Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.383/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 175408 / HA ZA 10-1217)
arrest van de eerste kamer van 27 oktober 2015
in de zaak van
Publicfacilities B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Publicfacilities,
Publicfacilities,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Gemeente Steenwijkerland,
gevestigd te Steenwijk,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 september 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht opgemaakt, dat is gedateerd 16 januari 2015 en aan partijen is toegezonden.
1.2
Daarna heeft Publicfacilities een akte genomen en de gemeente een antwoordmemorie met productie. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak in dit stadium nog om twee concrete geschilpunten, te weten:
a. (in de context van grief II in het principaal appel met betrekking tot factuur 8172:) op welke wijze moet het minderwerk voor 184 niet aangebrachte armaturen worden berekend?
b. (in de context van grief III in het principaal appel met betrekking tot factuur 8177:) welke soort bekabeling ligt in de rede voor de functiebehoud ontruimingsinstallatie?
2.2
In zijn tussenarrest van 28 mei 2013 heeft het hof, voor zover hier relevant met betrekking tot het onder (a) genoemde geschilpunt, onder meer het volgende overwogen:
‘5.5 Het geschil betreft factuur 8172. De factuur ziet op de laatste termijn noodverlichting en vluchtwegaanduiding. De gemeente schort die betalingsverplichting echter op – zo begrijpt het hof – ter fine van verrekening in verband met ‘minderwerk’ ten bedrage van € 40.344,51. In dat verband staat tussen partijen vast dat in plaats van 422 ‘armaturen’ 238 armaturen zijn geplaatst, derhalve 184 armaturen minder dan oorspronkelijk de bedoeling was. Volgens Publicfacilities betreft de verrekening van dit ‘minderwerk’ een bedrag van€ 20.167,53 inclusief btw welk bedrag zij reeds in mindering had gebracht, terwijl volgens de gemeente een bedrag van € 61.779,84 voor verrekening wegens ‘minderwerk’ in aanmerking komt, zodat nog € 40.344,51 moet worden verrekend.
5.6
Partijen twisten over de vraag hoe dat minderwerk precies moet worden berekend. (...) Volgens de gemeente moet dat minderwerk worden berekend door de aanneemsom van € 119.067,30 te delen door 422 (armaturen), en de uitkomst daarvan te vermenigvuldigen met 184, derhalve een bedrag van € 61.779,84 op basis van de gemiddelde prijs per armatuur. Volgens Publicfacilities daarentegen is de prijs bepaald op basis van het aanleggen van bekabeling, het plaatsen van nieuwe (extra) armaturen en het vervangen van bestaande armaturen waarbij gebruik is gemaakt van de bestaande bekabeling. Het aantal niet vervangen armaturen betreft bestaande armaturen en het minderwerk kan dan volgens Publicfacilities ook alleen betrekking hebben op niet vervangen armaturen(...).’
5.7
Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige, in het bijzonder met betrekking tot de vraag welke wijze van berekening van de minderprijs voor 184 niet aangebrachte armaturen in verhouding tot de gehele ‘aanneemsom’, gelet op de met het minderwerk gemoeide besparingen en in aanmerking genomen de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst de meest voor de hand liggende is.’
Met betrekking tot het onder (b) genoemde geschilpunt is, voor zover hier relevant, als volgt overwogen:
‘5.8Grief IIIheeft betrekking op het niet betaalde deel van factuur 8177 (€ 41.650,- inclusief btw) (...).
Daaruit volgt - naar tussen partijen niet in geschil is - dat de gemeente zich ter zake van haar verplichting tot betaling van het restant van factuur 8177 beroept op een opschortingsrecht teneinde alsnog nakoming door Publicfacilities te bewerkstelligen van haar (contractuele) verplichting om zorg te dragen voor de verwerking van de bekabeling van de ontruimingsinstallatie ‘in nette kunststof kabelgoot’ in plaats van in ‘nette (halogeen vrije) buis of koker.’
