ECLI:NL:GHARL:2014:568

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.119.790/01

(zaaknummer rechtbank Assen 343286\ CV EXPL 12-2019)

arrest van de eerste kamer van 28 januari 2014

in de zaak van

Stichting Het Poortje Jeugdinrichtingen,

gevestigd te Veenhuizen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Het Poortje,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.S. Visser, kantoorhoudend te Stadskanaal.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

27 november en 18 december 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 december 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleitnota van mr. J.S. Visser in het schriftelijk pleidooi,
- de pleitnota van mr. F.A.M. Knüppe in het schriftelijk pleidooi.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Het Poortje luidt:

"Dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, tussen partijen op 27 november 2012 en 18 december 2012 onder het zaak-/rolnummer 343286 / CV EXPL

12-2019 gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans aan [geïntimeerde] alsnog haar vorderingen te ontzeggen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan het Poortje van al hetgeen Het Poortje op grond van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de (proces)kosten van beide instanties aan de zijde van Het Poortje gevallen".

3.De motiveringSchriftelijk pleidooi

3.1

[geïntimeerde] heeft schriftelijk pleidooi gevraagd. Op grond van het rolreglement dienden de advocaten van beide partijen uiterlijk 14 dagen voorafgaand aan de voor het schriftelijk pleidooi bestemde roldatum, te weten 20 december 2013, hun pleitnota’s naar elkaar te sturen. De advocaat van Het Poortje heeft zijn pleitnota op 2 augustus 2013 naar de advocaat van [geïntimeerde] gestuurd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft zijn op 14 augustus 2013 gedateerde pleitnota pas op 14 augustus 2013, derhalve zes dagen voor de roldatum, naar de advocaat van Het Poortje gestuurd. Uit de tekst van deze pleitnota volgt dat de advocaat van [geïntimeerde] vooral heeft gereageerd op de stellingen in de pleitnota van de advocaat van Het Poortje.

3.2

Het hof is, met Het Poortje, van oordeel dat [geïntimeerde] in feite alleen gebruik heeft gemaakt van de tweede termijn in het schriftelijk pleidooi. Nu niet Het Poortje maar [geïntimeerde] om schriftelijk pleidooi heeft gevraagd, wekt dat bevreemding. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde], gelet op het ontbreken van een eerste termijn, onvoldoende reden om pleidooi te vragen. De met het pleidooi gemoeide kosten zijn dan ook nodeloos gemaakt. Om die reden zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, ook indien [geïntimeerde] in het gelijk wordt gesteld.
Ontvankelijkheid

3.3

Het Poortje is niet alleen in appel gekomen tegen het vonnis van 27 november 2012, maar ook tegen het vonnis van 18 december 2012 waarin de kantonrechter in afwijzende zin heeft beslist op het verzoek van Het Poortje tot verbetering van het vonnis van 27 november 2012. Op grond van artikel 31 lid 4 Rv. staat tegen de weigering een vonnis te verbeteren geen voorziening open. Het Poortje is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk in haar appel.
Vaststaande feiten

3.4

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat er in appel van kan worden uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten komen, met wat verder over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.

3.4.1

[geïntimeerde] (geboren [in 1966]) is op 1 juni 2010 op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar als pedagogisch medewerker in dienst getreden bij Juvaid in Veenhuizen, een onderdeel van de justitiële jeugdinrichting Het Poortje. Juvaid is een jeugdinrichting voor kort en lang verblijf van strafrechtelijk veroordeelde jongeren van 12 tot en met 23 jaar.

3.4.2

Op 23 juli 2010 hield [geïntimeerde] met een collega, mevrouw [collega van geïntimeerde], toezicht op een groep van zeven jongeren op de luchtplaats. Enkele jongeren waren aan het voetballen. Terwijl [geïntimeerde] op een picknicktafel zat, is zij op het achterhoofd getroffen door een voetbal.

3.4.3

[geïntimeerde] heeft haar dienst, die tot 22.00 uur duurde, afgemaakt.

3.4.4

[geïntimeerde] heeft zich op 24 juli 2010 ziek gemeld.

