Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-002144-07
Uitspraak d.d.: 10 juni 2013
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van
10 mei 2007 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats (Pakistan), 1966],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
doch volgens de verklaring van verdachte ter terechtzitting wonende te [woonplaats] (Groot Brittannië).
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 april 2012 en 28 januari 2013 en 27 mei 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr J.W. Bloem, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat:
1:
[bedrijf] in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 13 november 2006, in de gemeente [plaats] en/of elders in Nederland, opzettelijk, terwijl hij -als administratieplichtige als bedoeld in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen- verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke vorenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
2:
[bedrijf] in of omstreeks de periode van 29 april 2005 tot en met 31 juli 2006, in de gemeente [plaats] en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een of meer aangifte(n) voor de Omzetbelasting over de/het kwarta(a)l(en) in de periode 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2006, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te [plaats], terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strek(t)(ken) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in genoemd(e) aangiftebiljet(ten) over genoemde maand(en) (telkens) een te laag bedrag aan omzetbelasting was/waren vermeld / opgegeven / aangegeven, immers is/zijn er bedrag(en), zijnde aftrekbare voorbelasting in voornoemde periode(n), aangegeven, terwijl er geen recht op aftrek van deze voorbelasting bestond en/of de omzet(ten) in voornoemde periode(n), aangegeven tegen het zogenoemde nul-tarief (nul procent-tarief), terwijl de omzet(ten) tegen het algemeen geldende negentien procent-tarief dienen te worden aangegeven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke vorenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
Subsidiair:
[bedrijf] in of omstreeks de periode van 29 april 2005 tot en met 31 juli 2006, in de gemeente [plaats] en/of elders in Nederland,
een of meerdere aangifte(n) omzetbelasting (over de /het kwarta(a)1(en) in de periode van 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2006),
elke zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt of vervalst,
met het oogmerk om die/dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,
door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid aan te geven dat er sprake is van verwervingen uit de EU (vraag 4b aangiftebiljet(ten))
(van [bedrijf] op/omstreeks 27/9/2005 en/of van [bedrijf] op/omstreeks 4 april 2006 en/of op/omstreeks 22/5/2006 van [bedrijf] op/omstreeks 22/5/2006 en/of andere verwervingen)
terwijl er feitelijk geen sprake is van verwervingen (in het economisch verkeer) en/of waarvoor voorbelasting is afgetrokken (vraag E aangiftebiljet) terwijl er feitelijk geen sprake is van een verwerving (in het economische verkeer),
en/of
door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid aan te geven dat er sprake is van leveringen binnen de EU (vraag 3b van het aangiftebiljet),
(aan [bedrijf] (Frankrijk) op/omstreeks 28/9/2005 en/of
van [bedrijf] (cyprus)op /omstreeks 4 april 2006 en/of
aan [bedrijf] op/omstreeks 22/5/2006
van [bedrijf] op of omstreeks 22/5/2005 en/of op/omstreeks 22/5/2006 en/of andere leveringen),
terwij1 er feitelijk geen leveringen (in het economisch verkeer ) hebben plaatsgevonden,
tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke vorenomschreven verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweren gevoerd die ieder voor zich, dan wel in gezamenlijkheid, tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden volgens de raadsman.
1) Sepot
De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard gelet op de rol die het openbaar ministerie heeft gehad in eerste aanleg. Nu sprake is geweest van een sepot terzake van valsheid in geschrift en er nadien niets nieuws is bijgekomen, is er naar het oordeel van de raadsman sprake van willekeur als wordt vervolgd voor het op dezelfde uitgangspunten gebaseerde opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiftes.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De raadsman stelt zich kennelijk op het standpunt dat er sprake is van een sepot terzake van valsheid in geschrift, nu het openbaar ministerie verdachte –in de oorspronkelijke tenlastelegging– heeft vervolgd voor (kort gezegd) twee belastingdelicten. Wat er ook zij van die stelling, het hof is van enige sepotbeslissing in het dossier niet gebleken, als uitgangspunt bij het opstellen van een tenlastelegging geldt dat het openbaar ministerie als dominus litis in beginsel vrij is in de keuze welke strafbare feiten het ten laste legt. Het is het hof niet gebleken dat er sprake is geweest van enige willekeur in het handelen van het openbaar ministerie in het kader van het kiezen voor het tenlasteleggen van belastingdelicten in de inleidende dagvaarding. Het hof verwerpt het verweer.
