ECLI:NL:GHARL:2015:3506

• Datum uitspraak: 12 mei 2015
• Publicatiedatum: 19 mei 2015
• Zaaknummer: 14/00451
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.G.J.M. van Kempen; R. den Ouden; B.F.A. van Huijgevoort
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep vennootschapsbelasting over onzakelijke lening en verliesverrekening

Belanghebbende, een BV, had een lening verstrekt aan [F] BV, de holding van de zoon van de enig aandeelhouder, in verband met de overname van aandelen in [E] BV. De Inspecteur corrigeerde de door belanghebbende opgegeven afwaardering van deze lening in de vennootschapsbelasting 2009 en stelde het verlies op nihil. De rechtbank verklaarde het beroep van belanghebbende ongegrond.

In hoger beroep heeft het hof overwogen dat de lening civielrechtelijk een geldlening betreft, maar dat de lening onzakelijk is omdat een onafhankelijke derde deze lening onder dezelfde voorwaarden niet zou hebben verstrekt. Belanghebbende heeft het debiteurenrisico aanvaard met het oog op het belang van haar aandeelhouder. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onttrekking, omdat het vermogen van [F] BV ten tijde van de lening positief was en er aflossingen en rente zijn betaald.

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur, vermindert de aanslag en stelt het verlies vast op € 21.317. Tevens veroordeelt het hof de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en gelast vergoeding van griffierechten.

Uitkomst: Het hoger beroep wordt gegrond verklaard en het verlies over 2009 wordt vastgesteld op € 21.317.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 14/00451

uitspraakdatum: 12 mei 2015

Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] BV te
[Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 april 2014, nummer AWB 13/4295, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteur van de
Belastingdienst, Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van € 32.448 en – na verliesverrekening – een belastbaar bedrag van nihil. Bij de aanslag is het verlies over 2009 bij beschikking vastgesteld op nihil.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd. Bij afzonderlijke uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het verzoek van belanghebbende om toekenning van een vergoeding voor in bezwaar gemaakte proceskosten afgewezen.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Midden-Nederland, die het beroepschrift heeft doorgezonden naar de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 1 april 2014 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] namens belanghebbende en drs. [B], als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D].

1.7

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende was tot en met 2 januari 2000 enig aandeelhouder van [E] BV. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer [A] (hierna: [A]).

2.2

Belanghebbende en [E] BV vormden tot en met 31 december 1999 een fiscale eenheid voor de Vpb.

2.3

[E] BV houdt zich sedert haar oprichting bezig met de distributie van grondstoffen voor de kunststofverwerkende industrie, met name spuitgietbedrijven. Daarbij is zij gespecialiseerd in de levering van technische polymeren, zoals polyamide, polyacetaal, polycarbonaat en polystreen.

2.4

Op 3 januari 2000 is [F] BV opgericht. Enig aandeelhouder en tevens directeur van [F] BV is de zoon van [A], de heer [G]. De activiteiten van [F] BV bestaan uit houdster- en beheersactiviteiten.

2.5

In november 1999 heeft belanghebbende, in het kader van een bedrijfsoverdracht, haar aandelen in en haar vordering op [E] BV, verkocht aan [F] BV (i.o.) voor een prijs van € 421.911 (fl. 929.769). Van dit bedrag ziet een deel, groot € 145.633 (fl. 320.932), op de koopsom van de aandelen en het restant, groot € 276.278 (fl. 608.837), op de overdracht van de vordering. [F] BV is de koopsom aan belanghebbende schuldig gebleven.

2.6

De aandelenoverdracht heeft op 3 januari 2000 plaatsgevonden. [A] is tot 3 januari 2000 enig directeur van [E] BV. Vanaf die datum is ook [G] directeur van die vennootschap. Beiden zijn alleen/zelfstandig bevoegd.