3.4.5

Uit schriftelijke informatie van de huisarts van [geïntimeerde] volgt dat op 24 juli 2010 in de ochtend een telefonisch consult heeft plaatsgevonden betreffende [geïntimeerde], waarin de hulpvraag de volgende was:
"erge hoofdpijn
gisteren een bal keihard tegen het hoofd gehad, nu heel erg misselijk, net overgegeven. Heeft ook heel erge hoofdpijn en braken, misselijk, na bal tegen hoofd gisteren"

3.4.6

Op 26 juli 2010 is door haar huisarts [huisarts van geïntimeerde] een hersenschudding bij [geïntimeerde] vastgesteld. In het huisartsenjournaal betreffende [geïntimeerde] heeft huisarts [huisarts van geïntimeerde] onder meer vermeld:
"26/07/2010 Bij DDG geweest. Hersenschudding geconstateerd. Nu nog duizelig. Uitleg gegeven
dat dit nog even kan aanhouden, verder rustig aan doen.
10/08/2010 na commotio behandeld door fysio hetgeen goed hielp doch ze blijft wat piekeren /
slecht slapen
16/08/2010 houdt klachten v concentratie verlies (…)"

3.4.7

Op 30 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden hervat.

3.4.8

Op 9 september 2010 is [geïntimeerde] gezien door de neuroloog dr. [neuroloog]. In een brief aan huisarts [huisarts van geïntimeerde] d.d. 15 september 2010 heeft dr. [neuroloog] onder meer het volgende geschreven:
"Op 09-09-2010 zag ik uw patiente mevrouw [geïntimeerde] op uw verzoek op de polikliniek Neurologie.
Reden: status na commotio cerebri met aanhoudende klachten.
Voorgeschiedenis: blanco.
Medicatie: Nitrazepam voor de nacht.
Anemnese: ruim 8 weken geleden werd haar bewust een voetbal tegen het achterhoofd getrapt, het was een flinke klap, de bal zou volgens haar zeker 60 tot 90 km/uur hebben gehad. Ze is niet buiten bewustzijn geweest, maar voelde bewustzijnsverlies wel aankomen. Ze kon nog doorwerken en is zelfstandig met de auto naar huis gereden, bij uitstappen uit de auto echter met een dronkenmansgang, duizelig. Ze dacht zelf aan een commotio cerebri, en heeft haar man verzocht haar om de 2 uur wakker te maken. Dit is hem ook wel gelukt, maar ze kan zich dat niet meer herinneren. de volgende ochtend hartstikke misselijk, ze was steeds weer aan het braken, gevoel van stromen die door haar hoofd gingen, gevoelig voor geluid. Ongeveer 2 dagen later bloeduitstortingen in de ogen, de daaropvolgende weken verwaarloosde ze zichzelf en haar omgeving, had geen energie meer en was erg in zichzelf gekeerd. Ze heeft er tegenaan gevochten, nu gaat het beter, ze werkt weer, maar is wel af en toe nog wat vergeetachtig, heeft nog iets stemmingswisselingen, heel af en toe is ze iets misselijk of heeft ietsje hoofdpijn, bovendien nog een raar gevoel aan de schedel.
Neurologisch onderzoek: wakker, georienteerd, adequaat, geen afasie, sensibiliteit, THP, KHP, DDK, KDG en Romberg onopvallend. Hoofd draaien niet beperkt. Reflexen symetrisch levendig, KRP mogelijk rechts iets meer dan links, VRZ beiderzijds indifferent.
Conclusie: neurologisch geen bijzonderheden, het lijkt hier om een flinke commotio cerebri te gaan. echter gezien de ernstige klachten, die zich met vertraging van 1 tot 2 dagen hebben voorgedaan, zal nog een CT-hersenen volgen om cerebrale schade uit te sluiten."

3.4.9

Op 24 september 2010 schreef dr. [neuroloog] het volgende aan huisarts [huisarts van geïntimeerde]:
"Op 17-09-2010 had ik telefonisch contact met uw patiente mevrouw [geïntimeerde].
Reden; status na commotio cerebri met aanhoudende klachten.
Vervolganamnese: het gaat steeds beter.
CT-hersenen: geheel onopvallend.
Conclusie: status na commotio cerebri met nadien diverse klachten. Geen aanwijzingen voor cerebrale schade, het gaat al duidelijk beter.
Beleid: expectatief.
revisie: niet afgesproken."

3.4.10

Op 25 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld in verband met psychische klachten.

3.4.11

In een brief van 11 november 2010 aan Lentis heeft huisarts [huisarts van geïntimeerde] onder meer geschreven:
"Zij kreeg in juli een bal tegen haar hoofd. Commotiobeeld.
Fysiotherapie: zou daar ongevraagd bewerkt zijn met Reiki die tot haar 5e chakra doordrong.
Haar uitingen worden steeds verder buiten de werkelijkheid, dicht zichzelf een uitzonderlijk waarnemingsvermogen toe. Nog naar neuroloog verwezen: geen organisch letsel.
Psycholoog: zie brief
Arbo arts: belt haar beschrijvingen worden bizar, functioneert ook niet op haar werk.
Vriendin en nicht bevestigen verdere verlies op de realiteit.
Zie ook mijn journaal verslag hieronder.
Kortom beeld van een geleidelijk ontwikkelde psychose.
Graag uw spoedige hulp."

