Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.144/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 189270/ HZ ZA 11-919)
arrest van de tweede kamer van 11 maart 2014
in de zaak van
de Provincie Overijssel,
zetelend te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de Provincie,
de Provincie,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. C. Borstlap, kantoorhoudend te Zwolle.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 26 september 2012 en 19 december 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 maart 2013, met grieven en producties,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,
- een akte van [geïntimeerde],
- een antwoordakte van de Provincie.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van de Provincie luidt:
"dat het gerechtshof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, vernietigt de vonnissen d.d. 26 september 2012 en 19 december 2012, door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen tussen de Provincie Overijssel als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, en het door de Provincie Overijssel bij dagvaarding in eerste instantie gevorderde alsnog toewijst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag volgend op die van het arrest en vermeerderd met de na het arrest vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening; en met bevel tot terugbetaling door geïntimeerde aan de Provincie Overijssel van de proceskostenveroordeling die de Provincie voldaan heeft aan geïntimeerde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling."
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"bij arrest - voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad - het tussenvonnis van 26 september 2012 en het eindvonnis van 19 december 2012 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen in de procedure met zaaknummer 189270 / HZ ZA 11-919 te vernietigen voor zover het betreft de overweging en beslissing van de Rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis alsmede de rechtsoverwegingen 2.5 en 3.1 van het eindvonnis tot verwijdering van de betreffende voorzieningen die zijn aangebracht op de grond naast de ligplaats en opnieuw rechtdoende deze vordering van de Provincie alsnog af te wijzen, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding in het incidenteel appel, te voldoen binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en - voor het geval betaling binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de genoemde termijn voor voldoening tot de datum van algehele voldoening."
3.De beoordeling
Vermeerdering van eis Provincie
3.1
De Provincie heeft haar eis vermeerderd met de vordering tot terugbetaling aan haar van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald.
3.2
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de Provincie. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging, die in feite een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg vormt, ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van de Provincie zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
De feiten
3.3
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.4
De Provincie is eigenares van het perceel kadastraal bekend [gemeente Q], [nummer kadaster], bestaande uit een strook grond gelegen naast de provinciale vaarweg [de vaarweg] en ter hoogte van km-raai [1] een aangrenzende strook water, zijnde een inham van de vaarweg, geschikt als ligplaats voor een (woon)boot.
3.5
Gedeputeerde staten van de Provincie hebben op 13 december 1965 de [gemeente Q] een ontheffing verleend op grond van artikel 2 van Pro het Reglement Scheepvaartwegen Vollenhove 1931 in samenhang met artikel 56 van Pro het Algemeen Reglement van Politie voor rivieren en rijkskanalen van het verbod tot het innemen van een ligplaats in de inham met een woonark ten behoeve van de huisvesting van de Streekvereniging voor Vreemdelingenverkeer in Noord-West Overijssel.
3.6
De [gemeente Q] is naderhand opgegaan in de gemeente [X], welke gemeente later is overgegaan in de gemeente Steenwijkerland (alle verder aan te duiden als de gemeente). De Streekvereniging voor Vreemdelingenverkeer in Noord-West Overijssel is op enig moment overgegaan in de [VVV] (verder VVV), welke vereniging vervolgens is opgegaan in [geïntimeerde].
3.7
Vanaf ongeveer 1965 is in de inham een ark afgemeerd, waarin het kantoor van de VVV was gevestigd. De gemeente was aanvankelijk eigenaar van de ark. In het kader van de voorgenomen overdracht van de ark aan de VVV heeft de gemeente bij brief van 9 april 1979 de VVV onder andere het volgende medegedeeld:
"3. door het college van gedeputeerde staten van Overijssel is indertijd aan de voormalige [gemeente Q] een ligplaatsvergunning verleend. Bij verkoop zal door de nieuwe eigenaar opnieuw een dergelijke vergunning aangevraagd moeten worden."
De VVV heeft geen ligplaatsvergunning aangevraagd bij de Provincie.
3.8
Op 25 januari 1980 heeft de gemeente de ark voor een bedrag van f. 20.000,- overgedragen aan de VVV
"in de staat en toestand, waarin het zich thans bevindt".
"in de staat en toestand, waarin het zich thans bevindt".
De Provincie is van die overdracht niet in kennis gesteld.
