ECLI:NL:GHARL:2015:2690

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.161.188/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3519314 VV EXPL 14-131)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 14 april 2015

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats]

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap),in het bijzonder
de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO),

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
DUO,

advocaat: mr. G. Ham, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 20 november 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 december 2014 (met grieven en producties),

- de memorie van antwoord,

- de gehouden comparitie in plaats van pleidooi op 10 maart 2015, waarbij akte is verleend voor de vooraf door [appellante] toegezonden aanvullende productie en de advocaten hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.3

In hoger beroep wijzigt [appellante] haar vordering in die zin dat zij de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand verhoogt naar € 5.463,15 incl. btw. Dit bedrag is gebaseerd op 21,50 uur rechtsbijstand tegen een uurtarief van € 210,- excl. btw.

Voorts luidt de vordering van [appellante]:

"
(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (...) gewezen op 20 november 2014 (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde, met in aanmerking nemende bovenstaande wijziging van eis, toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties".

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 1.2 tot en met 1.9 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten, kort weergegeven, op het volgende neer.

3.2

[appellante] was via Randstad vanaf 6 september 2010 bij DUO op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam.

3.3

Op 1 januari 2014 heeft [uitzendbureau] Overheid B.V. (hierna [uitzendbureau]) [appellante], samen met ruim 300 andere uitzendkrachten, van Randstad overgenomen. [uitzendbureau] is een in [vestigingsplaats] gevestigd bedrijf dat bij de kamer van koophandel staat ingeschreven onder de SBI-code 78201 – Uitzendbureaus met als activiteiten het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op detacheringsbasis binnen de publieke sector.

3.4

In verband met de overname van uitzendkrachten heeft [uitzendbureau] in december 2013 met (onder meer) DUO een raamovereenkomst gesloten. Voorts heeft [uitzendbureau] op 11 december 2013 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (detacheren met urengarantie fase B), ingaande 1 januari 2014 en eindigend op 19 maart 2014, met [appellante] ondertekend. [appellante] bleef bij DUO werkzaam.

3.5

Op 14 maart 2014 zijn [uitzendbureau] en [appellante] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (fase C: detacheren) aangegaan. In artikel 1 van deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het een overeenkomst in de zin van artikel 7:690 BW betreft en dat [appellante] door [uitzendbureau] bij DUO te werk wordt gesteld. De CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard.

3.6

Bij brief van 14 maart 2014 bevestigt [uitzendbureau] aan DUO de (voortzetting van de) detachering van [appellante]. In deze brief wordt bij de duur van de detachering gemeld: “
werkgarantie tot 19 september 2015”.

3.7

Tijdens een gesprek op 3 juni 2014 heeft DUO [appellante] meegedeeld dat DUO met onmiddellijke ingang geen gebruik meer van haar diensten wenst te maken. Aan [appellante] is bij brief van 4 juni 2014 het gespreksverslag toegezonden dat zij voor gezien heeft ondertekend. [appellante] heeft nadien geen werkzaamheden meer bij DUO verricht.

3.8

Op 12 juni 2014 heeft [uitzendbureau] met [appellante] een gesprek gevoerd. Daarbij heeft [uitzendbureau] aan [appellante] het voorstel gedaan de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [appellante] heeft met dit voorstel niet ingestemd.

3.9

Bij e-mailbericht van 17 juni 2014 heeft [appellante] bij DUO tegen de gang van zaken rond de beëindiging van haar werkzaamheden geprotesteerd. DUO heeft [appellante] bij brief van 1 juli 2014 laten weten, dat dit protest haar mening niet heeft doen veranderen.

3.1

Op latere brieven van (de gemachtigde van) [appellante] heeft DUO niet gereageerd. Wel heeft [uitzendbureau] bij brief van 3 september 2014 haar standpunt nader uiteengezet en [appellante] meegedeeld dat haar verzoek tot wedertewerkstelling bij DUO niet wordt ingewilligd. [uitzendbureau] heeft voor [appellante] het traject tot het vinden van passende vervangende uitzendarbeid opgestart, waarbij gedurende dat traject aan [appellante] het terugvalloon ex artikel 31 lid 3 sub b ABU-CAO wordt doorbetaald, zijnde 90% van haar laatst verdiende loon.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft bij dagvaarding in kort geding van 23 oktober 2014 gevorderd dat DUO wordt veroordeeld:

- haar, op straffe van een dwangsom, weer tot haar werk toe te laten;

- tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 250,20 ter zake van gederfd loon over de periode vanaf juni t/m oktober 2014 en € 4.000,- excl. btw ter zake van kosten van juridische bijstand;

een en ander met wettelijke rente en proceskosten.

Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat DUO, mede gelet op de zeggenschap van DUO over de vormgeving van de relatie en de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering is gegeven, moet worden gezien als haar feitelijke werkgever en subsidiair dat DUO zich op grond van artikel 6:162 BW via de reflexwerking van art. 7:611 BW naar de norm van een goed werkgever heeft te gedragen. DUO heeft zich niet als goed werkgever gedragen door zonder een behoorlijk functioneringsgesprek en zonder [appellante] in de gelegenheid te stellen haar functioneren te verbeteren haar werkzaamheden op diffamerende wijze te beëindigen.

4.2

De kantonrechter overweegt dat [appellante] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang heeft.

4.3

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was [appellante] krachtens een uitzendovereenkomst met [uitzendbureau] bij DUO werkzaam. Voorts leidt de wijze waarop DUO zich op basis van de uitzendovereenkomst heeft gedragen niet tot de conclusie dat DUO als werkgever is te beschouwen. Hierdoor slaagt de primaire grondslag van de vordering van [appellante] niet. Voor wat betreft de subsidiaire grondslag oordeelt de kantonrechter dat DUO niet als werkgever is aan te merken, het voorschot op de schadevergoeding niet is onderbouwd en de vorderingen niet op basis van onrechtmatige daad kunnen worden toegewezen.

De kantonrechter wijst de vorderingen af en veroordeelt [appellante] in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. DUO heeft zich hiertegen niet verzet. De eiswijziging komt het hof ook ambtshalve niet strijdig met de eisen van de goede procesorde voor (art. 130 lid 1 Rv). Het hof zal dus op de gewijzigde eis recht doen.

5.2

Het hof stelt voorop dat, hoewel aan DUO kan worden toegegeven dat [appellante] in eerste aanleg haar vordering niet voortvarend heeft ingesteld, in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

Naar het oordeel van het hof brengt een vordering tot wedertewerkstelling naar haar aard mee dat deze spoedeisend is. In het algemeen heeft een werknemer er belang bij dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op contact met collega's en/of klanten, en met het oog op het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden. Dat is in beginsel niet anders indien de betrokken werknemer ondertussen ander werk en/of inkomsten heeft.

Het hof passeert daarom het verweer van DUO dat [appellante] niet-ontvankelijk zou zijn in haar vordering.

5.3

Met haar grieven in hoger beroep betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat:

de overeenkomst van [appellante] zich naar aard en inhoud niet anders laat kwalificeren dan als een uitzendovereenkomst;

onrechtmatig handelen van DUO niet kan leiden tot toekenning van de vordering tot wedertewerkstelling;

het voorschot op de schadevergoeding op geen enkele wijze is onderbouwd;

e vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

5.4

Ter onderbouwing van de grieven onder a) tot en met d), die het hof gezamenlijk zal bespreken, heeft [appellante] aangevoerd dat [uitzendbureau] slechts haar loon betaalt en dat DUO is te beschouwen als haar feitelijke dan wel materiële werkgever. Zo heeft [uitzendbureau] haar niet geworven en bij DUO geplaatst, maar wenste DUO haar te behouden. Volgens [appellante] is er in de jurisprudentie een ontwikkeling, waarbij de werknemer "
ondanks de constructies waarbinnen deze is aangesteld, wel de bescherming wordt toegekend vanuit het arbeidsrecht", en [appellante] verwijst daarvoor naar het arrest ECLI:NL:HR:2010:BL4088. Ook wijst zij op de door de wetgever gewenste verbetering van de positie van flexwerkers, zoals blijkt uit aanpassing van het Ontslagbesluit per 1 januari 2015.

[appellante] betoogt dat DUO hierdoor gehouden is zich jegens [appellante] als goed werkgever te gedragen. DUO heeft die verplichting geschonden door op basis van vage en niet onderbouwde beschuldigingen, het achterwege laten van een behoorlijk onderzoek met hoor en wederhoor en het nalaten van een behoorlijke afweging van belangen de werkzaamheden met [appellante] te beëindigen. Daarbij weegt volgens [appellante] mee dat DUO bij brief van
14 maart 2014 de garantie heeft gegeven dat zij voor de duur van 18 maanden werkzaamheden bij DUO kon verrichten.

Deze handelwijze van DUO acht [appellante] strijdig met de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst in boek 7, is onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW en/of levert een misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW op.

5.5

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:690 BW een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is, waarbij de werknemer door de werkgever (het uitzendbureau), in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door die derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

In dit geval heeft [appellante] - nadat [uitzendbureau] in plaats van Randstad haar werkgever werd - eerst op 11 december 2013 en vervolgens op 14 maart 2014 een nadere arbeidsovereenkomst met [uitzendbureau] gesloten, waarbij [appellante] door [uitzendbureau] in het kader van haar bedrijfsuitoefening ter beschikking van DUO is gesteld om krachtens een door DUO aan [uitzendbureau] door middel van de raamovereenkomst verstrekte opdracht onder toezicht en leiding van DUO arbeid te verrichten.