3.4.12

[geïntimeerde] is van 21 december 2010 tot 7 april 2011 (vrijwillig) opgenomen in een psychiatrische kliniek, eerst te Groningen en vanaf 11 januari 2011 te Stadskanaal. In een brief van 6 januari 2010 aan de kliniek te Stadskanaal heeft de behandelend psychiater onder meer het volgende geschreven:
"Van 21 december 2010 tot januari 2011 is bovengenoemde patiënte opgenomen in de kliniek Groningen van zorggroep Linis. Patiënte wordt op 10 januari 2011 overgeplaatst naar Linis kliniek Stadskanaal, open afdeling.
Reden van opname:Patiënt is door haar ambulante behandelaar [ambulante behandelaar], waar zij sinds november in zorg was, aangemeld voor opname op een open afdeling. Dit vanwege toenemende depressieve klachten en vermoedelijk psychotische verschijnselen.
(…)
Psychiatrische voorgeschiedenis:Patiënte raakte in 2006 (geagiteerd) depressief naar aanleiding van een werkconflict. ze is toen succesvol behandeld met Citalopram (dosering onbekend) en na een half jaar bouwde ze dat af.
Anamnese bij opname:Echtgenoot is meegekomen. Hij heeft van zijn werk verlof gekregen nu het steeds slechter gaat met zijn vrouw. Ze wonen sinds 3 jaar in Duitsland, net over de grens bij [plaats]. Daar hebben ze een boerderij met paarden en ze verhuren appartementen. Naast het werk op de boerderij werkt patiënte ook nog bij "Het Poortje"(jeugddetentie). Tot afgelopen juli functioneerde patiënte prima; ze was vrolijk, spontaan en genoot volop. In juli liep ze op haar werk een hersenschudding op; ze werd hard op haar achterhoofd getroffen door een bal. Sindsdien heeft ze last van stemmingsklachten.
Ongeveer een maand na het incident werd ze door een neuroloog in Winschoten onderzocht; er werd o.a. een CT-scan gemaakt waarop toen geen afwijkingen zichtbaar waren; hij concludeerde dat er sprake was van een hersenschudding en schreef rust voor. Sinds juli heeft patiënte last van:
(…)
Conclusie:Patiënte is een 44-jarige gehuwde, kinderloze vrouw die in juli op haar achterhoofd werd getroffen door een bal en sindsdien in wisselende mate stemmingsklachten heeft die in ernst toenemen, thans opgenomen met een kortdurende psychotische stoornis in volledige remissie. Neurologisch onderzoek een maand na het incident liet geen afwijkingen zien.
verdere behandeling en diagnostiek moet nog volgen tijdsens verdere vervolgopname/overname in Stadskanaal."

3.4.13

Psychiater [psychiater] heeft in een brief van 7 april 2011 aan de huisarts van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
"Dat zij op 7 april gestopt is met de deelname aan de OVDB van de Liniskliniek van Lentis in Stadskanaal. Zij is op 31 januari gestart, nadat zij op 11 januari 2011 was opgenomen in voornoemde kliniek.
(…)
Diagnose bij ontslag:
Psychische decompensatie, tot uiting komend in depressieve klachten, psychotische klachten en klachten van angst en paniek, volledig in remissie, geluxeerd door een trauma capitis, welke een hersenkneuzing tot gevolg had, welke niet goed hersteld is, waardoor voornoemde psychische klachten mogelijk zijn opgetreden."

3.4.14

Op 1 juni 2011 is de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met het Poortje van rechtswege geëindigd.

3.4.15

[geïntimeerde] heeft Het Poortje in een brief van 21 juli 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het incident op 23 juli 2010.

3.4.16

De aansprakelijkheidsverzekeraar van Het Poortje heeft in een brief van

11 januari 2012 de aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief heeft de verzekeraar verwezen naar een in haar opdracht ingesteld onderzoek door GRM Expertise. Volgens de verzekeraar volgt uit het onderzoek van GRM expertise dat er geen sprake is van "een onverwachte of gevaarzettende situatie die zich kon manifesteren vanwege onzorgvuldigheid of een onveilige situatie die verzekerde in haar hoedanigheid van werkgever kan worden verweten."

3.4.17

Aan [geïntimeerde] is met ingang van 23 oktober 2012 een WGA-loonaanvullingsuitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 - 100%.
Procedure in eerste aanleg

3.5

[geïntimeerde] heeft Het Poortje gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter bepaalt dat Het Poortje als werkgever aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] "als rechtstreeks gevolg van het bedrijfsongeval geleden schade", waarvan de vergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van Het Poortje in de proceskosten.