3.9
Bij besluit van 7 september 1978 hebben gedeputeerde staten de VVV op grond van artikel 59 lid 1 van Pro het Reglement op het varen en de vaarwegen in Overijssel ontheffing verleend voor het maken, onderhouden en in stand houden van een aanlegsteiger langs de oever van het kanaal [de vaarweg] ter hoogte van meergenoemde strook grond.
3.1
Bij besluit van 2 juni 1997 hebben gedeputeerde staten de VVV op grond van artikel 23 lid 1 van Pro de Provinciale Wegenverordening ontheffing verleend voor het bouwen en in stand houden van een toiletgebouw op de hiervoor genoemde strook grond naast de ark.
3.11
In 2006 heeft [geïntimeerde] het merendeel van haar activiteiten verhuisd naar een pand in [vestigingsplaats], waarna de toenmalige directeur van [geïntimeerde] op de ark is gaan wonen en de afdeling promotie van [geïntimeerde] op de ark is gevestigd.
3.12
In 2009 heeft [geïntimeerde] de woonark in zijn geheel verhuurd aan een derde. De verhuur is na enige tijd beëindigd.
3.13
Bij besluit van 4 maart 2010, gericht aan de gemeente, hebben gedeputeerde staten de op 13 december 1965 verleende ontheffing ingetrokken. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
3.14
De gemeente heeft in reactie hierop bij brief van 13 april 2010 de Provincie onder meer het volgende geschreven:
"De provincie Overijssel heeft, als grondeigenaar, in 1965 uitsluitend medewerking verleend aan de ontheffing ten behoeve van de huisvesting van de plaatselijke VVV. Op deze wijze kon er een ligplaats aan het kanaal Beukers worden gerealiseerd. De ontheffing is destijds gericht aan de [gemeente Q] die dit vervolgens heeft opgenomen met de VVV. Zowel de provincie, de [gemeente Q] (en ook de latere gemeenten [X] en Steenwijkerland) en de VVV zijn er altijd van op de hoogte geweest dat de ligplaats voor de ark enkel gebruikt mocht worden voor de huisvesting van de plaatselijke VVV. Dit is in een gesprek op 17 juli 2006 op het provinciehuis nog eens bekrachtigd, in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de VVV."
3.15
Bij brief aan [geïntimeerde] van 3 juni 2010 hebben gedeputeerde staten haar het volgende medegedeeld:
"Bij beschikking van 13 december 1965 (…) hebben gedeputeerde staten van Overijssel aan de toenmalige [gemeente Q] een ontheffing verleend tot het innemen, hebben en instandhouden van een ligplaats met een woonschip voor de huisvesting van de Streekvereniging voor Vreemdelingenverkeer in Noord-West Overijssel aan de oostelijke oever van het kanaal [de vaarweg] (…). Uit de destijds gevoerde correspondentie blijkt dat de ligplaats uitsluitend is verleend voor de benodigde kantoorruimte van de VVV te [vestigingsplaats]. In verband met de verhuizing van de VVV te [vestigingsplaats] naar het nieuw gebouwde cultuurhuus heeft een bespreking plaatsgevonden op maandag 17 juli 2006 op het provinciehuis te Zwolle. Tijdens deze bespreking met drie vertegenwoordigers van de [geïntimeerde] [vestigingsplaats] (…) is nog eens benadrukt dat in 1965 een ontheffing is verleend louter ten behoeve van de huisvesting (kantoorruimte) voor de VVV. "
3.16
Bij besluiten van 10 mei 2011 en 16 mei 2011, gericht aan [geïntimeerde], hebben gedeputeerde staten de ontheffing voor de aanlegsteiger, respectievelijk de ontheffing voor het toiletgebouw ingetrokken.
3.17
[geïntimeerde] heeft bij gedeputeerde staten op grond van artikel 7:1 Awb Pro bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. De beslissing op bezwaar is aangehouden. De behandelend ambtenaar heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 20 juli 2011 ter zake het volgende medegedeeld:
"Vanmorgen heb ik telefonisch met u gesproken. U hebt er mee ingestemd dat naar aanleiding van uw bezwaarschriften overleg plaats zal vinden tussen u en het team Ontwikkeling en Advies van de Wegen en Kanalen. Tijdens dit overleg zal worden gekeken of het mogelijk is om in onderling overleg een oplossing te zoeken voor de gerezen problematiek. Het plannen van dit overleg zal vanwege de vakantieperiode mogelijk wat langer duren. U hebt in het telefoongesprek aangegeven dat zulks voor u geen probleem hoeft te vormen.