2) Tijdsverloop
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard gelet op het meer dan aanzienlijke tijdsverloop en de sociaal-economische gevolgen voor verdachte, nu zijn gezin al jaren in onzekerheid verkeert omtrent een eventuele jarenlange gevangenisstraf.
Het hof verwerpt het verweer. Het hof wijst in dat verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (LJN BD2578), waarin onder meer werd beslist dat de overschrijding van de redelijke termijn niet – ook niet in uitzonderlijke gevallen – leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het standpunt van de raadsman dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is overigens wel juist. Het hof zal die overschrijding, zoals hierna wordt overwogen, compenseren in de strafoplegging.
3) Tegenstrijdigheid in het vervolgingsbeleid
Tenslotte heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie kennelijk heeft besloten om [betrokkene 1], de registeraccountant van (de onderneming van) verdachte, en [betrokkene 2], de verlader ([bedrijf]) van (de onderneming van) verdachte, niet te vervolgen, terwijl hun rol en betrokkenheid niet van die van verdachte afwijkt. Dit zou een tegenstrijdigheid in het vervolgingsbeleid opleveren en aldus willekeur jegens verdachte hetgeen in de visie van de raadsman dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
Het hof verwerpt ook dit verweer. Uitgangspunt is dat het openbaar ministerie op grond van artikel 167 van Pro het Wetboek van Strafvordering beslist over het instellen van strafvervolging. De beslissing omtrent vervolging kan door de rechter worden getoetst aan de wet, aan verdragen en aan ongeschreven rechtsregels, waarbij de rechter de ruime beslissingsvrijheid van het openbaar ministerie in dit kader moet respecteren. Het niet vervolgen van sommige verdachten en het wel vervolgen van andere bij hetzelfde incident betrokken personen leidt op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dat kan anders zijn indien het openbaar ministerie de ene verdachte wel en de andere niet vervolgt, hoewel deze verdachten in vanuit relevant strafrechtelijk perspectief bezien identieke positie verkeren. Dit zou strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren.
Het is het hof in casu niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel in het kader van de vervolging van verdachte. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de zaken van de registeraccountant en de verlader gelijk zijn aan die van verdachte, nu zij zich in een andere situatie bevinden dan verdachte. Verdachte is immers degene die opdracht gaf aan en gegevens verschafte aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ([bedrijf]) op basis waarvan die de (verdere) werkzaamhedenvoor verdachte(’s onderneming) verrichtten.
Nu ook overigens geen omstandigheid is gesteld, gebleken of aannemelijk geworden waaruit zou volgen dat zodanig gehandeld is in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde – met name het door de raadsman aangehaalde verbod op willekeur – dat dit tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, wordt het door de raadsman gevoerde verweer verworpen.
Tenslotte, ook als de hiervoor onder 1, 2 en 3 gevoerde verweren tezamen worden beoordeeld, ziet het hof geen reden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie nu niet is gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat het ontbreken van enkele stukken in de administratie van [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) niet de conclusie kan rechtvaardigen dat niet een administratie is gevoerd die voldoet aan de daaraan bij de wet gestelde eisen. Bovendien is er geen fiscaal nadeel, bestaande uit te weinig geheven omzetbelasting, nu [bedrijf] het nultarief heeft toegepast. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte de administratie en fiscale zaken van [bedrijf] uit handen heeft gegeven aan een daartoe gespecialiseerd boekhoudkantoor. Hij heeft daartoe in- en verkoopfacturen aan het boekhoudkantoor ter hand gesteld en ook heeft hij bij het kantoor gedetailleerde bankafschriften en vervoersdocumenten afgegeven. De werknemers van het boekhoudkantoor hebben verdachte niet expliciet voorgehouden dat hij handelde in strijd met de wet en aan hem is ook niet gevraagd of leveringen en verwervingen daadwerkelijk intracommunautair hebben plaatsgevonden. Verdachte mocht daarom vertrouwen op het feit dat zijn onderneming over een goede administratie beschikte die gericht was op het naleven van wet- en regelgeving.