3.6

Het Poortje heeft verweer gevoerd. Zij heeft allereerst aangevoerd dat sprake is van schade in de uitoefening van de werkzaamheden. In dat verband wijst zij er op dat niet aannemelijk is dat de psychische klachten van [geïntimeerde] het gevolg zijn van het incident van
23 juli 2010. Ook heeft Het Poortje betoogd dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden en dat, als al sprake is van een zorgplichtschending, het causaal verband tussen deze schending en het incident met de bal ontbreekt. Ten slotte heeft Het Poortje zich verzet tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.7

De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 november 2012 overwogen dat nu niet is bestreden dat [geïntimeerde] tijdens haar werk een bal tegen het achterhoofd heeft gekregen en daardoor een hersenschudding heeft opgelopen de mogelijkheid dat zij daardoor schade heeft geleden voldoende aannemelijk is geworden. Daarmee is, mede gelet op het feit dat de schade zich nu nog niet laat begroten, voldaan aan het vereiste voor toewijzing van de schadestaatvordering, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] dan ook toegewezen.

3.8

Het Poortje heeft een ook door [geïntimeerde] ondersteund verzoek tot verbetering van het vonnis ingediend. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of sprake is geweest van een zorgplichtschending. de kantonrechter heeft in het vonnis van 18 december 2012 geweigerd het vonnis van 27 november 2012 te verbeteren. Hij heeft daartoe overwogen:
"Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] schade lijdt is voldoende aannemelijk geworden. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is Het Poortje aansprakelijk voor deze
mogelijkeschade. Er is aldus voldaan aan de vereisten voor verwijzing van een zaak naar de schadestaatprocedure. Van strijd met de goede procesorde is de kantonrechter niet gebleken."
Bespreking van de grieven

3.9

Met
de grieven I, III (gedeeltelijk), IV (gedeeltelijk) en V (gedeeltelijk)komt Het Poortje op tegen het feit dat de kantonrechter in het vonnis van 27 november 2012 de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen zonder het door Het Poortje gevoerde verweer dat geen sprake is van een zorgplichtschending te bespreken en tegen de weigering van de kantonrechter in het vonnis van 18 december 2012 een en ander te herstellen.

3.1

Voor zover de grieven zich richten tegen het vonnis van 27 november 2012 slagen deze. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is eerst mogelijk indien door de rechter die naar de schadestaatprocedure verwijst is geoordeeld dat een verplichting tot vergoeding van schade (zo de mogelijkheid van schade aannemelijk is) bestaat. De rechter zal dan ook eerst de verweren van de gedaagde betreffende de gestelde aansprakelijkheidsgrond moeten behandelen voordat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegekomen (vgl. Hoge Raad 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5846). De kantonrechter heeft dat miskend. Of dit Het Poortje kan baten, zal hierna blijken.

3.11

Nu Het Poortje niet-ontvankelijk is in haar appel tegen het vonnis van 18 december 2012, kunnen de grieven voor zover deze zich richten tegen dat vonnis onbesproken blijven.

3.12

Grief IIis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat aan Het Poortje kan worden toegegeven dat de overwegingen van de kantonrechter op het punt van de schade in de uitoefening van de werkzaamheden weinig helder zijn, doordat niet geheel duidelijk wordt of de kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, dan wel dat de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden voldoende aannemelijk is geworden. Voor de aansprakelijkheid van Het Poortje als werkgever is vereist dat [geïntimeerde] daadwerkelijk schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden. Dat zij
mogelijkschade heeft geleden is daartoe onvoldoende.

3.13

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] op 23 juli 2010 tijdens haar werk voor Het Poortje op het achterhoofd is geraakt door een bal. Evenmin staat ter discussie dat [geïntimeerde] zich de volgende dag ziek heeft gemeld. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde medische documentatie volgt dat de partner van [geïntimeerde] zich op 24 juli 2010 telefonisch tot de huisarts van [geïntimeerde] heeft gewend vanwege klachten van ernstige misselijkheid en forse hoofdpijn bij [geïntimeerde] en dat de huisarts op 26 juli 2010 bij [geïntimeerde] een hersenschudding heeft vastgesteld. Het Poortje heeft deze diagnose niet gemotiveerd bestreden. Het Poortje heeft weliswaar aangevoerd dat de ook door [geïntimeerde] gestelde nekklachten tal van andere oorzaken kunnen hebben, maar indien zij ook heeft willen bestrijden dat bij [geïntimeerde] sprake is geweest van een hersenschudding heeft zij haar verweer op dit punt in het licht van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte medische informatie onvoldoende onderbouwd.

