 20071246/BH, cluster 2’. Van die factuur heeft de gemeente een bedrag van € 41.650,- onbetaald gelaten.
3.10. Ter zake van de onder 3.1.8. genoemde facturen heeft de gemeente in totaal een bedrag van € 96.428,24 onbetaald gelaten.
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1. Publicfacilities heeft betaling gevorderd van het onder 3.1.9. genoemde bedrag van € 96.428,24 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente alsmede een bedrag van € 146.684,16 inclusief btw en een bedrag van € 10.710,- inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke handelsrente alsmede een bedrag van € 4.165,- inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en te vermeerderen met de proceskosten waaronder begrepen het nasalaris advocaat. De vordering tot betaling van € 96.428,24 strekt tot nakoming van door Publicfacilities met de gemeente gesloten overeenkomsten. De vordering tot betaling van € 146.684,16 betreft een schadeloosstelling op grond van het ‘intrekken’ van de onder 3.1. (c) genoemde overeenkomst door de gemeente, en de vordering tot betaling van € 10.710,- heeft betrekking op gederfde winst in verband met die ‘intrekking’.
4.2. De rechtbank heeft ter zake van de vordering tot betaling van € 96.428,24 een bedrag van € 19.754,- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en de overige gevorderde bedragen afgewezen.
5. De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
5.1. In de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft de gemeente aangevoerd (onder 1.6) dat de vorderingen van Publicfacilities uitsluitend aanspraken betreft die zij meent te hebben uit hoofde van de opdracht met betrekking tot de gebruiksvergunningen, derhalve de hiervoor onder 3.1.1. (c) genoemde overeenkomst als neergelegd in de brief van de gemeente van 9 juli 2007. Publicfacilities heeft dat bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel niet weersproken, terwijl het gestelde in de inleidende dagvaarding (onder 7, 9, 10 en 11) de juistheid van hetgeen de gemeente stelt lijkt te bevestigen, hoewel zij daarover nergens volledige helderheid verschaft. Ook het hof gaat er daarom vanuit dat de vorderingen van Publicfacilities (waaronder de onder 3.1.8. genoemde facturen) uitsluitend betrekking hebben op de met de gemeente gesloten overeenkomst van 9 juli 2007 ter zake van de ‘gebruiksvergunningen’, waaronder valt het begeleiden/coördineren van gebruiksvergunningsmaatregelen. De onder 3.1.4. genoemde AV van Publicfacilties blijven daarmee buiten beeld, omdat die alleen van toepassing zijn verklaard op de onder 3.1.1. (a) en (b) genoemde overeenkomsten. Hetzelfde geldt voor de onder 3.1.3. genoemde bepalingen uit de opdrachtbevestigingen ter zake van laatstgenoemde overeenkomsten.
5.2. Met grief I in het principaal appel wordt betwist dat DNR 2005 – zoals de gemeente stelt – van toepassing is. In de onder 3.1.5. vermelde brief van de gemeente (waarvan de ontvangst door Publicfacilities niet in geschil is) is vermeld dat ‘op deze opdracht de voorwaarden van toepassing (zijn), zoals omschreven in DNR 2005 met uitzondering van hoofdstuk 11 (eigendoms-en auteursrecht van de adviseur)’. Door Publicfacilities is niet gesteld dat zij tegen deze van toepassing verklaring van DNR 2005 bezwaar heeft gemaakt, en dat betekent dat Publicfacilities daaraan op de voet van artikel 6:232 BW Pro is gebonden, ook als de gemeente begreep of moest begrijpen dat Publicfacilities de inhoud daarvan niet kende. Het hof stelt vast dat door Publicfacilities geen beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van enig beding in DNR 2005 op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef Pro en onder a en b BW. Voor zover Publicfacilities bij memorie van antwoord in het incidentele appel (pagina's 2 en 4) nog het een en ander aanvoert tegen de toepasselijkheid van DNR 2005 wordt dit door het hof als strijdig met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘twee conclusie regel’ – en derhalve als tardief aangevoerd – ter zijde gesteld.
5.3. Grief I faalt.
5.4. Grief II keert zich tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.3.) met betrekking tot factuur (het hof leest:) 8172 (slot) dat de door de gemeente gehanteerde berekeningswijze overeenkomt met hetgeen partijen ter zake van de berekening van het minderwerk zijn overeengekomen.