Dit betekent dat ik formeel de juridische behandeling van uw bezwaarschrift met ingang van heden, 20 juli 2011 aanhoud.
Ik verzoek u mij nadat het overleg is afgerond, bij voorkeur schriftelijk of per e-mail, mee te delen of u verdere behandeling van uw bezwaarschrift wenst. De behandeling van uw bezwaarschrift blijft aangehouden tot de dag waarop ik uw bericht ontvang."
Het geschil in eerste aanleg
3.18
De Provincie heeft samengevat gevorderd [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het verwijderen van de ark, de aanlegsteiger, het toiletgebouw en de overige voorzieningen op de strook grond naast de ligplaats. Daarnaast heeft de Provincie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding aan haar van de schade die zij lijdt en heeft geleden nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.19
De rechtbank heeft de vordering tot verwijdering van de ark afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering van de Provincie is verjaard op grond van artikel 3:314 lid 1 BW Pro, slaagt.
De vordering van de Provincie tot verwijdering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw heeft de rechtbank toegewezen, omdat [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van de Provincie op deze onderdelen. De vordering tot ontruiming is voor het overige afgewezen, evenals de vordering tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling tot verwijdering.
De vordering tot schadevergoeding is eveneens afgewezen en wel omdat volgens de rechtbank niet duidelijk is geworden waarom de Provincie schade zou lijden.
In het principaal hoger beroep
3.2
De Provincie die haar grieven niet heeft genummerd heeft bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 26 september 2012 de feiten heeft weergegeven. Nu het hof zelf de feiten heeft vastgesteld behoeft hetgeen de Provincie ter zake heeft aangevoerd verder geen bespreking meer.
3.21
Het hof zal de overige grieven, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken.
3.22
De Provincie heeft haar vordering gebaseerd op haar eigendomsrecht ten aanzien van de ligplaats en de aangrenzende strook grond. Volgens de Provincie is zij als eigenares van de ligplaats bevoegd daarover te beschikken en te bepalen wie daar ligplaats mag innemen en onder welke voorwaarden. Gebruik zonder recht of titel is aan te merken als een inbreuk op haar eigendomsrecht, aldus de Provincie (punt 8 dagvaarding in eerste aanleg). Bij besluit van 4 maart 2010 heeft de Provincie, zo heeft zij gesteld, haar toestemming tot het innemen van de ligplaats met de onderhavige ark in de inham ter hoogte van km-raai [1] ingetrokken en ligt de ark daar vanaf dat moment zonder recht of titel.
In de opvatting van [geïntimeerde] is de op 13 december 1965 aan de gemeente verleende ontheffing bij de overdracht van de eigendom van de ark aan [geïntimeerde] op 25 januari 1980 komen te vervallen en ligt de ark sinds die datum aldaar zonder recht of titel afgemeerd. Gelet op de tijd die sindsdien is verstreken is in de ogen van [geïntimeerde] het vorderingsrecht van de Provincie verjaard op grond van 3:306 BW in samenhang met artikel 3:314 lid 1 BW Pro.
3.23
Primair leggen de grieven aan het hof ter beoordeling voor het oordeel van de rechtbank dat het verweer van [geïntimeerde] slaagt dat de vordering van de Provincie tot opheffing van de onrechtmatige toestand is verjaard. In dat verband moet de vraag worden beantwoord tot welk tijdstip de ark met toestemming van de Provincie afgemeerd heeft gelegen in de inham.
3.24
Naar het oordeel van het hof moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid van de Provincie ontheffing te verlenen van de verboden die zijn opgenomen in de hiervoor bij de feiten genoemde reglementen en anderzijds de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven voor het gebruik van het water in de inham, de waterbodem en de naastgelegen strook grond (vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736).
3.25
De Provincie heeft op 13 december 1965 op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden de gemeente een ontheffing verleend voor het afmeren van een woonboot ten behoeve van de huisvesting van het plaatselijke VVV-kantoor. Kennelijk heeft de Provincie gelijktijdig met het verlenen van de ontheffing de gemeente privaatrechtelijk toegestaan gebruik te maken van het water in de inham, de waterbodem en de aangrenzende strook grond, alle eigendom van de Provincie, voor de huisvesting van het VVV-kantoor. De stukken geven daar weliswaar geen uitsluitsel over, maar bij gebreke van elke andere verklaring ligt dit wel voor de hand (vgl. ook HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845).