3.14

In de medische stukken waarop [geïntimeerde] zich beroept wordt een duidelijk verband gelegd tussen het incident met de bal en de hersenschudding. Daarmee heeft [geïntimeerde] het causaal verband tussen dat incident en de hersenschudding voldoende onderbouwd. Voor zover Het Poortje dat causaal verband heeft willen betwisten, heeft zij haar betwisting onvoldoende onderbouwd. Het Poortje heeft niet bestreden dat het mogelijk is dat [geïntimeerde] door het incident een hersenschudding heeft opgelopen. Nu uit de medische stukken waarop [geïntimeerde] zich beroept volgt dat [geïntimeerde] relatief snel na het incident - onderweg naar huis -klachten heeft ontwikkeld, Het Poortje het in die stukken genoemde tijdstip van het ontwikkelen van die klachten niet heeft weersproken en ook geen alternatieve oorzaak heeft genoemd voor het ontstaan van die klachten, gaat het hof er van uit dat de bij [geïntimeerde] vastgestelde hersenschudding het gevolg is van het incident met de bal. Dat [geïntimeerde] na het incident haar dienst heeft afgemaakt en toen geen klachten heeft geuit, doet daaraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat de klachten alleen het gevolg kunnen zijn van het incident met de bal voor zover de klachten zich onmiddellijk na het incident hebben gemanifesteerd.

3.15

De slotsom is dat vaststaat dat [geïntimeerde] als gevolg van het incident een hersenschudding heeft opgelopen. Daarmee staat naar het oordeel van het hof tevens vast dat zij schade heeft opgelopen bij de uitoefening van haar werkzaamheden. Ieder lichamelijk letsel geeft in beginsel recht op smartengeld (vgl. Hoge Raad 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519) en vormt daarmee tevens schade in de zin van artikel
7:658 lid 2 BW. Bovendien is aannemelijk dat [geïntimeerde] als gevolg van de hersenschudding ook enige materiële schade heeft geleden, onder meer bestaande uit medische kosten.
Dat [geïntimeerde] het verband tussen de psychische klachten en het incident nog niet heeft aangetoond, betekent dan ook, anders dan Het Poortje meent, niet dat [geïntimeerde] geen schade heeft opgelopen als gevolg van het incident.

3.16

De grief faalt dan ook.

3.17

Het Poortje heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betoogd dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden en dat, indien sprake is van een zorgplichtschending, geen sprake is van causaal verband tussen deze schending en de schade bij [geïntimeerde]. Met de grieven III (gedeeltelijk), IV (gedeeltelijk) en V(gedeeltelijk) komt Het Poortje niet alleen op tegen het feit dat de kantonrechter dit verweer niet heeft besproken, maar ook tegen het feit dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] ondanks dit verweer (klaarblijkelijk) heeft toegewezen. De grieven stellen aldus de vraag aan de orde of Het Poortje in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Bij het antwoord op deze vraag stelt het hof het volgende voorop.

3.18

Het staat vast dat [geïntimeerde] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dan ook aan Het Poortje als werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat zij al die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Indien Het Poortje in dat verband voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van [geïntimeerde] mogen worden verwacht dat zij haar betwisting van het verweer van Het Poortje voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die betwisting niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:685 lid 2 BW, om de werknemer door verlichting van haar procedurele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. Hoge Raad 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223). Van belang is dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen, ook niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 en Hoge Raad 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB243). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. In dit verband is van belang dat, indien vaststaat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden de werkgever (behoudens de situatie van opzet of bewuste roekeloosheid) alleen aan aansprakelijkheid ontkomt indien hij aantoont hetzij dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, hetzij dat nakoming van die zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen (vgl. Hoge Raad 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837). Ook de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het (niet bestaan van) causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade rusten derhalve op de werkgever.

3.19

Ten aanzien van de omvang van de zorgplicht geldt dat met artikel 7:658 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's op ongevallen met zich meebrengen. De werkgever is slechts aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk al datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door adequate voorzieningen te treffen (en de werkzaamheden te organiseren) ter voorkoming van gevaar, de werkzaamheden zo te organiseren dat de kans op gevaar zo gering mogelijk is of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. Hoge Raad 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 en het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 november 2011). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225).