Voorts is de raadsman van oordeel dat van opzet en feitelijke leiding geven geen sprake is geweest. Verdachte was immers niet op de hoogte van het feit dat de administratie niet aan de wettelijke vereisten voldeed, zodat hem niet kan worden verweten dat hij heeft nagelaten maatregelen te treffen ter voorkoming van die verboden gedraging.
Bovendien heeft verdachte altijd weersproken dat hij of [bedrijf] de intentie, het oogmerk of de opzet zou hebben gehad tot een dergelijke fraude en/of dat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting is of zou worden betaald. Aldus kan de veroordeling niet op basis van (voorwaardelijk) opzet worden afgedaan.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten bewezen worden verklaard. Hij heeft geconcludeerd dat op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet anders kan blijken dan dat de hele handel van verdachte gebaseerd was op schijntransacties.
Overwegingen van het hof
Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Door de Belastingdienst is bij het bedrijf van verdachte, [bedrijf], een boekenonderzoek ingesteld over het jaar 2005. Het boekenonderzoek heeft plaatsgevonden in de kantoorruimte van het boekhoudkantoor, [naam boekhoudkantoor] (hierna: [BHK]). [BHK] heeft de administratie voor [bedrijf] verzorgd en heeft zorg gedragen voor het opstellen en indienen van de aangiften Omzetbelasting van [bedrijf] aan de hand van door of namens verdachte verschafte gegevens. Tijdens het boekenonderzoek is vastgesteld dat [bedrijf] volgens haar administratie handelde in mobiele telefoons en een kantooradres had in Nijmegen. Er werden telefoons verhandeld binnen de Europese Unie, met name naar Spanje, Frankrijk, Engeland, Portugal en Italië.
Het hof dient in deze zaak te beoordelen of sprake is geweest van het opzettelijk niet voeren van een administratie die voldoet aan de wettelijke eisen door [bedrijf] en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften Omzetbelasting dan wel het plegen van valsheid in geschrift. Voorts dient het hof te beoordelen of verdachte daar feitelijke leiding aan heeft gegeven. Het aan verdachte gemaakte strafrechtelijke verwijt speelt zich af in de context van fraude met omzetbelastingen. Dergelijke fraude wordt ook wel aangeduid als carrouselfraude of BTW-(carrousel)fraude. Bij een dergelijke fraude zijn verschillende bedrijven in verschillende landen betrokken en betreft het vaak hoogwaardige technologische producten zoals mobiele telefoons of Computer Processing Units (cpu's). Deze goederen worden voortdurend doorgeleverd binnen een groep van bedrijven – een keten – , waarbij op enig moment door een bedrijf dat een intracommunautaire levering tegen het geldende 0% tarief verricht, de voordruk aan BTW wordt teruggevraagd (de broker). De leverancier van de broker, of een van de voorafgaande leveranciers in de keten draagt de in rekening gebrachte omzetbelasting niet af (de ploffer of missing trader). De winst die hierdoor binnen de keten wordt gegenereerd, wordt in de regel over de schakels verdeeld. Carrouselfraude wordt veelal gekenmerkt door een snelle opeenvolging van internationale transacties tussen vaste partijen tegen relatief hoge bedragen, waarbij de toegevoegde waarde van de schakels binnen de keten verwaarloosbaar is. De goederenstroom – voor zover al bestaand – dient enkel als ondersteuning van de facturenstroom; van een reële handel in de goederen is geen sprake.
