Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.586
(zaaknummer rechtbank Utrecht 301169)
arrest van de tweede civiele kamer van 11 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] B.V., als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna: [eiser],
advocaat: mr. R.H. Smink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna: [gedaagde],
advocaat: mr. A.W. Hooijen.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 mei 2011 en 21 december 2011 die de rechtbank Utrecht tussen [A] als eiser en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 maart 2012,
- de memorie van grieven,
- de akte houdende schorsing ex art. 225 Rv Pro van [eiser],
- de antwoordakte houdende verweer tegen de schorsing ex art. 225 Rv Pro van [gedaagde],
- het namens [eiser] betekende exploot tot hervatting van het geding en oproeping van [gedaagde],
- de memorie van antwoord.
2.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1. Behalve de in 3.2 en 3.3 te bespreken punten zijn tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank geen grieven gericht, zodat het hof zal uitgaan van die feiten. Het hof zal voor de leesbaarheid van het arrest de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de r.o.’s 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 21 december 2011 weergeven.
“2.1 [gedaagde] is een onderneming die onder meer belegt in vastgoed. [gedaagde] wordt bestuurd door de heer [B] (verder: [B]). [A] bemiddelt bij de aan- en verkoop van vastgoed.
2.2 In september 2009 heeft de heer [C] (verder: [C]), directeur van een autobedrijf, [B] opgebeld met de vraag of [A] met hem contact zou mogen opnemen over een mogelijk interessant project. Nadat [B] daarvoor toestemming had gegeven, heeft [A] op 8 september 2009 [B] opgebeld en hem meegedeeld dat het bij ING in eigendom zijnde winkelcentrum [D] te [Plaats] (verder: het winkelcentrum) mogelijk te koop zou zijn/komen. [B] had voor dat winkelcentrum al eerder belangstelling getoond en had toen geprobeerd het winkelcentrum aan te kopen, maar zonder succes.
2.3 Na het (eerste) gesprek tussen [A] en [B] heeft [A] een aantal keer telefonisch contact gehad met de heer [E] (verder: [E]), transactiemanager bij ING, en ook met [B]. Op 14 september 2009 heeft [A] een schriftelijke bieding op het winkelcentrum gedaan met onder meer de navolgende inhoud:
“Geachte heer [E].
Namens mijn relatie[gedaagde] B.V. (…) doe ik u hierbij de bieding op het winkelcentrum (…) toekomen. (…) Deze bieding geschied op basis van een laatst bekende huur van EUR 961.893 per jaar. De koopsom bedraagt 13,75 x deze laatst bekende huur zijnde EUR 13.226.028,- k.k. De heer [B] is op dit moment op zijn vakantieadres in Frankrijk en u kunt hem desgewenst bellen ter bevestiging van deze bieding op zijn mobiele nummer [nummer] (…). “
2.4 Op 15 september 2009 heeft [A] op verzoek van [E] een uittreksel uit het Handelsregister van [gedaagde] en een kopie van het rijbewijs van [B] per faxbericht naar ING toegezonden. Vervolgens heeft de makelaar van ING ([F]) op 16 september 2009 in een LOI de overeenkomst met betrekking tot de koop/verkoop van het winkelcentrum rechtstreeks aan[B] bevestigd. Korte tijd daarna is tussen [gedaagde] en ING definitieve overeenstemming bereikt ter zake de koop/verkoop van het winkelcentrum, waarna de feitelijke eigendomsoverdracht in november 2009 heeft plaatsgevonden voor 13,75 x de laatst bekende jaarlijkse huuropbrengst.