5.5. Het geschil betreft factuur 8172. De factuur ziet op de laatste termijn noodverlichting en vluchtwegaanduiding. De gemeente schort die betalingsverplichting echter op – zo begrijpt het hof – ter fine van verrekening in verband met ‘minderwerk’ ten bedrage van € 40.344,51. In dat verband staat tussen partijen vast dat in plaats van 422 ‘armaturen’ 238 armaturen zijn geplaatst, derhalve 184 armaturen minder dan oorspronkelijk de bedoeling was. Volgens Publicfacilities betreft de verrekening van dit ‘minderwerk’ een bedrag van
€ 20.167,53 inclusief btw welk bedrag zij reeds in mindering had gebracht, terwijl volgens de gemeente een bedrag van € 61.779,84 voor verrekening wegens ‘minderwerk’ in aanmerking komt, zodat nog € 40.344,51 moet worden verrekend.
5.6. Partijen twisten over de vraag hoe dat minderwerk precies moet worden berekend. Daarbij is op zichzelf niet in geschil dat dit minderwerk moet worden berekend evenredig aan het hetgeen er niet wordt uitgevoerd, maar het geschil betreft de vraag hoe dat minderwerk precies berekend moet worden. Volgens de gemeente moet dat minderwerk worden berekend door de aanneemsom van € 119.067,30 te delen door 422 (armaturen), en de uitkomst daarvan te vermenigvuldigen met 184, derhalve een bedrag van € 61.779,84 op basis van de gemiddelde prijs per armatuur. Volgens Publicfacilities daarentegen is de prijs bepaald op basis van het aanleggen van bekabeling, het plaatsen van nieuwe (extra) armaturen en het vervangen van bestaande armaturen waarbij gebruik is gemaakt van de bestaande bekabeling. Het aantal niet vervangen armaturen betreft bestaande armaturen en het minderwerk kan dan volgens Publicfacilities ook alleen betrekking hebben op niet vervangen armaturen. Het is niet ‘evenredig’ om in de berekening van de minderprijs ook rekening te houden met de bekabeling. Evenredig aan hetgeen niet wordt uitgevoerd, betekent dus in dit geval volgens Publicfacilities uitsluitend ‘armaturen’ en niet tevens ‘bekabeling’ (want die lag er al). Bij memorie van antwoord (sub 3) voert de gemeente aan dat blijkens het gunningsadvies geen nieuwe bekabeling door de gebouwen behoefde te worden aangelegd voor de noodverlichting en dat, in plaats daarvan, telkens op de plek waar een armatuur moest komen vanuit het bestaande net een aftakking werd gemaakt. Dat betekent, aldus de gemeente, dat waar armaturen vervielen ook die aftakkingen van het bestaande net niet gemaakt hoefden te worden, zodat het in de rede ligt dat de totale aanneemsom voor de armaturen voor de noodverlichting op basis van het opgegeven aantal ook naar evenredigheid van het vervallen aantal armaturen verlaagd wordt.
5.7. Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige, in het bijzonder met betrekking tot de vraag welke wijze van berekening van de minderprijs voor 184 niet aangebrachte armaturen in verhouding tot de gehele ‘aanneemsom’, gelet op de met het minderwerk gemoeide besparingen en in aanmerking genomen de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten de meest voor de hand liggende is. In verband daarmee zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om bij akte, bij voorkeur gezamenlijk, een voorstel te doen voor een te benoemen deskundige en voor de aan de deskundige te stellen vragen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. De kosten ter zake van het voorschot dat de deskundige voor zijn werkzaamheden in rekening brengt, zullen ten laste van de gemeente worden gebracht. De gemeente beroept zich er immers op dat de vordering van Publicfacilities ter zake van factuur 8172 door verrekening in verband met minderwerk geheel is tenietgegaan.