3.26
Bij de overdracht van de ark in 1980 door de gemeente aan de VVV is blijkens de akte van levering enkel de eigendom van de ark overgedragen. Overdracht, voor zover dat mogelijk zou zijn geweest, of wijziging van de tenaamstelling van de ontheffing heeft niet plaatsgevonden. Aan de privaatrechtelijke instemming van de Provincie met het gebruik van het water, de waterbodem en de aangrenzende strook grond is geen aandacht geschonken. De Provincie is zelfs niet op de hoogte gesteld van de overdracht van de ark. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de VVV in haar verhouding tot de Provincie het gebruik van de ligplaats is blijven voortzetten op basis van de eerdere instemming van de Provincie met het gebruik van de ligplaats ten behoeve van het VVV-kantoor. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd kan van de Provincie niet worden gevergd dat zij ambtshalve, al dan niet via raadpleging van het Kadaster, nagaat of degenen aan wie op enig moment een ontheffing, dan wel privaatrechtelijke toestemming is verleend nog steeds eigenaar zijn van de zaak waarvoor ontheffing of toestemming is verleend, terwijl het waarneembare gebruik (in dit geval als VVV-kantoor) niet wijzigt.
Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de VVV en later [geïntimeerde] de ligplaats niet voor zichzelf als bezitter zijn gaan houden. Daar zijn geen uiterlijke kenmerken voor aan te wijzen. In dat beeld past dat [geïntimeerde] in 2006 contact heeft opgenomen met de Provincie om te overleggen over het toegestane gebruik van de ark. Dat zou immers niet noodzakelijk zijn geweest als [geïntimeerde] zich als bezitter beschouwde van het water, de waterbodem en de aangrenzende strook grond. Tevens wijst het feit dat [geïntimeerde] in 2009 in overleg is getreden met de Provincie erop dat [geïntimeerde] de strook water niet voor zichzelf is gaan houden. Dat wordt verder bevestigd door de memorie van antwoord (punt 3.12) waarin [geïntimeerde] (ter zijde) heeft gesteld dat de (opeenvolgende bestuursleden van de) VVV zich nooit hebben gerealiseerd dat de ark er zonder recht of titel zou liggen.
Ook in het geval er met [geïntimeerde] vanuit zou moeten worden gegaan dat de ontheffing in 1980 is komen te vervallen als gevolg van de eigendomsoverdracht van de ark en er vanaf een bepaald moment in het geheel geen publiekrechtelijk verbod tot het innemen van ligplaats met een ark meer zou gelden, is daarmee nog niet gegeven dat vanaf 1980, dan wel enig later tijdstip automatisch de privaatrechtelijke instemming van de Provincie met het gebruik van de inham ten behoeve van het ter plaatse onderdak bieden van een VVV-kantoor is komen te vervallen.
Nu er op grond van een en ander vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] tot 4 maart 2010 in elk geval met privaatrechtelijke toestemming van de Provincie de onderhavige ligplaats heeft ingenomen, slaagt haar beroep op artikel 3:314 lid 1 BW Pro niet.
Om dezelfde redenen slagen de overige gronden die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat zij de ligplaats mag blijven innemen krachtens verkrijgende, dan wel bevrijdende verjaring evenmin.
3.27
Het subsidiaire verweer in eerste aanleg dat [geïntimeerde] door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden op een erfdienstbaarheid tot het hebben van een ark in de bewuste strook water stuit af op dezelfde gronden, nog daargelaten of wel een erfdienstbaarheid tot het hebben van een ligplaats met een ark op een perceel mogelijk is.
De stelling van [geïntimeerde] dat dan door verjaring toch in elk geval een recht van vruchtgebruik is ontstaan treft hetzelfde lot.
3.28
Het meer subsidiaire verweer dat de Provincie toestemming heeft gegeven voor verhuur aan een derde zal het hof eveneens passeren. Met de e-mail van 23 april 2010 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Provincie afdoende duidelijk gemaakt dat de e-mail van 6 juli 2009 van een medewerkster van de Provincie (productie 4 bij conclusie van antwoord) berust op een misverstand, meer in het bijzonder onjuiste informatie van de zijde van [geïntimeerde] en dat die toestemming niet is gegeven. Bovendien kunnen aan een e-mail van een provinciaal medewerkster naar aanleiding van een telefonische vraag niet zonder meer dergelijke vergaande rechten worden ontleend. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waarom daar in dit geval anders over zou moeten worden geoordeeld.