2.5 Op 12 november 2009 heeft [eiser] Exploitatie Maatschappij B.V., een onderneming van de vader van [C], aan [gedaagde] een factuur gestuurd van € 236.084,61 inclusief BTW met daarbij de volgende omschrijving: “Courtage betreffende bemiddeling aankoop Winkelcentrum conform afspraak d.d. 11 september 2009 zijnde 1,5% courtage over de aankoopsom zijnde factor 13,75 x laatst bekende jaarhuur euro 961.893 = aankoopsom. Euro 13.226.029,- k.k.” Ook op 12 november 2009 heeft [A] een factuur naar [gedaagde] gestuurd. Deze factuur ter hoogte van € 142.800,00 is als volgt gespecificeerd: “Besparing van ¼ deel (i.p.v. 14x) x huur euro 961.893 = 240.473,25”
2.6 Op 18 november 2009 heeft de raadsman van [A] een brief gestuurd aan [gedaagde], waarin [gedaagde] wordt gesommeerd de op 12 november 2009 naar haar toegezonden facturen van in totaal € 378.884,61 inclusief BTW te voldoen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
2.7 In reactie op deze brief heeft de raadsman van [gedaagde] op 28 november 2009 - onder meer - het volgende aan de raadsman van [A] geschreven:
“Met verbazing namen wij kennis van het door u beweerde. Noch met [eiser] Exploitatie Maatschappij BV noch met de heer [A] werd enige overeenkomst aangegaan terzake bemiddeling bij de aankoop van onroerend goed in het algemeen dan wel aankoop van het Winkelcentrum [D] te [Plaats] in het bijzonder.”
2.8 In een voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 1 juli 2010 en 1 december 2010, zijn op verzoek van [A] vijf getuigen gehoord, namelijk [A] zelf,[E], [B], [C], en mevrouw [G] (verder: mevrouw [G]), de echtgenote van [B].
2.9 Op 3 januari 2011 heeft de rechtbank Utrecht aan [A] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde], waarna [A] (derden)beslag heeft doen leggen op een aantal appartementsrechten van [gedaagde] en op alle tegoeden van [gedaagde] bij de F. van Lanschot Bankiers N.V.“
3.2. [eiser] stelt dat de rechtbank zich in r.o. 2.2 heeft vergist door vast te stellen dat het [H] (sr.) was die op 8 september 2009 heeft gebeld met[B] (hierna: [B]), terwijl dat [C] (jr.) is geweest. Het hof overweegt dat de volledige voornaam van [C]is, zodat de rechtbank met “[C]"de juiste persoon heeft vermeld.
3.3. In nr. 62 van de memorie van grieven vermeldt [eiser] dat de rechtbank in r.o. 2.2 ten onrechte zou hebben vastgesteld dat [A] [B] op 8 september 2009 belde met de mededeling dat het winkelcentrum mogelijk te koop zou zijn/komen. [A] zou [B] namelijk hebben gezegd dat het winkelcentrum te koop was. Die stelling van [eiser] is in strijd met stellingen in nrs. 7, 43 en 73 van de memorie van grieven, waarin [eiser] er ook van uitgaat dat ING ten tijde van het telefoongesprek van [A] en [B] op 8 september 2009 het winkelcentrum niet meer te koop had staan. Het hof neemt aan dat de opmerking in nr. 62 op een vergissing berust . Ook in dit opzicht kan worden uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van 21 december 2011.
4.2. [A] is op 7 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft op 29 oktober 2012 de vordering die het onderwerp van deze procedure vormt, overgedragen aan [eiser]. [eiser] heeft in verband met deze rechtsovergang onder bijzondere titel op de voet van art. 225 lid 2 Rv Pro bij akte ter rolle van 13 november 2012 het geding geschorst. Op diezelfde roldatum heeft [gedaagde] verzocht om het geding op de voet van art. 27 Fw Pro te schorsen. In de antwoordakte van [gedaagde] staat dat zij dit ter rolle van 22 oktober 2012 zou hebben verzocht. Uit de gegevens van het hof blijkt dat dit echter op 13 november 2012 is gebeurd. Het hof gaat daarom uit van die datum. Nadat [gedaagde] een antwoordakte had genomen, heeft [eiser] bij exploot van 11 januari 2013 verklaard het geding te hervatten en [gedaagde] opgeroepen te verschijnen ter zitting van 22 januari 2013.
4.3. Rechtsovergang onder bijzondere titel is een van de in art. 225 lid 1 onder Pro c Rv bedoelde gronden tot schorsing van het geding (zie T&C, art. 225, aant. 2, slot). De schorsing treedt onder meer in door het nemen van de daartoe strekkende akte. Door de betekening van het exploot tot hervatting van het geding en tot oproeping van [gedaagde] is het geding hervat in de stand waarin het zich bij de schorsing bevond (art. 227 lid 1 Rv Pro), zij het dat [eiser] [A] is opgevolgd als appellante.