5.9
Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de bekabeling voor functiebehoud ontruimingsinstallatie die in het zicht is aangebracht volgens het bestek moet worden aangebracht in een kunststof kabelgoot (standpunt van de gemeente) of dat deze bekabeling in een halogeenvrije buis gemonteerd mag worden (standpunt Publicfacilities). (...)
(...)
Ook op dit punt wenst het hof te worden voorgelicht door de (...) deskundige, in het bijzonder over de vraag welke soort bekabeling in de rede ligt, gelet op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en in aanmerking genomen het feit dat de ontruimingsinstallatie en het inbraak/branddetectiesysteem zijn geïntegreerd. (...)’
2.3
In het verlengde daarvan heeft het hof bij tussenarrest van 23 september 2014 de deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
( a) welke wijze van berekening van de minderprijs voor 184 niet aangebrachte armaturen is volgens u de meest voor hand liggende, gelet op de met het minderwerk gemoeide besparingen en in aanmerking genomen de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten?
( b) welke soort bekabeling ligt in de rede, gelet op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en in aanmerking genomen het feit dat de ontruimingsinstallatie en het inbraak/branddetectiesysteem zijn geïntegreerd?
( c) geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van het geschil van belang zouden kunnen zijn?
2.4
In zijn rapport heeft de deskundige vraag (a) samengevat als volgt beantwoord:
‘De minderwerk berekening van Publicfacilities zou moeten worden bepaald aan de hand van de lijst zoals bij de aanbesteding is opgesteld hieruit komt dan naar voren welke nieuw te plaatsen armaturen een nieuwe aansluiting zouden krijgen en welke op de bestaande aansluiting zouden worden aangesloten.
De berekening ziet er dan als volgt uit:
1. Minderwerk: 184 armaturen + toeslag (prijs en toeslag vanuit de begroting).
2. Minderwerk: montage 184 armaturen (uurnorm maal uurtarief vanuit de begroting).
3. Minderwerk: het niet leveren van ....mᶥ nieuwe bekabeling (+toeslag) en buisleidingen (+toeslag).
4. Minderwerk: montage.....m1 bekabeling en buisleidingen (uurnorm maal uurtarief vanuit de begroting).
De totaalsom van 1 tot en met 4 is het feitelijke minderwerk.
Wat verder van belang is, is het moment waarop de gemeente de aannemer heeft geïnformeerd tot het niet leveren en aanbrengen van 184 armaturen. Een aannemer koopt zijn materialen zo spoedig mogelijk in na het verkrijgen van de opdracht. Het annuleren van bestellingen brengt kosten met zich mee welke de aannemer kan verrekenen met het minderwerk. Dus op de genoemde punten 1 tot en met 4 kan nog een punt 5. Worden toegevoegd ‘annuleringskosten’.’
Vraag (b) heeft de deskundige samengevat als volgt beantwoord:
‘Voor de ontruimingsinstallatie is vanuit wet- en regelgeving een slow whoop installatie vereist conform de NEN2575 type B. Een sloop whoop signaalgever moet gedurende 30 minuten zijn werk kunnen doen. Overeenkomstig de NEN2575 hiervoor worden er eisen gesteld aan het functiebehoud. Functiebehoud kan op verschillende manieren worden verkregen. Bij scholen van de gemeente Steenwijkerland is gekozen voor de functiebehoud kabel in een functiebehoud kabelweg. Bij een zichtinstallatie betreft is de gebruikelijke installatiemethode om de functiebehoud kabel in een hostaliet buis (halogeenvrij) aan te brengen welke in functiebehoud gebeugeld is. Hiermee wordt het vereiste functiebehoud verkregen.
Geconcludeerd wordt dat de toegepaste bekabeling en de wijze van montage zijn zoals voorgeschreven is in de contractstukken en zoals vereist wordt vanuit de wet- en regelgeving.’