3.2

Bij het antwoord op de vraag of Het Poortje de hiervoor omschreven zorgplicht heeft geschonden, gaat het hof uit van de door [geïntimeerde] geschetste toedracht van het incident. Het Poortje heeft deze toedracht weliswaar op onderdelen bestreden, maar zij heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van haar stellingen omtrent de toedracht. Zoals hiervoor is overwogen, rust op Het Poortje de bewijslast ten aanzien van de toedracht van het incident. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij samen met een collega toezicht hield op een groep van zeven jongens op de luchtplaats. [geïntimeerde] zat schrijlings op de picknickbank die aan de ene kant van de luchtplaats stond, met het gezicht naar de jongens die zich op de luchtplaats bevonden. Aan de andere zijde van de luchtplaats stond een doel. Twee jongens, [jongen 1] en [jongen 2], waren op een afstand van 15 à 20 meter van de picknicktafel aan het voetballen met een leren bal. Ze stonden dicht bij elkaar. [jongen 1] had kort daarvoor een terechtwijzing, een zogenaamde ingreep, van [geïntimeerde] gehad. De collega van [geïntimeerde] was met één jongen peuken aan het vegen op het luchtplein. De andere jongens stonden tegen een muur. Op het moment dat [geïntimeerde] omkeek naar haar collega werd zij tegen het hoofd geraakt door de bal. Nadat zij geraakt was door de bal, hoorde [geïntimeerde] [jongen 1] en [jongen 2] tegen elkaar zeggen: “Zo, dan heeft die ook wat”. [geïntimeerde] is niet de enige medewerker van Het Poortje, die is geraakt door een voetbal. Zowel voor als na het hier geschetste incident zijn een collega geraakt door een bal.

3.21

Partijen verschillen van mening over het type bal waarmee [geïntimeerde] is geraakt. Volgens [geïntimeerde] waren de jongens aan het voetballen met een harde leren wedstrijdvoetbal, die zij van de directie van Het Poortje hadden ontvangen als beloning voor goed gedrag. Volgens Het Poortje is geen gebruik gemaakt van een (maat vijf) wedstrijdbal, maar van een kleinere en lichtere (maat vier) voetbal. Het Poortje heeft deze stelling, in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de precieze toedracht van het incident en het voldoen aan de zorgplicht, echter onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Allereerst heeft Het Poortje niet weersproken dat haar directie een leren wedstrijdbal maat vijf beschikbaar heeft gesteld aan de jongens. Indien dat het geval is, ligt het niet voor de hand dat [geïntimeerde] de jongens het gebruik van deze bal zou hebben verboden; de bal was immers door de leidinggevenden van [geïntimeerde] beschikbaar gesteld.
Vervolgens volgt uit het rapport van GRM Expertises, waarop Het Poortje zich beroept, slechts dat
meestalgebruik wordt gemaakt van een maat vier (zaal)voetbal. Dat ook wel gebruik werd gemaakt van een maat vijf voetbal wordt in dit rapport niet uitgesloten. De bij het incident aanwezige collega van [geïntimeerde] heeft in haar schriftelijke verklaring aangegeven niet meer te weten welke voetbal werd gebruikt. Daaruit kan, anders dan Het Poortje meent niet - min of meer à contrario - worden afgeleid dat dan de gebruikelijke bal wel zal zijn gebruikt.
Voorts volgt uit een schriftelijke verklaring van de zus van [geïntimeerde], die [geïntimeerde] na het incident heeft verzorgd, dat [geïntimeerde] na het incident is bezocht door haar teammanager, de heer [teammanager]. De zus van [geïntimeerde] heeft toen haar beklag gedaan over het gebruik van harde leren voetballen. Dat de zus van [geïntimeerde] [teammanager] heeft gewezen op het gebruik van een wedstrijdbal, heeft Het Poortje niet bestreden. Daar kan dan ook van worden uitgegaan. Aan Het Poortje kan worden toegegeven dat uit de verklaring niet zonder meer volgt dat [teammanager] het gebruik van deze bal toen heeft erkend. Het Poortje heeft in het gesprek tussen de zus van [geïntimeerde] en [teammanager] kennelijk echter geen reden gezien om onderzoek te doen naar de bal die bij het incident werd gebruikt. Dat had wel op haar weg had gelegen, nu het [teammanager], en daarmee Het Poortje, na het gesprek duidelijk moest zijn dat [geïntimeerde] Het Poortje verweet dat aan de jongeren een wedstrijdvoetbal beschikbaar was gesteld. Het Poortje had navraag kunnen doen naar de gebruikte bal bij de betrokken collega en bij de jongens van de bewuste groep. Zij heeft dat echter nagelaten.

3.22

Het hof gaat er wel, met Het Poortje, van uit dat de luchtplaats een oppervlakte van ongeveer 400 m2 heeft. Het Poortje heeft haar stelling op dit punt deugdelijk onderbouwd en [geïntimeerde] heeft de stellingen van Het Poortje op dit punt niet gemotiveerd weersproken.