4.4. [gedaagde] acht blijkens haar antwoordakte de schorsing op grond van art. 225 lid 2 Rv Pro in strijd met de goede procesorde, gezien de rol van [eiser] op de achtergrond vanaf het begin van het geschil. De cessie is volgens [gedaagde] een kunstgreep om aansprakelijkheid voor de proceskostenveroordeling van [A] in eerste aanleg te ontlopen. Zij gaat alleen dan akkoord met overname van het geding door [eiser], als deze aansprakelijkheid erkent voor die proceskosten en deze ook daadwerkelijk heeft betaald.
4.5. Het hof verwerpt dit betoog. In de eerste plaats is de hervatting van het geding door de verkrijger van de vordering niet afhankelijk van toestemming van de wederpartij. In de tweede plaats verzet de goede procesorde zich er niet tegen dat een derde de vordering overneemt en de appelprocedure voortzet zonder ook aansprakelijkheid op zich te nemen voor een proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [gedaagde] is haar aanspraak op betaling van die kosten door [A] door de cessie niet kwijtgeraakt. Zij is dus in dat opzicht door de cessie niet benadeeld, ook niet in haar mogelijkheden tot verrekening ex art. 53 Fw Pro. Van een compensabele tegenvordering van [A] op [gedaagde] is niet gebleken, en zo deze uit de procedure in hoger beroep mocht ontstaan, geldt dat de kostenveroordeling in eerste aanleg zal komen te vervallen.
4.6. Mede gelet op het zojuist overwogene, zal het hof het verzoek van [gedaagde] tot schorsing van het geding op grond van art. 27 Fw Pro en tot oproeping van de curator tot al of niet overneming van het geding afwijzen. Omdat de vordering door de curator is overgedragen aan [eiser] heeft [A] de betrekking waarin hij het geding voerde verloren en is daarmee het belang voor de curator om het geding over te nemen, vervallen.
4.7. Deze zaak betreft de vraag of [A] in september 2009 op basis van een bemiddelingsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht met [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en ING REIM (NL) BV (hierna: ING) met betrekking tot het winkelcomplex [D] te [plaats]. [A] heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang na wijziging van eis bij memorie van grieven - gesteld dat zo’n overeenkomst tot stand is gekomen en dat partijen een courtage van 1,5% van de koopsom van € 13.226.029,- te weten € 236.084,61 inclusief BTW zijn overeengekomen. Hij heeft in deze procedure dit bedrag gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [gedaagde] heeft aangevoerd dat een dergelijke overeenkomst niet is gesloten en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [A] in opdracht van ING of een ander handelde.
4.8. De rechtbank heeft niet bewezen geacht dat tussen [A] en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen en heeft de vordering afgewezen. Zij heeft vooropgesteld dat een verplichting van [eiser]tot betaling van courtage haar grondslag moet vinden in een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW Pro) of bemiddeling (art. 7:425 BW Pro) en dat [A] de bewijslast draagt van zijn stelling dat zo’n overeenkomst tot stand is gekomen tegen de door hem gestelde courtage (r.o. 4.3). Er is geen schriftelijke overeenkomst en ook geen schriftelijke bevestiging van een mondelinge afspraak. Omdat [A] partij is, geldt voor zijn getuigenverklaring de beperking van art. 164 lid 2 Rv Pro (r.o. 4.4). De verklaringen van [A] en[B], die beiden als getuigen zijn gehoord in een voorlopig getuigenverhoor, staan wat betreft de gang van zaken tijdens het telefoongesprek tussen hen beiden op 8 september 2009 tegenover elkaar. Op basis van deze verklaringen is de stelling van [A] niet bewezen (r.o. 4.5). In r.o 4.6 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Voorgaande conclusie zou anders komen te luiden als de verklaring van [A] op essentiële punten wordt ondersteund