Uit de voorhanden bewijsmiddelen blijkt dat de door [bedrijf] gedreven handel voldoet aan de kenmerken van carrouselfraude. [bedrijf] drijft uitsluitend internationale handel. In maart 2005 is [bedrijf] gestart met deze handel en is in augustus 2006 abrupt gestopt. Gedurende deze periode heeft [bedrijf] een omzet gemaakt van bijna 1,8 miljard euro
(€ 1.791.746.045,28 gefactureerd in 1184 verkoopfacturen). De activiteiten van [bedrijf] bestaan nagenoeg alleen uit aan- en verkoop van mobiele telefoons. De feitelijke (niet financiële) toegevoegde waarde van [bedrijf] is minimaal. Het betreft korte opeenvolgende transacties met veelal dezelfde leveranciers en afnemers, waarbij alle transacties financieel worden verwerkt bij de [naam bank] (hierna: [bank]). De goederenstroom is van ondergeschikt belang. Verdachte heeft nimmer de leveringen van mobiele telefoons gecontroleerd. Deze goederen zijn niet verzekerd. [bedrijf] heeft tot begin 2006 geen facturen ontvangen of betalingen verricht aan [bedrijf] waar de goederen zouden zijn opgeslagen. Er zijn nooit klachten over een levering ontvangen noch heeft [bedrijf] geklaagd over geleverde goederen. Bij (een kennelijk bij een verlader gepasseerde toevallige) controle van de geleverde goederen bleken deze telefoons met draaischijven te zijn en dus geen mobiele telefoons. Dat de goederenstroom irrelevant is, blijkt ook uit de door [bedrijf] gevoerde administratie. De administratie van [bedrijf] is op dat punt niet volledig. Uit de opgestelde goederenbeweging blijkt dat er inkopen missen en dat goederen zijn verkocht voordat ze (maanden later) zijn ingekocht (negatieve voorraden).
Andere gebreken in de administratie die duiden op een geringe realiteit van de onderneming en het deelnemen aan een carrouselfraude zijn:
- er missen kostenfacturen (geen kosten van telefoon, huisvesting, verzekering of automatisering en geen reis- en verblijfkosten) en er missen zogenaamde CMR-documenten;
- de inkomende en uitgaande geldstromen zijn niet geadministreerd;
- een afzonderlijke crediteuren- en debiteurenadministratie ontbreekt;
- de administratie kan niet dienen voor enige vorm van debiteurenbewaking, omdat de bankbescheiden niet in de geautomatiseerde administratie zijn verwerkt en niet duidelijk vermelden op welke verkoop een ontvangst betrekking heeft. Bovendien loopt er nog een ontvangstenstroom via derden en
- de volledigheid van de omzet is niet vast te stellen of controleerbaar op basis van deze administratie, doordat de verkoopfacturen niet doorlopend genummerd zijn en geen verband met de bankontvangsten valt te leggen.
In het proces-verbaal van 11 juni 2009 van de opsporingsambtenaar Van Rij zijn vier ketens geanalyseerd aan de hand van de betalingen bij de [bank]. Bij alle vier transacties werd de eerste betaling door [bedrijf] verricht voor de verwering van goederen en werd binnen vijf uren een betaling ontvangen voor geleverde goederen, bij welke transacties [bedrijf] een brutowinstmarge behaalde die varieerde tussen 2% en 78%.
Tenslotte acht het hof in dit verband van belang dat onderzoek in februari 2006 naar transacties binnen 20 onderzochte ketens waarbij [bedrijf] betrokken was, heeft uitgewezen dat [bedrijf] van de niet afgedragen VAT ad £ 6.001.347,85 een bedrag van £ 4.172.144,58 op haar rekening bij de [bank] heeft ontvangen. De door [bedrijf] binnen die ketens in februari 2006 gerealiseerde winst varieerde van £ 14 tot £ 71 per verkochte mobiele telefoon, terwijl verdachte op daartoe strekkende vragen van het hof ter zitting heeft verklaard dat gemiddeld 5 tot 7 pence per telefoontoestel aan winst normaal is.
Daarbij komt dat de stelling van de raadsman van verdachte dat [bedrijf] ervan uitging dat zij correct handelde, het hof niet geloofwaardig voorkomt. Verdachte is immers met zijn Duitse bedrijf [bedrijf], voordat hij met [bedrijf] begon, verdachte geweest van BTW-fraude in Duitsland. Hij heeft hierover verklaard dat hij van de Duitse Steuerfahndung heeft begrepen dat gefraudeerd werd binnen de handel met mobiele telefoons. [bedrijf] geniet zonder dat zij daarvoor enige (feitelijke) inspanning verricht aanzienlijke winsten bij de handel in mobiele telefoons en de omzet is zonder aantoonbare reden geëxplodeerd. Verdachte heeft geen plausibele verklaringen afgelegd over de hoge winsten die [bedrijf] behaalde, de sterke omzetgroei, het niet controleren van de goederenstroom en het niet factureren door [bedrijf] tot begin 2006.