3.23

Waar het om gaat is of, zoals [geïntimeerde] stelt maar Het Poortje betwist, een onveilige situatie is gecreëerd en daarmee de zorgplicht is geschonden doordat de in Het Poortje ingesloten jongens de gelegenheid is geboden om op de luchtplaats met een leren wedstrijdvoetbal te voetballen. Het hof overweegt ten aanzien van dit geschilpunt het volgende:
a. gesteld noch gebleken is dat er normen bestaan met betrekking tot de (on)toelaatbaarheid van het voetballen op luchtplaatsen;
b. ofschoon in het algemeen niet valt te verwachten dat het geraakt worden door een voetbal tot (ernstige) letselschade leidt, kan dit anders zijn indien een leren wedstrijdvoetbal welbewust en met kracht tegen het hoofd van een ander wordt aangeschoten, zeker wanneer die ander daardoor wordt verrast;
c. aan het werken met strafrechtelijk veroordeelde jongeren is, anders dan aan het werken met andere jongeren, inherent dat gevaar bestaat van agressie in de richting van het personeel;
d. uit hetgeen hiervoor onder b. en c. is overwogen, volgt dat het beschikbaar stellen van een leren voetbal aan de in Het Poortje ingesloten jongeren niet ongevaarlijk is. De kans bestaat dat de jongeren indien zij agressief zijn de voetbal als projectiel en de medewerkers van Het Poortje als schietschijf gebruiken. Dat gevaar doet zich ook voor, indien de medewerkers die toezicht houden op de luchtplaats de normale oplettendheid betrachten. Die oplettendheid gaat niet zo ver dat de medewerkers onophoudelijk de voetballers en de bal in de gaten dienen te houden, nu zij ook moeten toezien op de jongeren uit de groep die niet voetballen. Het gevaar heeft zich in dit geval ook verwezenlijkt, nadat al eerder een bal hard tegen het lichaam van een collega was geschoten. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] gemotiveerd - onder verwijzing naar de ingreep die zij voorafgaand aan het incident bij een van de jongens heeft toegepast en naar hun uitspraak na het incident - heeft gesteld dat de jongens de bal opzettelijk tegen haar hoofd hebben geschoten. Het Poortje heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen onderzoek gedaan naar de beweegredenen van de jongens, zodat zij in de op haar rustende stelplicht is tekortgeschoten. De overgelegde schriftelijke verklaring van de collega van [geïntimeerde] geeft onvoldoende duidelijkheid, nu die verklaring niet meer inhoudt dan dat deze collega niet de indruk heeft dat de jongens de bal met opzet tegen het hoofd van [geïntimeerde] hebben aangeschoten;
e. dat het gevaar bestaat dat de in Het Poortje ingesloten jongens met kracht een voetbal zullen kunnen aanschieten tegen een medewerker van Het Poortje betekent nog niet dat
Het Poortje het voetballen op de luchtplaats dient te verbieden. Dat Het Poortje de ingesloten jongeren de gelegenheid wil bieden om zich tijdens het luchten te vermaken en dat het voetballen voor jongeren in de leeftijd van 12 tot 23 jaar daarvoor in aanmerking komt, acht het hof begrijpelijk. De zorgplicht van de werkgever houdt ook niet in dat hij de werknemer dient te vrijwaren tegen ieder gevaar. Wel dient Het Poortje maatregelen te treffen om het gevaar zo veel mogelijk te beperken. Dat kan onder meer door de grootte en inrichting van de luchtplaats, de grootte van de groepen en de keuze van de ter beschikking gestelde ballen;
f. naar het oordeel van het hof was de luchtplaats op zichzelf niet ongeschikt voor voetballen. De luchtplaats heeft een oppervlakte van 400 m2 en biedt daarmee voldoende ruimte om over te schieten met een voetbal. Het is ook mogelijk om aan de rand van de luchtplaats te zitten; de picknicktafel, waarop [geïntimeerde] zat ten tijde van het incident, bevindt zich aan de rand van de luchtplaats op ruime afstand (ongeveer 20 meter) van het doel aan de andere zijde. Ook de groepsgrootte vormt geen belemmering voor het voetballen op de luchtplaats. Bij een groepsgrootte van zeven jongeren met twee groepsmedewerkers is de situatie op de luchtplaats voldoende overzichtelijk;
g. het hof acht een maat vijf leren wedstrijdvoetbal niet geschikt voor gebruik door gedetineerde jongeren op een 400 m2 tellende luchtplaats van een justitiële jeugdinrichting. Een luchtplaats van die omvang is ongeveer tienmaal zo klein als een voetbalveld en is bovendien niet alleen in gebruik als plaats om te voetballen, maar tegelijk ook als plaats voor andere ontspannende activiteiten. De kans dat met een zware voetbal letsel wordt aangericht, is groter dan dat dit gebeurt met een lichtere voetbal, zeker wanneer de wedstrijdbal wordt gebruikt op een relatief beperkte en besloten oppervlakte als een luchtplaats van 400 m2;
h. om het beoogde doel - het zich kunnen vermaken door de jongeren - te bereiken, kan ook gebruik worden gemaakt van een lichtere bal. Dat volgt overigens al uit de eigen stellingen van Het Poortje, inhoudende dat meestal een maat vier voetbal werd gebruikt. Het was dan ook mogelijk de veiligheidssituatie op de luchtplaats eenvoudig te verbeteren, door er voor zorg te dragen dat de jongens niet voetbalden met een leren wedstrijdvoetbal (maat vijf), maar met een kleinere bal (maat vier). Het Poortje had er voor dienen zorg te dragen dat geen wedstrijdbal beschikbaar was. Zij had haar medewerkers, waaronder [geïntimeerde], dienen te instrueren dat de gedetineerde jongeren voor het voetballen op de luchtplaats geen wedstrijdbal, maar een lichtere bal dienden te gebruiken. Het hof volgt Het Poortje niet in haar betoog dat dit [geïntimeerde] zelf duidelijk had moeten zijn. Nu de wedstrijdbal door de directie van Het Poortje beschikbaar was gesteld, mocht niet van [geïntimeerde] worden verwacht dat zij het gebruik van deze bal zou verbieden.