door (aanvullende) bewijsstukken. Het enkele feit dat [A] degene is geweest die informatie over het winkelcentrum aan [B] heeft doorgegeven, maakt in ieder geval nog niet dat [A] alle handelingen daarna in relatie tot dat winkelcentrum in opdracht van [gedaagde] heeft verricht en dat [gedaagde] dat ook had moeten begrijpen. Als een makelaar op eigen initiatief (ongevraagd) een partij benaderd met informatie over een onroerend goed dat mogelijk te koop staat, behoeft de ontvanger van die informatie niet te bevroeden dat hij courtage of een nadere vergoeding aan die makelaar moet betalen als hij uiteindelijk tot aankoop van dat onroerend goed overgaat. Dit is mogelijk anders als de koper van het onroerend op grond van alle specifieke omstandigheden van het geval anders had moeten begrijpen. De vraag is dus of deze specifieke omstandigheden in de onderhavige zaak aanwezig zijn. In dat kader is van belang dat als onbetwist tussen partijen vast staat dat [A] na het eerste telefoongesprek tussen partijen op 8 september 2009 (1) contact met ING ([E]) heeft gelegd en een aantal keer met hem heeft gesproken over de verkoop van het winkelcentrum aan [gedaagde], (2) op 14 september 2009 per e-mail namens [gedaagde] een bod op het winkelcentrum heeft gedaan (zie 2.3.) en (3) daarna nog een uittreksel van [gedaagde] uit het Handelsregister en een kopie van het rijbewijs [B] naar ING heeft toegezonden. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze handelingen niet de conclusie rechtvaardigen dat [A] deze in opdracht van [gedaagde] heeft uitgevoerd, in die zin dat van de zijde van [B] de wil erop was gericht om [A] als bemiddelaar in te schakelen en daarvoor een vergoeding te betalen. Het kan immers goed zijn dat [B] het initiatief van [A] op 8 september 2009 en zijn verdere bereidheid om een aantal handelingen ten behoeve van [gedaagde] te verrichten (omdat [B] in Frankrijk was), heeft aangemerkt als een handelwijze van [A] in opdracht van of ten behoeve van een andere partij, bijvoorbeeld de verkoper (ING) van het winkelcentrum. Die gedachtengang is niet onaannemelijk, omdat bij ING en andere partijen op de vastgoedmarkt al bekend was dat [gedaagde] interesse had in de aankoop van het winkelcentrum. Het was daarom ook niet vreemd dat iemand hierover contact met [B] opnam en hulp bood bij het tot elkaar brengen van partijen. Als die hulp vervolgens wordt geaccepteerd, kan daaruit nog niet een overeenkomst van opdracht dan wel een daarop gerichte wil worden gedestilleerd. Hierover zou mogelijk anders kunnen worden gedacht als de bemoeienis van [A] verder was gegaan dan de hiervoor omschreven handelingen en hij het gehele traject had begeleid en in dat kader [gedaagde] van advies had gediend. Daarvan is echter geen sprake. Na de e-mail van 14 september 2009 (zie 2.3.) heeft ING namelijk rechtstreeks met [B]contact opgenomen - conform het verzoek van [A] in de e-mail van 14 september 2009 - en is de koop/verkoop verder door partijen uitgewerkt (in een LOI en overeenkomst) en is de overdracht gerealiseerd.”
4.9. Verder heeft de rechtbank overwogen dat een en ander niet anders wordt als [gedaagde] wist of behoorde te begrijpen dat [J] (hierna: [J]) in de regel bij vastgoedtransacties namens ING optrad, omdat die mogelijke kennis niet uitsluit dat anderen voor ING optreden (r.o. 4.7). Ook het feit dat [A] eerder voor [gedaagde] heeft opgetreden maakt een en ander niet anders, omdat [gedaagde] toen werd begeleid door een eigen makelaar ([I]) die op basis van een schriftelijk aanbod zijn werkzaamheden verrichtte (r.o. 4.8). De verklaringen van de overige getuigen bieden geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. De verklaring van [C], waarvan de juistheid door [gedaagde] is weersproken, is onvoldoende om de stellingen van [A] bewezen te achten (r.o. 4.9).