5.8. Grief III heeft betrekking op het niet betaalde deel van factuur 8177 (€ 41.650,- inclusief btw) en keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het bestek volgt dat de ontruimingsinstallatie is geïntegreerd in de brandmeldingsinstallatie, waardoor het een geheel is geworden (rov. 4.3.) De rechtbank heeft als volgt geoordeeld:
‘Dit betekent dat voor de bekabeling van de ontruimingsinstallatie geldt wat in het bestek is omschreven voor de branddetectiesystemen: het zichtwerk moet worden aangebracht in een kunststof kabelgoot. Dat deze bekabeling nog in een kunststof kabelgoot moet worden aangebracht blijkt, anders dan Publicfacilities stelt, naar het oordeel van de rechtbank ook uit de door beide partijen getekende opleveringsrapporten waarin daarvan melding wordt gemaakt. Volgens de “verklaring van oplevering” is de oplevering immers geschied “onder voorbehoud van de in de lijst van opmerkingen opgenomen punten, welke binnen de overeengekomen termijn zullen zijn hersteld.” Het voorgaande brengt mee dat Publicfacilities nog niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het beroep van de gemeente op haar opschortingsrecht is daarom terecht.’
Daaruit volgt – naar tussen partijen niet in geschil is – dat de gemeente zich ter zake van haar verplichting tot betaling van het restant van factuur 8177 beroept op een opschortingsrecht teneinde alsnog nakoming door Publicfacilities te bewerkstelligen van haar (contractuele) verplichting om zorg te dragen voor de verwerking van de bekabeling van de ontruimingsinstallatie ‘in nette kunststof kabelgoot’ in plaats van in ‘nette (halogeen vrije) buis of koker.’
5.9. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de bekabeling voor functiebehoud ontruimingsinstallatie die in het zicht is aangebracht volgens het bestek moet worden aangebracht in een kunststof kabelgoot (standpunt van de gemeente) of dat deze bekabeling in een halogeenvrije buis gemonteerd mag worden (standpunt Publicfacilities). In dat verband heeft de rechtbank – door geen van partijen met een grief bestreden – het geschil als volgt samengevat:
"Vaststaat dat de bekabeling niet in een kunststof kabelgoot is aangebracht. Voorts staat vast dat het ontbreken van deze kunststof kabelgoot in de door Publicfacilities voor akkoord getekende processen-verbaal van de opleveringen is opgenomen en dat Publicfacilities na de oplevering alsnog kabelgoten heeft aangebracht in twee scholen (maar niet in de andere scholen die vallen onder de opdracht). Publicfacilities stelt dat volgens het bestek de bekabeling functiebehoud in een halogeen vrije buis gemonteerd mag worden. Deze bekabeling moet worden onderscheiden van de bekabeling ten behoeve van de inbraak/branddetectiesystemen. Daarvoor geldt volgens het bestek dat alle in het zicht zijnde bekabeling in een nette kunststof kabelgoot moet worden verwerkt, aldus Publicfacilities. De gemeente stelt dat de ontruimingsinstallatie is geïntegreerd in de brandmeldinginstallatie. Het is dus een geheel geworden. In het bestek staat dit zo letterlijk omschreven. De bekabeling voor ontruiming maakt dus deel uit van de ontruimingsinstallatie en daarmee van de brandmeldinginstallatie, aldus de gemeente."
Vervolgens heeft de rechtbank eveneens onbestreden geoordeeld:
"Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt. In het door Publicfacilities opgestelde bestek (productie 8 bij dagvaarding) wordt in hoofdstuk 3.2 een onderscheid gemaakt tussen de bekabeling voor functiebehoud en die voor het inbraak/branddetectiesysteem. Voor de eerste bekabeling geldt “voor het zogenaamde zichtwerk, dat dit in nette (halogeen vrije) buis of koker wordt gemonteerd.” Voor de tweede staat in het bestek dat “alle in het zicht zijnde bekabeling in nette kunststof kabelgoot wordt verwerkt.” In hoofdstuk 4.4. van het bestek staat evenwel: “De ontruimingsinstallatie moet worden geïntegreerd in de brandmeldinstallatie als een type B installatie."
5.10. Als uitgangspunt op basis van het bestek geldt dus dat voor de ontruimingsinstallatie als functiebehoud bekabeling in een halogeenvrije buis of koker dient te worden gemonteerd en dat voor het inbraak/branddetectiesysteem bekabeling een nette kunststof kabelgoot is voorgeschreven. De grief stelt tegen deze achtergrond in de kern de vraag aan de orde of het feit dat de ontruimingsinstallatie moet worden geïntegreerd in de brandmeldinstallatie meebrengt dat de bekabeling van de ontruimingsinstallatie, evenals de bekabeling voor het inbraak/branddetectiesysteem, verwerkt dient te worden ‘in nette kunststof kabelgoot’ en niet in halogeen vrije buis of koker. Publicfacilities beantwoordt die vraag ontkennend, niet omdat zij ‘dat niet wil’, maar ‘omdat de regelgeving zo is.’