3.24

De slotsom is dat sprake was van een onveilige situatie doordat op de luchtplaats gevoetbald werd met een, voor die situatie niet geschikte, wedstrijdvoetbal. Het was voor Het Poortje eenvoudig de veiligheidssituatie te verbeteren, door te bevorderen dat geen gebruik werd gemaakt van een wedstrijdbal, maar van een kleinere bal. Het Poortje heeft dat nagelaten en is om die reden in haar zorgplicht tekortgeschoten.

3.25

Voor zover de grieven er toe strekken dat Het Poortje niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten, falen deze.

3.26

Met grief III (gedeeltelijk) stelt Het Poortje het causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade aan de orde. In de toelichting op de grief wijst Het Poortje er op dat voor aansprakelijkheid van de werkgever ook is vereist dat sprake is van causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade. Zij werkt deze - op zichzelf juiste - stelling verder niet uit. Dat had wel op haar weg gelegen, nu stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade op Het Poortje rusten, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. Het Poortje heeft niet aangevoerd dat indien zij wel aan haar zorgplicht zou hebben voldaan - en er met een lichtere bal zou zijn gevoetbald - [geïntimeerde] ook letsel aan het hoofd zou hebben opgelopen.

3.27

De grief faalt.

3.28

Grief IVbetreft de verwijzing naar de schadestaat. Voor een verwijzing is allereerst vereist dat de aansprakelijkheid vaststaat. Aan dat vereiste is voldaan. Voorts is vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Ook aan dat vereiste is voldaan, nu het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] als gevolg van het incident in elk geval een hersenschudding heeft opgelopen. Of en in hoeverre ook de psychische klachten van [geïntimeerde] het gevolg zijn van het ongeval, is in deze procedure onduidelijk gebleven. Het hof acht dit gelet op de voorhanden zijnde medische informatie niet op voorhand uitgesloten. Een beoordeling van het causaal verband tussen incident en psychische klachten vergt een onderzoek door een medisch deskundige (waarschijnlijk een psychiater). Indien ook sprake is van causaal verband tussen de psychische klachten van [geïntimeerde] en het incident is sprake van een heel ander schadebeeld dan indien alleen de hersenschudding in causaal verband staat tot het ongeval. Om die reden is de begroting van de schade van [geïntimeerde] op dit moment niet mogelijk. De vordering tot verwijzing naar de schadestaat is dan ook toewijsbaar (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229).

3.29

De kantonrechter heeft de vordering tot verwijzing naar de schadestaat dan ook terecht toegewezen, wat er ook zij van de daartoe door hem gebezigde motivering. De grief faalt.

3.3

Nu de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn, heeft de kantonrechter de vorderingen terecht toegewezen en Het Poortje als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Voor zover grief V (gedeeltelijk) klaagt over de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tegen de proceskostenveroordeling faalt de grief.
Slotsom

3.31

Het hof zal het vonnis van 27 november 2012 bekrachtigen onder aanvulling van gronden. Het zal Het Poortje niet-ontvankelijk verklaren in haar appel tegen het vonnis van 18 december 2012.

3.32

Ofschoon [geïntimeerde] ook in appel in het gelijk is gesteld, zal het hof de proceskosten in appel compenseren vanwege de door [geïntimeerde] nodeloos veroorzaakte kosten van het (schriftelijk) pleidooi.