4.10. [A] is van het vonnis van 21 december 2011 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven. Aan de weergave van de acht grieven in de memorie van grieven gaat een inleiding onder het kopje “De feiten” vooraf, waarin impliciet grieven tegen het vonnis zijn vermeld. Het hof zal deze grieven bespreken op de geëigende plaats bij de bespreking van de acht expliciet geformuleerde grieven.
4.11. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.4 dat [A] niet heeft bewezen dat er een overeenkomst met [gedaagde] tot stand is gekomen. Volgens [eiser] is op basis van de getuigenverklaringen en de schriftelijke bewijsstukken komen vast te staan dat [A] met instemming van [gedaagde] in september 2009 werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de aankoop van het winkelcentrum. Het was volgens [eiser] verklaarbaar dat de overeenkomst niet op schrift is gesteld. Er was gezien hun wederzijdse relatie, [H], minder aanleiding de overeenkomst op schrift te stellen. Bovendien bemoeilijkte het verblijf van [B] in zijn buitenhuis in Frankrijk, waar zijn vrouw de fax niet kon bedienen, het tot stand komen van een schriftelijke overeenkomst. [gedaagde] en [A] hadden in 2001 ook al een mondelinge bemiddelingsovereenkomst gesloten, die [gedaagde] is nagekomen.
4.12. Deze grief treft geen doel. De rechtbank heeft in de aangevallen overweging haar conclusie naar aanleiding van de waardering van het bewijsmateriaal als eerste vermeld, waarna zij deze conclusie in de daarop volgende passages heeft gemotiveerd. Hierna zal blijken dat alle grieven tegen de motivering door de rechtbank falen, zodat de conclusie in stand blijft. De rechtbank heeft in de aangevallen rechtsoverweging voor het overige niet miskend dat de bemiddelingsovereenkomst - waaronder het hof hierna ook een overeenkomst van opdracht zal begrijpen - mondeling tot stand kan komen (zie r.o. 4.3). Zij heeft aan de hand van het beschikbare bewijsmateriaal onderzocht of een dergelijke mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen en heeft geoordeeld dat [A] het bewijs niet heeft geleverd. Daarnaast berusten de stellingen van [eiser] deels op een onjuiste feitelijke grondslag. Mevrouw [G] heeft als getuige verklaard dat de fax in het buitenhuis kon worden gebruikt, mits de afzender van tevoren even belde en de fax aankondigde, zodat de telefoon kon worden omgeschakeld. Er was dus voor [A] wel een mogelijkheid de afspraken schriftelijk te bevestigen. In 4.22 zal aan de orde komen dat de stelling van [eiser] dat [A] eerder op basis van een mondelinge overeenkomst voor [gedaagde] heeft bemiddeld, ook onjuist is.
4.13. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.5 dat geen andere personen aanwezig waren bij de tussen [A] en Van Slooten gevoerde telefoongesprekken. Volgens [eiser] was mevrouw [G]aanwezig bij de telefoongesprekken die haar man voerde met [A]. Deze gesprekken gingen bovendien over de aankoop van het winkelcentrum.
4.14. Ook deze grief treft geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat [B] vanuit zijn buitenhuis in Frankrijk met [A] heeft getelefoneerd over de aankoop van het winkelcentrum. Mevrouw [G] heeft als getuige ook verklaard dat zij heeft gemerkt dat haar man telefoongesprekken met [A] voerde. Uit deze feiten kan echter niet het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst worden afgeleid.