3.29
Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gesteld dat de Provincie onrechtmatig handelt door verwijdering van de ark te vorderen zonder een adequate schadevergoeding aan te bieden, maar aan dat verweer zal het hof voorbij gaan. Dat de Provincie de privaatrechtelijke toestemming heeft beëindigd houdt verband met het feit dat [geïntimeerde] de bestemming van de ark heeft gewijzigd. Daarmee is de reden waarom de Provincie de toestemming voor het innemen van ligplaats had verleend, de huisvesting van de plaatselijke VVV, komen te vervallen. Nu die reden is komen te vervallen is het de Provincie toegestaan die toestemming te beëindigen zonder [geïntimeerde] een schadevergoeding aan te bieden.
3.3
De vordering tot verwijdering van de ark ligt derhalve voor toewijzing gereed, met dien verstande dat [geïntimeerde] - uitsluitend om praktische redenen - een langere termijn zal worden gegeven om de ark te verwijderen. Het hof ziet aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden van € 1.000,- per dag dat [geïntimeerde] nalaat aan de veroordeling tot verwijdering te voldoen, met een maximum van € 50.000,-.
3.31
Het hof zal de in het verlengde daarvan liggende vordering van de Provincie om [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te verbieden de ligplaats na verwijdering van de ark opnieuw in te nemen eveneens toewijzen.
3.32
Nu vaststaat dat [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan verwijdering van de ark, heeft zij ten opzichte van de Provincie onrechtmatig gehandeld, welk handelen haar bovendien kan worden toegerekend. De Provincie heeft gesteld dat zij als gevolg daarvan is belemmerd de grond opnieuw uit te geven aan een derde, meer in het bijzonder de exploitant van een verkooppunt voor benzine. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de Provincie als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] schade kan hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, daargelaten of ter plaatse al dan niet een verkooppunt voor benzine zal worden opgericht. In zoverre zal het hof de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan ook toewijzen, waarbij de schade niet eerder in kan gaan dan twee maanden na de aanzegging tot ontruiming.
In het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
3.33
De Provincie heeft naar voren gebracht dat de rechtbank haar vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot het verwijderen van de voorzieningen die de VVV op de grond naast de ligplaats heeft aangebracht te beperkt heeft uitgelegd door in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 26 september 2012 slechts de aanlegsteiger, het toiletgebouw en het watertappunt te noemen. Het gaat haar om de verwijdering van al hetgeen de VVV op het terrein naast de ligplaats heeft aangebracht, dus ook een garage en een bankje.
3.34
[geïntimeerde] is door middel van haar incidentele grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de aanlegsteiger, het toiletgebouw en het watertappunt op de strook grond naast de ligplaats dient te verwijderen. Zij heeft aangevoerd dat zij bij gedeputeerde staten bezwaar heeft gemaakt tegen deze besluiten van 10 mei 2011 en 16 mei 2011 en dat de in deze civiele procedure door de Provincie gevorderde ontruiming de bestuursrechtelijke rechtsgang op onaanvaardbare wijze doorkruist.
3.35
Het hof stelt vast dat de ontheffingen van 7 september 1978 en 2 juni 1997 enkel betrekking hebben op de aanlegsteiger en het toiletgebouw. De overige op het terrein naast de ligplaats aanwezige voorzieningen, zoals het watertappunt en de garage moeten daarom in elk geval worden geacht zonder toestemming van de Provincie op haar eigendom te zijn aangebracht. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de toeristische en recreatieve belangen van de regio [vestigingsplaats] zich verzetten tegen verwijdering van deze voorzieningen. De Provincie heeft deze niet nader onderbouwde stelling van [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
De vordering van de Provincie om [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijdering van de op het terrein naast de ligplaats aanwezige voorzieningen, met uitzondering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw, moet dan ook worden toegewezen, evenals de daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding.
3.36
Aan toewijzing van deze vordering zal het hof een dwangsom verbinden die gematigd is tot € 500,- per dag dat [geïntimeerde] nalaat aan deze veroordeling tot verwijdering te voldoen, met een maximum van € 25.000,-.