Het hof acht op grond van het vorenstaande buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte c.q. [bedrijf] in de tenlaste gelegde periode planmatig en bewust betrokken is geweest bij een omzetbelastingcarrousel.
In de administratie die [bedrijf] door [BHK] heeft laten opstellen zijn de goederentransacties en de daarmee samenhangende betalingen geadministreerd als handelingen waarmee [bedrijf] in internationaal verband goederen heeft gekocht en geleverd. Nu sprake is van een omzetbelastingcarrousel staat vast dat [bedrijf] niet werkelijk in mobiele telefoons heeft gehandeld, maar enkel deze handel heeft voorgewend teneinde de belastingdienst van de broker te bewegen een teruggaaf van omzetbelasting te verstrekken. De administratie geeft daarmee geen inzicht in de daadwerkelijke activiteiten van [bedrijf], zodat – mede gelet op de andere gebreken – uit de administratie niet te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor het heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken. Daarmee voldoet de administratie niet aan artikel 52 van Pro de AWR. De administratie die [bedrijf] door [BHK] heeft laten opstellen is opzettelijk op deze wijze opgesteld om bij de Belastingdienst de indruk te wekken dat een reële onderneming werd gedreven, zodat in een van de (buitenlandse) schakels van de keten een belastingdienst ertoe bewogen kon worden een teruggaaf van omzetbelasting te verlenen.
Voorts overweegt het hof als volgt. De raadsman heeft aangevoerd dat door verdachte terecht het nultarief is toegepast. Van een rechtmatige toepassing van het nulprocent tarief kan pas sprake zijn, indien de verdachte kan aantonen dat er daadwerkelijk een intracommunautaire levering heeft plaatsgevonden. Daarvoor dient de verdachte onder andere in zijn administratie te kunnen bewijzen dat de goederen daadwerkelijk zijn verstuurd, bijvoorbeeld door middel van een vrachtbrief (CMR). Het recht op toepassing van nultarief moet blijken uit boeken en bescheiden. De administratie vertoont de volgende gebreken:
- er wordt niet voldaan aan het zorgvuldigheidsvereiste voor toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen;
- voor de afhaaltransacties ontbreken de aanvullende administratieve vastleggingen, zoals een vervoersverklaring. Bovendien is nergens uit gebleken dat het bij de afhaaltransacties om geregelde afnemers gaat;
- er is geen sprake van administratieve boeken en/of bescheiden om uitvoer te doen blijken en
- er is niet voldaan aan artikel 34 Wet Pro op de omzetbelasting 1968 juncto artikel 31, lid 1, letter b, Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, nu banktransacties (geldstromen) niet in de geautomatiseerde administratie zijn geboekt.
Gelet op de ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaringen van verdachte en de verklaringen van werknemers van het transportbedrijf [bedrijf] neemt het hof als vaststaand aan dat er op sommige momenten mogelijk wel feitelijk goederen(stromen) zijn geweest in 2005 en 2006 maar niet is vast te stellen of die goederen ook mobiele telefoons zijn geweest als waarvan op de facturen sprake is. Ter onderbouwing van de gedane aangiften kan door [bedrijf] niet door middel van boeken en bescheiden worden aangetoond dat het nultarief terecht en tot de volle omvang is toegepast. Immers, [bedrijf] beschikt veelal niet over bescheiden die het vervoer naar een andere lidstaat aantonen, noch is duidelijk dat degenen die op de factuur als afnemers vermeld staan, degenen zijn aan wie de goederen door [bedrijf] geleverd zijn, wat tot gevolg heeft dat het nultarief niet kan worden toegepast. Indien het nultarief niet toepasbaar is op leveringen, dient het tarief van 19% BTW te worden berekend. In de aangiften Omzetbelasting van [bedrijf] zijn geen 19%-leveringen opgenomen en is er naar het oordeel van het hof derhalve sprake van onjuiste aangiften Omzetbelasting, er toe strekkend dat te weinig belasting is geheven en dat er nadeel is voor de fiscus.