2.7

Belanghebbende en [F] BV hebben in verband met de overname van de aandelen en de vordering en het schuldig blijven van de daarvoor overeengekomen koopsom op 3 januari 2000 een schuldbekentenis opgesteld. Hierin is – onder meer – vastgelegd dat de hoofdsom fl. 929.769 bedraagt, dat partijen een rente van 4% zijn overeengekomen en dat de schuldenaar ([F] BV) op 3 januari 2001, 3 januari 2002 en 3 januari 2003 een aflossing dient te doen van fl. 309.923 (€ 140.636,90). Per 3 januari 2003 is de geldlening volledig opeisbaar. De geldlening is terstond opeisbaar indien de schuldenaar nalatig is in de nakoming van één of meer bepalingen gemaakt in de schuldbekentenis. Er zijn door belanghebbende geen zekerheden bedongen.

2.8

[F] BV en [E] BV vormen met ingang van 3 januari 2000 een fiscale eenheid voor de Vpb.

2.9

[E] BV heeft sinds 1996 een kredietfaciliteit van € 340.335 (fl. 750.000) bij de [a-bank] bank N.V. (hierna: [a-bank]). Ten tijde van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] BV waren aan de kredietfaciliteit van [E] BV bij [a-bank] onder meer de volgende voorwaarden verbonden:

- rente bedraagt 5,75% per jaar;

- pandrecht op de voorraden;

- pandrecht op de vorderingen;

- borgstelling door [A] voor een bedrag van fl. 100.000 (€ 45.378) te vermeerderen met rente en kosten;

- pandrecht op alle zaken, waardepapieren en effecten van [E] BV die [a-bank] onder zich heeft en alle bestaande en toekomstige vorderingen welke [E] BV op [a-bank] heeft of zal hebben;

- voor zover het garantievermogen van [E] BV kleiner is dan 15% van het gecorrigeerde balanstotaal zullen geen winstuitkeringen in welke vorm dan ook worden gedaan.

2.1

[a-bank] is vooraf in kennis gesteld van de voorgenomen overname van [E] BV, waarop zij de voorwaarde heeft gesteld dat het lopende handelskrediet niet zou worden aangewend ter aflossing van (een deel van) de overnamesom.

2.11

In 2004 hebben [E] BV en [a-bank] een nieuwe kredietovereenkomst gesloten waarbij – onder meer – de kredietfaciliteit is verlaagd tot € 275.000, [G] zich voor een bedrag van € 45.000 borg heeft gesteld, de vordering van – inmiddels – [F] BV op [E] BV voor een bedrag groot € 100.000 is achtergesteld en is bepaald dat voor zover het garantievermogen kleiner is dan 25% van het gecorrigeerde balanstotaal geen winstuitkeringen in welke vorm dan ook zullen worden gedaan. De borgstelling van [A] is komen te vervallen.

2.12

In de jaren 2000, 2001, 2002, 2005 en 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 66.012 aan rente en € 191.210 aan aflossingen ontvangen van [F] BV. In de jaren 2003, 2004, 2006, 2007 en 2009 is de verschuldigde rente bijgeschreven op de hoofdsom en hebben geen aflossingen plaatsgevonden. In de periode 2000 tot en met 2009 heeft belanghebbende in totaal een bedrag van € 124.733 aan rente in rekening gebracht. De nominale waarde van de vordering van belanghebbende op [F] BV bedraagt ultimo 2009 € 289.420.

2.13

Het eigen vermogen van [F] BV bedraagt ultimo 2009 € 344.042 negatief. Het resultaat van de fiscale eenheid over het boekjaar 2009 is € 336.648 negatief.

2.14

Belanghebbende heeft voor het jaar 2009 aangifte Vpb gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 159.799 negatief. In de aangifte is ter zake van de aan [F] BV verstrekte lening ten laste van het fiscale resultaat een afwaardering in aanmerking genomen van € 192.947.

2.15

Bij de aanslagregeling Vpb 2009 heeft de Inspecteur de door belanghebbende in aanmerking genomen afwaardering op de vordering gecorrigeerd en de belastbare winst vastgesteld op € 32.448. Na verliesverrekening heeft de Inspecteur het belastbaar bedrag vastgesteld op nihil.

2.16

Hiertegen heeft belanghebbende vergeefs bezwaar bij de Inspecteur aangetekend en vergeefs beroep bij de Rechtbank ingesteld.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is het antwoord op de vragen of de Inspecteur terecht het door belanghebbende aangegeven belastbare resultaat met een bedrag van € 192.947 heeft gecorrigeerd, het verlies van belanghebbende over 2009 op nihil heeft vastgesteld en een verlies heeft verrekend van € 32.448.