5.11. Het hof stelt vast dat in het bestek geen direct antwoord te vinden valt op de vraag of, in geval van integratie van ontruimingsinstallatie en inbraak/branddetectiesysteem, voor de bekabeling van de ontruimingsinstallatie geldt wat in het bestek is omschreven voor de branddetectiesystemen, namelijk dat het zichtwerk moet worden aangebracht in een kunststof kabelgoot. De gemeente betoogt dat zij het bestek aldus heeft begrepen dat in de gebouwen geen losse bekabeling zou komen te hangen in het zicht, maar dat deze netjes weggewerkt zou worden in kabelgoten, zoals volgens de gemeente algemeen gebruikelijk is. Dit laatste onderbouwt de gemeente overigens niet, hetgeen wel op haar weg had gelegen omdat zij zich beroept op opschorting van haar betalingsverplichting in verband met niet-nakoming door Publicfacilities van haar contractuele verplichting om het zichtwerk van de ontruimingsinstallatie te verwerken in kunststof kabelgoot. Ook op dit punt wenst het hof te worden voorgelicht door de onder 5.7. genoemde deskundige, in het bijzonder over de vraag welke soort bekabeling in de rede ligt, gelet op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en in aanmerking genomen het feit dat de ontruimingsinstallatie en het inbraak/branddetectiesysteem zijn geïntegreerd. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de in dit verband aan de deskundige te stellen vragen.
5.12. Grief IV heeft betrekking op factuur 8176 ad € 9.708,29 inclusief btw ter zake van laatste termijn projectcoördinatie cluster 1 en 2. De grief bestrijdt het volgende oordeel van de rechtbank met betrekking tot deze factuur (rov. 4.3.):
"Uit hetgeen de rechtbank ten aanzien van de facturen 8172 en 8177 heeft (het hof leest:) geoordeeld volgt, dat Publicfacilities de projectcoördinatie over het minderwerk onjuist heeft berekend (factuur (het hof leest:) 8172 en dat Publicfacilities voor het overige het bestek nog niet volledig heeft uitgevoerd (factuur 8177) zodat de Gemeente terecht deels de verschuldigdheid van de factuur heeft betwist en voor het overige terecht heeft opgeschort."
5.13. De gemeente heeft in de memorie van grieven (sub 5.) aangegeven dat zij naar aanleiding van deze grief haar standpunt wijzigt. Zij stelt nu dat zij ten onrechte een bedrag van € 5.644,- aan coördinatie kosten over het meerwerk met betrekking tot de zogenoemde meeneembeperkende maatregelen in cluster 1 heeft voldaan, en dat zij zich in zoverre beroept op verrekening met hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank reeds heeft betaald. Het hof leidt hieruit af, dat de gemeente haar oorspronkelijke verweer tegen de verschuldigdheid van deze factuur heeft laten varen. Op de wijziging van de feitelijke grondslag van het beroep op opschorting heeft Publicfacilities nog niet kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog te doen bij akte.
5.14. Grief V is in de eerste plaats gericht tegen de door de rechtbank in rov. 4.3. van het bestreden vonnis gehonoreerde verrekenposten van de gemeente, te weten een factuur van de brandweer van € 328,44, een door het alarmopvolgingsbedrijf wegens loze alarmmeldingen in rekening gebrachte ‘boete’ van € 552,28 en een schade nota van KPN van € 197,19.
5.15. Wat betreft de nota wegens loze alarmmeldingen heeft Publicfacilities aangevoerd dat in geen enkel opzicht door de gemeente wordt onderbouwd dat het gaat om loze alarmmeldingen. Indien er al sprake zou zijn van loze alarmmeldingen dan had de gemeente daarvan direct melding moeten maken en niet de rekening moeten laten oplopen. De vordering stuit volgens Publicfacilities overigens af op artikel 8 lid 5 van Pro haar AV. Wat betreft de schade nota van KPN voert Publicfacilities aan dat er nooit bij haar of bij de aannemer een melding is ingekomen dat er problemen waren met de telefoonverbinding. De gemeente heeft volgens haar ook niet onderbouwd waarom de problemen door de aannemer zijn veroorzaakt. Ten slotte betwist Publicfacilities ook de verschuldigdheid door haar van de factuur van de brandweer.