De stelling van verdachte dat hij ervan mocht uitgaan dat de administratie en fiscale zaken van [bedrijf] op een correcte en zorgvuldige wijze door het boekhoudkantoor van [betrokkene 1] ([BHK]) werden behartigd, gaat naar het oordeel van het hof mede tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen niet op. Het hof overweegt hierbij voorts dat verdachte als directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf] verantwoordelijk is voor het voeren van een correcte administratie van [bedrijf]. Het is de verantwoordelijkheid van de ondernemer zelf om zich op de hoogte te stellen van de geldende regelgeving. Daarnaast stelt het hof vast dat het boekhoudkantoor [BHK] niet alle gegevens voor het doen van een correcte aangifte van [bedrijf] heeft ontvangen. Dit blijkt onder meer uit de door de Belastingdienst bij [BHK] aangetroffen administratie van [bedrijf] en de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], beiden werkzaam bij [BHK].
Tenslotte is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de door [bedrijf] gepleegde strafbare gedragingen. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij directeur en enig aandeelhouder is van [bedrijf] en dat hij geen andere medewerkers in dienst heeft, dan – naar verdachte heeft gesteld ter zitting van het hof, maar waarvan geen bewijs is bijgebracht – een medewerker in Pakistan die vanaf 2006 de in- en verkoopfacturen opstelde en onder de verantwoording en overeenkomstig de instructies van verdachte werkte. Reeds daarom is het hof van oordeel dat verdachte feitelijke leidinggever was.
Het vorenstaande in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat [bedrijf] – terwijl verdachte hieraan feitelijke leiding heeft gegeven – welbewust heeft deelgenomen aan een BTW-carrouselfraude en daarbij opzettelijk een onjuiste administratie heeft gevoerd en opzettelijk onjuiste aangiften Omzetbelasting heeft gedaan.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1:
[bedrijf] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 13 november 2006, in de gemeente [plaats], opzettelijk, terwijl hij -als administratieplichtige als bedoeld in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen- verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belastingwordt geheven, aan welke vorenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
2:
[bedrijf] in de periode van 29 april 2005 tot en met 31 juli 2006, in de gemeente [plaats] telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de Omzetbelasting over de kwartalen in de periode 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2006, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te [plaats], terwijl dat feit telkens ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in genoemde aangiftebiljetten over genoemde maanden telkens een te laag bedrag aan omzetbelasting was vermeld, immers zijn er omzetten in voornoemde perioden, aangegeven tegen het zogenoemde nul-tarief (nul procent-tarief), terwijl de omzetten tegen het algemeen geldende negentien procent-tarief dienen te worden aangegeven, aan welke vorenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.
Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft gevorderd de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van zes maanden en 14 dagen, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en met aftrek van de tijd in voorlopige hechtenis doorgebracht, ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit.
De rechtbank heeft verdachte veroordeeld ter zake van beide tenlastegelegde feiten tot een gevangenisstraf voor de duur 30 maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, daarbij rekening houdend met een overschrijding van de redelijke termijn.
Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat verdachte een gezin heeft met jonge kinderen en daarnaast de financiële zorg heeft voor zijn ouders en gehandicapte broer, die ook ernstige gevolgen zullen ondervinden indien verdachte zou worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarom is door de raadsman bepleit dat ten aanzien van de strafoplegging zou kunnen worden volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging, een voorwaardelijke gevangenisstraf of een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van het reeds ondergane voorarrest.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte zich met zijn bedrijf [bedrijf] gedurende een langdurige periode van bijna anderhalf jaar in georganiseerd verband heeft beziggehouden met een grootscheepse omzetbelasting carrouselfraude. Verschillende bedrijven in andere landen van de Europese Unie fungeerden hierbij als zogenoemde ‘ploffers’ die de in rekening gebrachte BTW niet afdroegen aan de fiscus. Andere bedrijven in de keten hebben omzetbelasting teruggevraagd van de belastingdienst in het vestigingsland, terwijl daarop geen recht bestond omdat van een daadwerkelijke handel in mobiele telefoons geen sprake was. Binnen dit georganiseerd verband werd door [bedrijf] meermalen aangiften Omzetbelasting onjuist en onvolledig ingediend. Verdachte heeft hieraan feitelijke leiding gegeven. Daarnaast heeft verdachte als directeur en feitelijke leidinggever van [bedrijf] niet een dusdanige administratie gevoerd als werd vereist ingevolge de fiscale regelgeving.