2.5
Publicfacilities heeft op basis van de door de deskundige beschreven wijze van berekening van het minderwerk voor de 184 niet aangebrachte armaturen (vraag a) dit minderwerk als volgt berekend:
‘1. minderwerk: 184 armaturen x € 61,25 = € 11.270,- exclusief BTW
2. minderwerk: montage 184 armaturen = € 7.360,- exclusief BTW
3. niet van toepassing
4. niet van toepassing
5. rente/-stocking-/annuleringskosten -/- € 1.862,50 exclusief BTW
Totaal minderwerk: € 11.270,- + € 7.360,- - € 1.862,50 = € 16.767,50 te vermeerderen met 21% BTW = € 20.266,68.’
In de toelichting merkt Publicfacilities op dat zij het minderwerk heeft gebaseerd op de door de deskundige geschetste berekeningswijze en dat in de berekening van de aanneemsom uitsluitend rekening is gehouden met 2 mogelijkheden, te weten
- nieuw armatuur plaatsen met bestaande bekabeling aansluiten;
- nieuw armatuur plaatsen met nieuwe bekabeling aansluiten.
Gedurende de uitvoering kwam volgens Publicfacilities het verzoek van de gemeente om bestaande armaturen indien mogelijk te hergebruiken, maar toen waren de materialen reeds besteld.
2.6
Het hof stelt vast dat de deskundige in zijn rapport geen melding heeft gemaakt dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 198 lid 2 Rv Pro, dat voorschrijft dat de deskundige partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken. In par. 3 van zijn rapport zijn de vragen opgenomen van Publicfacilities, maar dat ook de gemeente is uitgenodigd tot het stellen van vragen blijkt niet uit het rapport. De gemeente heeft er in haar antwoordmemorie (onder 1.) op gewezen dat de deskundige ‘buiten medeweten en het gezichtsveld van de gemeente’ allerhande vragen van Publicfacilities heeft beantwoord en dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om hierop te reageren.
2.7
Wat betreft de beantwoording door de deskundige van de onder 2.3 (b) genoemde vraag heeft de gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van het hof (antwoordmemorie onder 3). Het hof volgt de onder 2.4 (b) vermelde zienswijze van de deskundige met betrekking tot de vraag welke soort bekabeling in de rede ligt ter zake van de ontruimingsinstallatie en waarvan de motivering in paragraaf 5.3 van het rapport inzichtelijk en consistent is en een toereikende onderbouwing geeft van het antwoord op de door het hof gestelde vraag. Daaruit volgt dat het standpunt van de gemeente dat de bekabeling voor functiebehoud ontruimingsinstallatie aangebracht moet worden in een kunststof kabelgoot in plaats van in een halogeen vrije buis (zoals Publicfacilities meent) onjuist is. Daarmee faalt het beroep op een opschortingsbevoegdheid ter zake van het niet betaalde deel van factuur 8177 van € 41.650,-, zodat dit deel van het gevorderde toewijsbaar is.
2.8
Bij het antwoord van de deskundige op de vraag naar de wijze van berekenen van het minderwerk voor 184 niet aangebrachte armaturen, wreekt zich de hiervoor in rov. 2.6 genoemde onevenwichtigheid in het rapport van de deskundige. Het hof is van oordeel dat het daaraan kan tegemoet komen door de gemeente alsnog in de gelegenheid te stellen haar vragen aan de deskundige te stellen ter zake van de wijze van berekening van de minderprijs voor 184 niet aangebrachte armaturen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door de gemeente waarin zij haar vragen aan de deskundige kan formuleren. Vervolgens zal het hof de deskundige opdragen deze vragen alsnog in een nader deskundigenrapport te beantwoorden, waarna partijen daarop zullen mogen reageren.
2.9
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 november 2015 voor het nemen van een akte door de gemeente tot het onder 2.8 genoemde doel;
in het principaal en in het incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 oktober 2015.