5.16. De gemeente heeft daar in de memorie van antwoord op gereageerd met de enkele stelling dat zij, als Publicfacilities stelselmatig nalaat erkende opleveringspunten te verhelpen, de vrijheid heeft om deze punten te laten verhelpen op kosten van een derde. Dat acht het hof een te algemene, onvoldoende concrete onderbouwing van de stelling dat aan alle vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW Pro is voldaan, zoals van de gemeente verwacht had mogen worden. Zij beroept zich er immers op dat de vordering van Publicfacilities tot het beloop van de drie onder 5.14. genoemde bedragen door verrekening is teniet gegaan. In zoverre strandt het verrekeningsverweer.
5.17. Daarnaast stelt de gemeente onder verwijzing naar de als productie 8 bij de conclusie van antwoord overgelegde aangetekende brief van 23 oktober 2008 aan Publicsafety dat – zo begrijpt het hof – is afgesproken dat de gemeente de opleveringspunten door een derde op kosten van Publicfacilities zou mogen verhelpen. Die brief bevat daarvoor een aanknopingspunt maar alleen met betrekking tot de kosten van de brandweer, waar wordt geschreven: ‘Na overleg met [B] van uw bedrijf is afgesproken dat de brandweer de nodige aanpassingen zal verrichten en dat de eventueel extra gemaakte kosten in rekening kunnen worden gebracht.’ Uit de conclusie van repliek (p. 5 van 8) begrijpt het hof dat Publicfacilities betwist dat afspraken zijn gemaakt over de kosten van de brandweer. Dat een en ander brengt mee dat de vaststelling van de gepretendeerde tegenvordering ten bedrage van € 328,44 bewijslevering door getuigen vergt. In zoverre is het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen en vindt het hof, mede gelet op het geringe bedrag, aanleiding om dit op de voet van artikel 6:136 BW Pro te passeren.
5.18. In zoverre slaagt grief V.
5.19. Voor het overige keert grief V zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.5.) dat de stelling dat Publicfacilities de werkomschrijving gedateerd maart 2007 nimmer heeft ontvangen in het geheel niet te rijmen is met de brief van de gemeente van 9 juli 2007 waarbij de gemeente het aanbod van Publicfacilities heeft aanvaard. Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.
5.20. Publicfacilities vordert van de gemeente een bedrag van € 146.684,16 ter zake van ‘schadeloosstelling’ en een bedrag van € 10.710,- aan gederfde winst op grond van de intrekking door de gemeente van de onder 3.1.1. (c) genoemde overeenkomst betreffende de gebruiksvergunningen. Het verweer van de gemeente daartegen heeft de rechtbank als volgt samengevat weergegeven:
"De Gemeente verweert zich tegen deze vorderingen. Zij stelt dat Publicfacilities voor de noodzakelijke installatietechnische bouwkundige werkzaamheden namens de Gemeente een aanbesteding heeft uitgeschreven. Ten behoeve van deze aanbesteding heeft Publicfacilities een besteksomschrijving opgesteld. De gemeente heeft deze goedgekeurd. Ten tijde van de aanwijs op 6 november 2007 bleek echter dat Publicfacilities – in tegenstelling tot haar verplichtingen – de voorzieningen niet op tekening had uitgewerkt, maar dat aan de aannemers blanco tekeningen waren verstrekt waardoor de aannemers zelf de (plaats van de) voorzieningen moesten aangeven. De aannemers konden hierdoor niet gedegen inschrijven, zodat de Gemeente noodgedwongen de aanbestedingsprocedure heeft stilgelegd. De Gemeente heeft Publicfacilities zowel mondeling als schriftelijk in gebreke gesteld om alsnog haar verplichtingen na te komen. Publicfacilities was echter slechts bereid haar verplichtingen uit te voeren wanneer zij hiervoor “financieel gecompenseerd” zou worden, hetgeen de gemeente heeft geweigerd."