4.15. De grieven III, IV en V richten zich tegen r.o. 4.6. De grieven VI en VII richten zich tegen r.o. 4.7, resp. 4.8. De grieven zijn als volgt samen te vatten. [eiser] betoogt dat [gedaagde] heeft erkend dat zij erin heeft toegestemd dat [A] namens haar een bod heeft gedaan op het winkelcentrum. Dat is in deze context voldoende om een bemiddelingsovereenkomst aan te nemen, omdat het ging om een transactie van meer dan tien miljoen euro en omdat het in de branche gebruikelijk is dat een bemiddelingsovereenkomst aldus tot stand komt. In het vastgoed gebeurt niets voor niets. [gedaagde] had als professionele marktpartij in het vastgoed moeten begrijpen dat hij courtage aan [A] verschuldigd was, zodra deze voor hem een bod zou uitbrengen. [gedaagde] wist dat [A] makelaar was en niet van de wind leefde. Omdat het belang groot was, kan het niet anders zijn dan dat partijen voordien de honorering van [A] hadden geregeld. Als het voor [gedaagde] als professionele marktpartij onduidelijk was voor wie [A] optrad, had zij daarover moeten doorvragen, al helemaal omdat zij wist dat ING zich in vastgoedtransacties doorgaans liet bijstaan door [J]. De rechtbank heeft verder miskend dat [A] al eerder als makelaar voor [gedaagde] was opgetreden, zodat het onaannemelijk was dat [gedaagde] mocht denken dat [A] haar in opdracht van een andere opdrachtgever benaderde. De rechtbank heeft ten onrechte alleen onderzocht of de overeenkomst op 8 september 2009 tot stand is gekomen en nagelaten te onderzoeken of dat tijdens de opvolgende telefoongesprekken op 11 en 14 september 2009 zou zijn gebeurd. Vanaf het moment dat [E] van ING aan [B] had verteld dat [A] niet voor ING werkte (18 september 2009), wist [gedaagde] dat zij [A] moest betalen. Dat hij dat wist, blijkt uit de verklaring van [E], dat [B] tegen hem op 18 september 2009 zou hebben gezegd dat hij het zou regelen met [A]. [gedaagde] heeft haar erkentelijkheid voor de hulp van [A] uitgesproken en als bod om het geschil in de minne te regelen € 28.000 aangeboden, waaruit kan worden afgeleid dat zij wist dat zij courtage moest betalen. [A] en [B]hebben bij elkaar tijdens acht telefoongesprekken ongeveer een half uur getelefoneerd. Dat betekent dat er meer is besproken dan alleen het doorgeven van een bod. Omdat het gaat om een overeenkomst op basis van no cure no pay, is niet beslissend dat de werkzaamheden van [A] beperkt zijn gebleven. [A] heeft ING bewogen het winkelcentrum alsnog te koop aan te bieden en heeft vervolgens bewerkstelligd dat namens [gedaagde] een bod is uitgebracht dat aanvaardbaar was voor ING. Daarmee was zijn taak als bemiddelaar beëindigd. [E] heeft verklaard dat hij niet meer met [gedaagde] direct heeft behoeven te onderhandelen over de prijs.
4.16. Verder heeft [gedaagde] volgens [eiser] tegenstrijdige en onjuiste verklaringen afgelegd. Aanvankelijk verklaarde [gedaagde] dat [A] in het geheel geen activiteiten heeft ontplooid bij de aankoop van het winkelcentrum. In het verweerschrift naar aanleiding van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde] aangevoerd dat [A] na twee telefoontjes uit beeld verdween. De werkelijkheid is dat [A] en Van Slooten acht keer met elkaar hebben getelefoneerd.
4.17. De grieven III tot en met VII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn ongegrond, omdat het hof tot de zelfde beslissing komt als de rechtbank en zich verenigt met de daarvoor gegeven motivering.
4.18. In hoger beroep heeft [eiser] de nadruk gelegd op de gebruiken in de vastgoedbranche. Daar gebeurt niets voor niets. Een makelaar leeft niet van de wind. Deze gebruiken brengen mee dat zodra een makelaar in naam van een vastgoedonderneming een bod uitbrengt, er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tegen een overeengekomen of gangbare courtage, zeker als het gaat om een transactie met een belang van meer dan € 10 miljoen. In dit geval is er des te meer reden een mondelinge bemiddelingsovereenkomst aan te nemen, omdat [A] volgens [eiser] al eerder op basis van een mondelinge overeenkomst had bemiddeld voor [gedaagde]. Uit haar erkentelijkheid en bereidheid € 28.000 te willen betalen blijkt bekendheid bij [gedaagde] met deze gebruiken.