Verdachtes aandeel in het geheel van de BTW-carrousel bestond in ieder geval uit het ten behoeve van deze fraude gebruiken van zijn bedrijf [bedrijf], het onderhouden van contacten met (zogenaamde) leveranciers en afnemers en het vaststellen van prijzen van mobiele telefoons. Verdachte vervulde daarbij een belangrijke rol, nu door zijn bedrijf op papier grote partijen mobiele telefoons werden doorverkocht waarbij werd aangegeven dat het om intracommunautaire leveringen ging. Door het handelen van verdachte werd het mogelijk gemaakt om de BTW-carrousel draaiende te houden. Uit de vier, door de opsporingsambtenaar Van Rij onderzochte ketens volgt dat telkens de eerste betaling voor de leveringen door [bedrijf] werd verricht, zodat [bedrijf] voor in ieder geval deze reeks betalingen als initiator van de carrousel kan worden beschouwd. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat telkens een groot deel van de winst aan [bedrijf] toekomt.
Het betreft hier zeer ernstige feiten, waarbij, gelet op de hoge omzet van [bedrijf] in 2005 en 2006 van bijna 1,8 miljard euro, het de bedoeling is geweest de verschillende lidstaten van de Europese Unie door middel van de carrouselfraude voor minimaal tientallen miljoenen (zo niet honderden miljoenen) euro’s te benadelen. Daarbij merkt het hof op dat de Nederlandse Staat op deze manier (indirect) ook is benadeeld en schade heeft geleden, nu een gedeelte van de in de Europese Unie geheven BTW dient om de eigen middelen van de Europese Unie te financieren en de Nederlandse Staat in de door BTW-fraude veroorzaakte “tekorten” van de EU moet meebetalen.
Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de eerste rechter opgelegde en in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde straf. Het hof is van oordeel dat op grond van het vorenstaande niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, alsmede met de mate waarin het bewezen verklaarde schade teweeg heeft gebracht. Een schuldigverklaring zonder strafoplegging of een voorwaardelijke gevangenisstraf al dan niet in combinatie met een onvoorwaardelijke werkstraf, zoals door de raadsman bepleit, doet naar het oordeel van het hof volstrekt geen recht aan de ernst van de feiten. Het hof verwijst in dit kader ook nog naar de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS waaruit blijkt dat bij een fraude van 1 miljoen euro of meer een gevangenisstraf in aanmerking komt van 24 maanden of meer.
Uit de omstandigheid dat [bedrijf] hoge winsten behaalde binnen de carrousel en in ieder geval bij vier ketens is vastgesteld dat [bedrijf] daar de eerste betaling heeft verricht zou de conclusie getrokken kunnen worden dat verdachte een zeer belangrijke rol binnen de carrouselfraude heeft gespeeld. Het hof heeft echter onvoldoende aanwijzingen om vast te stellen welke rol verdachte precies heeft gehad in het geheel. Overigens is artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht niet ten laste gelegd. Het hof zal daarom de voorgenomen langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf matigen. Voorts heeft het hof ten voordele van verdachte in aanmerking genomen dat hij - blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 mei 2013 - in Nederland niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten. Aan de andere kant betrekt het hof ten slotte ook nog verdachtes ontkennende houding ter terechtzitting, waaruit het afleidt dat verdachte het strafwaardige van zijn gedrag kennelijk niet inziet en daarvoor geen verantwoordelijkheid wil dragen.
Tenslotte heeft het hof geconstateerd dat tussen het instellen van het hoger beroep (22 mei 2007) en de datum waarop het hof uitspraak doet (10 juni 2013) meer dan twee jaren is gelegen. De lange duur van de procedure is niet in overwegende mate te wijten aan verdachte. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is in de fase van het hoger beroep dan ook in aanzienlijke mate overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn is voor het hof aanleiding om de gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden (drieënhalf jaar) die het hof voornemens was op te leggen te matigen met vier maanden vermindering tot 38 maanden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 52, 68, 69 en 72 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen .
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 38 (achtendertig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr R. de Groot, voorzitter,
mr R.F.C. Spek en mr P. van Kesteren, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr E.C.M. Steeghs, griffier,
en op 10 juni 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.