Hiermee wordt naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan aan de wettelijke vereisten van de uitzendovereenkomst waardoor er alleen een (speciale) arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [uitzendbureau] is en er geen arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en DUO is ontstaan. DUO is derhalve tegenover [appellante] geen werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst.

5.6

Voor zover [appellante] bedoelt te stellen dat sprake was van een schijnconstructie, heeft zij daartoe tegenover de gemotiveerde betwisting van DUO onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Zo heeft zij in het geheel niet onderbouwd dat zij door DUO in 2010 is aangetrokken en vervolgens bij een derde (Randstad) op de loonlijst is gezet, terwijl DUO haar eigenlijke werkgever was en bleef.

5.7

Voor zover [appellante] betoogt dat het verrichten van werkzaamheden bij een inlener meebrengt dat – gaandeweg – (ook) een arbeidsverhouding ontstaat die gelijk is te stellen aan een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610 BW faalt dit betoogt. Voor deze stelling is geen wettelijke grondslag.

De specifieke wettelijke regeling neergelegd in artikel 7:658 lid 4 BW, inhoudende dat een inlener hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrijfsongeval dat de uitzendkracht overkomt, en uit hoofde van zijn zorgplicht bijvoorbeeld ook een verzekering behoort af te sluiten voor een door hem aan de inlener beschikbaar gesteld voertuig voor woon-werkverkeer, brengt nog niet mee dat een uitzendkracht alle rechten van een werknemer tegenover de inlener kan inroepen.

Het beroep van [appellante] op het recent gewijzigde Ontslagbesluit slaagt evenmin. Allereerst is niet gesteld of gebleken dat [appellante] een payrollwerknemer is terwijl bovendien in artikel II als overgangsbepaling is opgenomen dat het gewijzigde Ontslagbesluit niet van toepassing is, indien de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en de payrollwerknemer voor 1 januari 2015 is gelegen.

Voorts heeft DUO zich terecht beroepen op de uitspraak van de Hoge Raad uit 2002 waarin is geoordeeld dat een inleenrelatie niet geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2002:AD8186).

5.8

Uit het voorgaande volgt dat het uitzendbureau [uitzendbureau] haar formele werkgever is. Op zichzelf mag een inlener de inzet van de uitzendkracht zonder opgave van redenen beëindigen. DUO heeft ter zitting toegelicht dat in dit geval (onverplicht) aan [appellante] een reden is opgegeven en dat met haar daarover meerdere gesprekken zijn gevoerd. Ter ondersteuning heeft DUO verwezen naar het door [appellante] voor gezien getekend gespreksverslag van 3 juni 2014 waarin wordt opgemerkt dat [appellante] “
niet op een juiste manier” de “
na te streven cultuurkenmerken” heeft opgepakt waarover “
meerdere gesprekken” hebben plaatsgevonden zonder dat dat heeft geleid tot “
een voor alle partijen werkbare situatie”.

Voorts heeft DUO voldoende aannemelijk gemaakt dat de in de brief van [uitzendbureau] aan DUO bevestigde “
werkgarantie tot 19 september 2015” op verzoek van (en aan) [uitzendbureau] is gegeven. DUO heeft toegelicht dat [uitzendbureau] op 14 maart 2014 met [appellante] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had aan te gaan, waarmee [uitzendbureau] een financieel risico aanging voor het geval [appellante] na aanvang van die arbeidsovereenkomst op enig moment niet meer bij DUO zou werken en [appellante] wel jegens [uitzendbureau] een aanspraak had op loondoorbetaling. Vandaar dat [uitzendbureau] van DUO verlangde dat DUO zich verplichtte de overeengekomen vergoeding voor [appellante] voor 1,5 jaar te garanderen. Het is een loonbetalingsgarantie en geen garantie dat [appellante] 18 maanden bij DUO werkzaam is. Bovendien is de garantie aan [uitzendbureau] en niet aan [appellante] gegeven.

Onder deze omstandigheden heeft naar het voorlopig oordeel van het hof DUO jegens [appellante] niet onrechtmatig gehandeld. Voorts kan [appellante] op basis van haar uitzendovereenkomst met [uitzendbureau] niet bij de inlener DUO afdwingen dat zij bij DUO wordt te werk gesteld als ware zij een werknemer van DUO.

5.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en de uitspraak van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd.

[appellante] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 20 november 2014;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DUO vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 april 2015.