4.19. Gezien de elkaar tegensprekende getuigenverklaringen van [A] en [B] kan op basis van getuigenbewijs niet worden vastgesteld dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. De vraag is of de totstandkoming van de overeenkomst gezien de gebruiken in de vastgoedbranche kan worden afgeleid uit het feit dat (1) [A] bij de verkoper heeft geïnformeerd naar de mogelijkheid van verkoop van het object en (2) aan ING de prijs heeft genoemd waarvoor [gedaagde] het winkelcentrum zou willen kopen, welke prijs hij nadat de verkoper had aangegeven dat deze hoog genoeg was, (3) schriftelijk heeft bevestigd, deze drie handelingen telkens in overleg met [gedaagde]. Daaraan kan nog als vaststaand worden toegevoegd dat hij (4) een uittreksel uit het handelsregister aan ING heeft gestuurd, ook in overleg met [gedaagde].
4.20. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het gaat erom of [A] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wil van [gedaagde] gericht was op het sluiten met hem van een bemiddelingsovereenkomst, toen zij ermee instemde dat [A] de hierboven beschreven handelingen verrichtte (art. 3:35 BW Pro). Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de gebruiken in de desbetreffende branche een rol kunnen spelen. Het gerechtvaardigd vertrouwen kan ook worden gewekt door een stilzwijgen of stilzitten van de wederpartij. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stellingen van [eiser] is dat niet vaststaat dat [A] en [gedaagde] het erover eens waren dat [A] in naam van [gedaagde] een bod zou uitbrengen.[B] heeft immers verklaard dat hij dacht dat [A] voor ING optrad en dat [A] in die hoedanigheid het bod overbracht aan ING. Daarentegen staat wel vast dat [gedaagde] de brief van 14 september 2009 destijds niet heeft gezien, waarin staat dat [A] namens zijn relatie [gedaagde] een bod doet op het winkelcentrum.
4.21. Een en ander brengt mee dat de grieven berusten op een aanname ([A] heeft een bod namens [gedaagde] uitgebracht) die niet is komen vast te staan. Reeds om deze reden slagen de grieven niet. Voor zover [eiser] met de grieven heeft willen verdedigen dat er gezien de gebruiken in de vastgoedbranche een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, omdat [A] het bod heeft overgebracht aan ING, geldt het volgende. [eiser] heeft de stelling dat in de vastgoedbranche lichtere eisen kunnen worden gesteld aan het gerechtvaardigd vertrouwen van de makelaar, niet toegelicht aan de hand van literatuur of jurisprudentie. Het is niet aannemelijk dat in de vastgoedbranche andere maatstaven gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten dan in andere onderdelen van het bedrijfsleven, juist niet bij transacties met een belang van meer dan € 10 miljoen. Want ook daar zullen diensten als regel tegen betaling worden verleend. De rechtbank heeft in r.o. 4.6 op overtuigende manier uiteengezet, dat er van gerechtvaardigd vertrouwen bij [A] geen sprake is geweest, ook al heeft hij een aantal handelingen verricht die ten goede zijn gekomen aan [gedaagde]. In het licht hiervan bezien had [eiser] haar bewijsaanbiedingen in hoger beroep moeten specificeren om op dit punt tot bewijslevering te komen.
4.22. De eerdere transactie van [gedaagde] waarbij [A] betrokken is geweest, leidt niet tot een ander oordeel. [A] heeft als getuige verklaard dat hij in 2001 op basis van een mondelinge overeenkomst voor [gedaagde] heeft bemiddeld bij de aankoop van het object de[K] te [Plaats]. [B] heeft als getuige verklaard dat bij die transactie makelaar[I] op basis van een schriftelijke opdracht voor hem optrad en dat [I]op zijn beurt [A] heeft ingeschakeld. In die lezing is [A] een hulppersoon van [I]a. Omdat beide verklaringen elkaar op dit punt tegenspreken en een voldoende specifieke bewijsaanbod ontbreekt, is een eerdere mondelinge bemiddelingsovereenkomst niet komen vast te staan.