Vervolgens:
"Publicfacilities bestrijdt deze gang van zaken niet, doch stelt dat zij nimmer een werkbeschrijving gedateerd maart 2007 heeft ontvangen, noch dat zij op de hoogte was van de inhoud van deze werkomschrijving, zodat de Gemeente de opdracht ten onrechte heeft ingetrokken."
De juistheid van de door de gemeente geschetste gang van zaken - zoals die door de rechtbank samengevat is weergegeven - staat ook in appel niet ter discussie. De grief richt zich enkel tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van Publicfacilities dat zij de werkbeschrijving van maart 2007 niet had ontvangen en ook niet op de hoogte was van de inhoud daarvan. Daaromtrent oordeelt het hof als volgt.
5.21. De brief van de gemeente van 9 juli 2007 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd, zoals vermeld in uw aanbieding met bijbehorende planning van 25 juni 2007 en de aan u verstrekte omschrijving opgesteld door de gemeente Steenwijkerland gedateerd maart 2007.
(…)
Op deze opdracht zijn de voorwaarden van toepassing, zoals omschreven in de DNR 2005 met uitzondering van hoofdstuk 11 (…)."
De in die brief genoemde omschrijving van maart 2007 vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
"Omschrijving project
De gemeente Steenwijkerland heeft het voornemen om 106 stuks gebruiksvergunning plichtige gebouwen, welke in gemeentelijk eigendom zijn, te voorzien van een gebruiksvergunning. De eigendommen hebben betrekking op dorpshuizen, kinderdagverblijven, overige gebrouwen zoals wijkcentra e.d., scholen, buitensportaccomodaties, zwembaden en brandweergarages.
(…)
Omvang van de werkzaamheden
(…)
- de voorzieningen uitwerken in bestek en bestektekeningen (van enkele gebouwen zijn geen complete tekeningen aanwezig)
- (…)"
Naar het oordeel van het hof volgt uit de brief van 9 juli 2007 dat van de overeenkomst betreffende de gebruiksvergunningen deel uitmaakt de in die brief genoemde omschrijving van maart 2007, inhoudende de omvang van de werkzaamheden, waaronder het uitwerken van de voorzieningen in bestek en bestektekeningen. Dat Publicfacilities daartegen na ontvangst van de brief van 9 juli 2007 ooit bezwaren heeft guit, is niet gesteld. Dat brengt mee dat op Publicfacilities de contractuele verplichting rustte om de voorzieningen uit te werken in bestek en bestektekeningen. Het verweer dat zij de omschrijving van maart 2007 niet heeft ontvangen en met de inhoud daarvan ook niet op de hoogte was, kan Publicfacilities niet baten. De ontvangst van die omschrijving van maart 2007 is immers niet constitutief voor de vraag of partijen de inhoud daarvan zijn overeengekomen. Daarnaast had het op de weg gelegen van Publicfacilities om, indien de omschrijving van maart 2007 niet aan haar was verstrekt, deze direct bij de gemeente op te vragen omdat in de brief van 9 juli 2007 zo uitdrukkelijk is vermeld dat de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd ‘zoals vermeld in uw aanbieding met bijbehorende planning van 25 juni 200 en de aan u verstrekte omschrijving opgesteld door de gemeente Steenwijkerland gedateerd maart 2007.’
5.22. Nu vaststaat dat Publicfacilities niet heeft voldaan aan de op haar rustende contractuele verplichting om de voorzieningen op tekening uit te werken, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met de gemeente gesloten overeenkomst. Dat gaf de gemeente op grond van artikel 25 DNR Pro 2005 de bevoegdheid om de overeenkomst (partieel) op te zeggen, zoals de gemeente ook heeft gedaan bij brief van 12 december 2007. Dat brengt mee dat voor de onder 5.19. genoemde schadevergoedingsvorderingen een deugdelijke grondslag ontbreekt.