3.2

Belanghebbende beantwoordt die vragen ontkennend.

3.3

De Inspecteur beantwoordt die vragen bevestigend. Hij voert daartoe primair aan dat het bedrag van de schuldig gebleven koopsom van € 421.911 (fl. 929.769) dient te worden aangemerkt als een onttrekking in het jaar 2000 dan wel – voor zover [F] BV haar contractuele aflossingsverplichtingen jegens belanghebbende in de betreffende jaren niet is nagekomen – als onttrekkingen in de jaren 2001, 2002 en 2003. Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van een zogeheten onzakelijke lening.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vaststelling van het verlies over 2009 op € 159.799, en vernietiging van de verliesverrekeningsbeschikking.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1

In verband met de overname van de aandelen in en de vordering op [E] BV, en het schuldig blijven van de koopsom op 3 januari 2000 hebben belanghebbende en [F] BV een schuldbekentenis opgesteld, waarin zijn vermeld het bedrag van de hoofdsom, het van toepassing zijnde rentepercentage, een aflossingsschema en bepalingen waarbij de (restant) hoofdsom terstond opeisbaar zal zijn (2.7). Naar het oordeel van het Hof gaan partijen terecht ervan uit dat naar civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening.

4.2

Primair stelt de Inspecteur dat het nimmer de bedoeling is geweest dat [F] BV het bedrag van  929.769 (ten volle) schuldig zou worden aan belanghebbende. Belanghebbende heeft – aldus nog steeds de Inspecteur – met het oog op de persoonlijke belangen van haar aandeelhouder als zodanig een lening verstrekt aan [F] BV waarvan aannemelijk is dat deze niet (ten volle) kan of zal worden afgelost, en derhalve dient deze geldverstrekking te worden aangemerkt als een onttrekking nu (een deel van) dit bedrag het vermogen van de vennootschap blijvend heeft verlaten.

4.3

In zijn arrest van 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, heeft de Hoge Raad onder meer als volgt geoordeeld (r.o. 2.3.1.):

“Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, is sprake van een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 40296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64). Voor het in aanmerking nemen van een onttrekking, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn.

Van de hiervoor genoemde situatie moet worden onderscheiden het geval waarin een vennootschap aan haar aandeelhouder een geldlening verstrekt (zonder dat op dat moment aannemelijk is dat de lening niet kan of zal worden afgelost) waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de aandeelhouder, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In een dergelijk geval moet worden verondersteld dat bij die leningverstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen (een zogeheten onzakelijke lening). Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). Hetzelfde heeft te gelden wanneer de lening niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan ook dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien deze analyse aannemelijk maakt dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre evenmin aftrekbaar (zie HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148).”

4.4

Nu belanghebbende gemotiveerd betwist dat sprake is van een onttrekking rust op de Inspecteur de last feiten (en omstandigheden) te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de lening van belanghebbende aan [F] BV reeds ten tijde van het verstrekken ervan niet kan of zal worden afgelost en dat belanghebbende en haar aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn.

4.5

De Inspecteur stelt daartoe dat belanghebbende op 3 januari 2000 een bedrag van  929.769 heeft verstrekt aan [F] BV onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat aan die uit de lening voortvloeiende vordering, naar belanghebbende aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of gedeelte geen waarde toekomt. Belanghebbende heeft nagelaten op nakoming van de verbintenis toe te zien en daarbij sturend en bepalend op te treden. Ter zitting heeft de Inspecteur zijn stelling dat het vermogen van [F] BV reeds ten tijde van het tot stand komen van de geldlening in 2000 ontoereikend was om deze af te lossen ingetrokken.