3.37
Waar het betreft de aanlegsteiger en het toiletgebouw moet er vanuit worden gegaan dat de Provincie met het intrekken van de aan de VVV verleende ontheffingen van 7 september 1978 en 2 juni 1997 kennelijk ook heeft beoogd de privaatrechtelijke toestemming tot het plaatsen van deze voorzieningen in te trekken.
Aangezien de intrekkingsbesluiten van de ontheffingen in werking zijn getreden stemmen de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke situatie met elkaar overeen, zodat de Provincie in beginsel ook privaatrechtelijk ontruiming van het onderhavige terrein kan vorderen.
Er kan echter niet worden voorbij gegaan aan het feit dat [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekkingsbesluiten, zodat deze nog niet in rechte onaantastbaar zijn geworden en daarmee niet onder het bereik van de leer van de formele rechtskracht vallen. Onder die omstandigheden moet in deze procedure een inschatting worden gemaakt van het verloop van de bestuursrechtelijke procedure.
Het hof stelt vast dat de Provincie, zoals blijkt uit de e-mail van 20 juli 2011 de beslissing op bezwaar heeft aangehouden en ondertussen nog steeds niet heeft beslist. De Provincie heeft gesteld dat de behandeling is aangehouden op verzoek van [geïntimeerde], maar daarmee gaat de Provincie er aan voorbij dat zij ook een eigen verantwoordelijkheid heeft bij de afhandeling van bezwaarschriften. Nu de aanhouding al meer dan tweeëneenhalf jaar duurt zal deze stelling dan ook worden gepasseerd.
Door enerzijds de bestuursrechtelijke procedure aan te houden en anderzijds civielrechtelijk te gaan procederen om verwijdering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw te bewerkstelligen heeft de Provincie de niet ondenkbeeldige kans in het leven geroepen dat de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door toewijzing van de vordering tot verwijdering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH7845).
De vordering van de Provincie zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
De incidentele grief slaagt in zoverre.
Slotsom
3.38
De grieven in het principale hoger beroep slagen ten dele, zoals ook de incidentele grief deels slaagt.
Het hof zal daarom de vonnissen van de rechtbank van 26 september 2012 en 19 december 2012 vernietigen en in de zaak voorzien door de vordering van de Provincie tot verwijdering van de ark en de voorzieningen op de strook grond naast de ligplaats, met uitzondering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw, op straffe van een dwangsom toe te wijzen, alsmede de daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding. De vorderingen van de Provincie zullen voor het overige worden afgewezen.
3.39
Aangezien partijen in eerste aanleg over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg compenseren in die zin dat ieder haar eigen kosten draagt. Dat betekent dat de vordering van de Provincie tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan haar van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan moet worden toegewezen.
3.4
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 894,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II à € 894,- per punt) en op € 780,39 wegens verschotten (griffierecht € 683,- en explootkosten € 97,39), te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente zoals in het dictum nader zal worden bepaald.
3.41
De Provincie zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 670,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punten, tarief II à € 894,- per punt x 50%).
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 september 2012 en 19 december 2012
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot verwijdering van de ark van de ligplaats in de inham van de provinciale vaarweg [de vaarweg] op het perceel kadastraal bekend [gemeente Q], [nummer kadaster], ter hoogte van km-raai [1], binnen twee maanden na betekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Provincie van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [geïntimeerde] nalaat aan deze veroordeling tot verwijdering van de ark te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
gebiedt [geïntimeerde] om na verwijdering van de ark opnieuw zonder toestemming ligplaats in te nemen op de hiervoor genoemde locatie op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat dit gebod niet wordt nageleefd, met een maximum van € 50.000,-
veroordeelt [geïntimeerde] tot verwijdering van de voorzieningen op de strook grond naast de hiervoor omschreven ligplaats, met uitzondering van de aanlegsteiger en het toiletgebouw, binnen twee maanden na betekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Provincie van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat [geïntimeerde] nalaat aan deze veroordeling tot verwijdering van de hiervoor bedoelde voorzieningen te voldoen, met een maximum van € 25.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding aan de Provincie van de schade die de Provincie lijdt en heeft geleden door het onrechtmatig voortzetten van het gebruik van de ligplaats en de strook grond naast de ligplaats, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan de Provincie van hetgeen de Provincie uit hoofde van de veroordeling bij vonnis van 19 december 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 780,39 voor verschotten en € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met € 131,00 voor nasalaris van de advocaat en nogmaals € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 15 dagen na de dagtekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Provincie in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 dagen na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.