5.23. In zoverre faalt grief V.
5.24. Resteert de grief in het incidenteel appel. Deze grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van de gemeente op verrekening met een bedrag van € 19.754,00 in verband met 400 stuks niet aangebrachte ‘meeneembeperkende maatregelen’ in cluster 2 (de onder 3.1.1. (b) vermelde overeenkomst). De rechtbank oordeelde als volgt:
"De Gemeente stelt dat Publicfacilities voor wat betreft meeneembeperkende maatregelen in cluster 2 in totaal 400 stuks niet heeft aangebracht. Zij brengt daarom een bedrag van EUR 19.754,00 in mindering op hetgeen zij aan Publicfacilities is verschuldigd. Publicfacilities stelt dat zij deze 400 stuks wel degelijk heeft aangebracht. Zij verwijst daartoe onder meer naar een email van 16 maart 2009 van ([C]) van de Gemeente aan haar. De inhoud van deze email luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Volgens de ontvangen informatie van de scholen zijn de benodigde meeneem beperkende maatregelen door [installatiebedrijf] bij alle scholen behorende tot Cluster 2 aangebracht. Voor de gemeente is hiermee dit traject beëindigd. (…)”
Naar het oordeel van de rechtbank is de inhoud van deze mail niet te rijmen met het verweer van de Gemeente dat Publicfacilities de 400 stuks meeneembeperkende maatregelen in cluster 2 niet heeft aangebracht. De rechtbank gaat dan ook aan het verweer van de Gemeente op dit punt voorbij. Dit leidt tot de conclusie dat de Gemeente het bedrag van EUR 19.754,00 is verschuldigd geworden."
In de toelichting op de grief stelt de gemeente nu dat geen 400 maar 220 meeneembeperkende maatregelen zijn aangebracht in cluster 2, derhalve 180 stuks te weinig. Ter zake van minderwerk meent zij daarom een bedrag van (180 x € 41,80 =) € 8.889,30 inclusief btw in verrekening te kunnen brengen. In zoverre heeft de gemeente in hoger beroep haar aanspraak op een in verrekening te brengen tegenvordering uit hoofde van minderwerk met een bedrag van (€ 19.754,00 min € 8.889,30=) € 10.864,70 verminderd.
5.25. Publicfacilities werpt onder verwijzing naar de als productie 2 bij de memorie van antwoord in het incidentele appel overgelegde factuur van [installatiebedrijf] tegen dat de schadebeperkende maatregelen die in rekening zijn gebracht ook daadwerkelijk zijn aangebracht. Bovendien betwist zij de juistheid van de door de gemeente gehanteerde stuksprijs van € 41,80, hetgeen volgens haar € 24,60 moet zijn.
5.26. Naar ’s hofs oordeel had het op de weg van de gemeente gelegen om haar stelling dat geen 400 maar 220 meeneembeperkende maatregelen zijn aangebracht in cluster 2 van een concrete onderbouwing te voorzien, nu zij zich immers in dat verband op verrekening beroept. Die onderbouwing had temeer van haar verlangd kunnen worden nu zij schrijft dat zij in verband met deze kwestie alle scholen in cluster 2 heeft benaderd en dat ‘de uitkomst hiervan is dat geen 400 maar 220 meeneembeperkende maatregelen zijn aangebracht in cluster 2.’ Van de gemeente had verlangd kunnen worden dat zij bij akte heel concreet had uitgelegd waarop die ‘uitkomst’ van 220 stuks meeneembeperkende maatregelen precies is gebaseerd, zo mogelijk gestaafd met stukken en/of verklaringen van de betrokken scholen. De gemeente heeft dat niet gedaan zodat haar in de incidentele grief aan de orde gestelde beroep op verrekening strandt.
5.27. Daarom faalt de grief in het incidenteel appel.
5.28. Het beroep van Publicfacilities op artikel 16 DNR Pro 2005 kan niet slagen, want het verrekeningsverweer van de gemeente betreft een vordering wegens minderwerk en niet een ‘rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming.’ Ook het standpunt van Publicfacilities dat de gemeente haar recht heeft verwerkt "c.q. dat (dit) recht is verjaard enz.", treft geen doel reeds bij gebreke van voldoende een concrete onderbouwing daarvan.
5.29. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen tot het onder 5.7. en 5.11. genoemde doel, door Publicfacilities voorts tot het onder 5.13. genoemde doel. Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot de grieven VI en VII in het principaal appel, wordt aangehouden.
6. De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 juni 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen tot het onder 5.7. en 5.11. genoemde doel, voor Publicfacilities voorts tot het onder 5.13. genoemde doel;
in het principaal en het incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W. Zandbergen en K.M. Makkinga en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 mei 2013 in bijzijn van de griffier.