4.23. Verder mag uit de omstandigheid dat [gedaagde] heeft aangegeven erkentelijk te zijn voor de hulp van [A] en dat zij uiteindelijk € 28.000 heeft aangeboden als schikkingsbedrag, niet worden afgeleid dat zij het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst erkende. [A] heeft handelingen verricht die nuttig waren voor [gedaagde], zodat het niet onverwacht is dat deze [A] daarvoor erkentelijk was. In het algemeen is het aanbieden van een schikkingsbedrag ter voorkoming van een procedure geen erkenning van de stellingen van de wederpartij. [eiser] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die meebrengen dat in deze situatie van een uitzondering sprake is.
4.24. De stelling dat [gedaagde] als professionele marktpartij had moeten doorvragen toen zij in onzekerheid verkeerde over de vraag voor wie [A] optrad, treft geen doel. Het is degene die ongevraagd aanbied activiteiten te ondernemen, op wie de verplichting rust duidelijkheid te creëren over zijn hoedanigheid. In deze procedure is niet komen vast te staan dat [A] die duidelijkheid heeft gecreëerd.
4.25. De stelling van [eiser] dat [gedaagde] in ieder geval op 18 september 2009 wist dat [A] niet optrad voor ING, nadat [E] hem dit had verteld en toen had moeten weten dat hij met [A] een bemiddelingsovereenkomst had gesloten, wordt ook verworpen. Op dat moment had [A] [E] al verwezen naar [B]en was de rol van [A] uitgespeeld. Niet valt in te zien hoe op die dag verworven kennis bij [gedaagde] de rechtsverhouding met [A] met terugwerkende kracht zou kunnen veranderen.
4.26. De stelling van [eiser] dat de rechtbank niet zou hebben onderzocht of de door haar gestelde overeenkomst op 11 of 14 september 2009 tot stand is gekomen, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. In de laatste zin van r.o. 4.5 heeft de rechtbank beslist dat dezelfde conclusie - als voor het gesprek van 8 september 2009 - geldt voor de andere gesprekken die [A] en [B] hebben gehad in de maand september en de verschillende lezing die zij daarvan hebben. De overwegingen in r.o. 4.6, waarin de rechtbank nagaat of op grond van aanvullend bewijsmateriaal kan worden vastgesteld dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, beperkt zich niet tot het gesprek op 8 september 2009.
4.27. De stelling dat [A] en [B] in de periode van 8 tot en met 25 september 2009 ongeveer acht keer met elkaar hebben gesproken gedurende in totaal ongeveer 30 minuten, impliceert naar het oordeel van het hof niet, ook niet in samenhang met de andere stellingen, dat er van een zodanig intensief overleg tussen beiden sprake is geweest dat daaruit een bemiddelingsovereenkomst kan worden afgeleid. Gezien het object (een winkelcentrum) en de omvang van de transactie (ruim € 13 miljoen) kan eerder gezegd worden dat het contact tussen beide heren beperkt is geweest en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat een bemiddelingsovereenkomst is gesloten. Dat wordt niet anders door het no cure no pay karakter van de bemiddelingsovereenkomst die een makelaar in het algemeen afsluit en die kan meebrengen dat hij bij een vlot bijeenbrengen van twee marktpartijen voor een geringe inspanning een relatief ruime vergoeding ontvangt. Want in zo’n geval blijft de makelaar betrokken bij de afwikkeling van de transactie. Uit het feit dat [A] dat in dit geval niet heeft gedaan, heeft de rechtbank met recht mede afgeleid dat niet is bewezen dat een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen.
4.28. Ten slotte kan uit het feit dat in de eerdere schriftelijke stukken van [gedaagde] de rol van [A] onderbelicht is, niet worden afgeleid dat daarom bijvoorbeeld de getuigenverklaring van [B] niet meer betrouwbaar is.
4.29. Omdat [eiser] niet, althans onvoldoende specifiek, heeft aangeboden bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
4.30. De conclusie is dat de grieven III tot en met VII geen doel treffen.
4.31. Grief VIII bouwt voort op de voorgaande grieven en kan daarom evenmin slagen.
5. Slotsom
5.1. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.836,-
- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1,5 punt x tarief van € 3.263,- € 4.894,50
5.4. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 21 december 2011;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 4.836,- aan griffierecht en op € 4.894,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [eiser] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.W.J. Meijer en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.