4.6

De Inspecteur voert – kort en zakelijk weergegeven – voor zijn stelling de navolgende feiten en omstandigheden aan:

- [F] BV heeft behoudens de overgedragen aandelen in en vordering op [E] BV geen activa die tot verhaal van de vordering van belanghebbende kunnen strekken;

- [F] BV genereert zelf geen inkomsten maar is daarvoor volledig afhankelijk van de managementfee en winstbijschrijvingen van [E];

- [A], als directeur van belanghebbende, was bekend met het feit dat [a-bank] in het kader van het verstrekken van de kredietfaciliteit in 1996 had bedongen dat voor zover het garantievermogen van [E] BV kleiner is dan 15% van het gecorrigeerde balanstotaal, geen winstuitkeringen in welke vorm dan ook zouden kunnen worden gedaan;

- het gemiddeld resultaat van [E] BV na belastingen over de periode 1990-1999 bedraagt ruim ƒ 61.000;

- de kredietfaciliteit van [a-bank] mocht niet worden aangewend om de vordering van belanghebbende te voldoen.

4.7

Weliswaar kan uit hetgeen de Inspecteur heeft gesteld worden afgeleid dat het in de schuldbekentenis overeengekomen aflossingsschema voor de geldlening van drie jaar weinig realistisch lijkt te zijn, doch daarmee heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof nog niet aannemelijk gemaakt dat het bedrag van de geldverstrekking het vermogen van belanghebbende definitief heeft verlaten. Immers, de volledige aflossing van de geldlening zou zich ook over een langere periode dan drie jaar mogen uitstrekken zonder dat reeds op die grond de conclusie is gerechtvaardigd dat sprake is van een onttrekking. Verder wijst het Hof er op dat ten tijde van de geldverstrekking het vermogen van [F] BV positief was, dat [E] BV reeds jaren op de markt van technische polymeren opereerde en daarbij bestendig positieve bedrijfsresultaten behaalde en op de omstandigheid dat [F] BV in de jaren 2000, 2001, 2002, 2005 en 2008 een bedrag van € 66.012 aan rente en € 191.210 aan aflossingen aan belanghebbende heeft betaald (2.12). Gelet op deze omstandigheden heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat op het moment van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] BV, de lening niet kan of zal worden afgelost en dat partijen zich daarvan bewust (hadden moeten) zijn geweest. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2001, 2002 en 2003 sprake was van een onttrekking ter grootte van de niet afgeloste bedragen, doordat belanghebbende met betrekking tot deze bedragen niet direct invorderingsmaatregelen heeft getroffen.

4.8

Subsidiair stelt de Inspecteur dat belanghebbende met het verstrekken van de geldlening aan [F] BV, zijnde de holding-BV van de zoon van de enig-aandeelhouder van belanghebbende, een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben genomen en dat zij dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen, hetgeen – aldus de Inspecteur – meebrengt dat een afwaardering van de uit de lening voortvloeiende vordering niet ten laste van het fiscale resultaat van belanghebbende kan worden gebracht.

4.9

Blijkens het in 4.3 vermelde arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 kan ook in de onderhavige situatie sprake zijn van een zogeheten onzakelijke geldlening. Dat is het geval indien belanghebbende een geldlening verstrekt, al dan niet aan haar aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, en zij dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van belanghebbende behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan niet in mindering op de winst worden gebracht.

4.1

De Inspecteur heeft in dit kader onweersproken gesteld dat belanghebbende heeft ingestemd met het omzetten van de verkoopprijs van ƒ 929.769 (€ 421.911) in een geldlening zonder zekerheden te verlangen, dat het eigen vermogen van [F] BV bij de oprichting, ten tijde van de geldverstrekking slechts € 18.000 bedroeg en de verhouding eigen vermogen : vreemd vermogen circa 4:96 beliep, dat de vordering van belanghebbende op [F] BV in de periode 2000-2008 circa 50% van de waarde van de activa van belanghebbende heeft uitgemaakt en dat ook venture capitalists doorgaans geen leningen verstrekken van om en nabij 50% van hun totale activa aan één enkele debiteur. Verder wijst de Inspecteur er op dat [F] BV voor de betaling van de rente en aflossing op de geldlening nagenoeg geheel afhankelijk was van de managementfee en de winstuitkeringen uit [E] BV, doch dat [a-bank] aan de verstrekking van de kredietfaciliteit uit 1996 (2.9) de voorwaarde heeft verbonden dat voor zover het garantievermogen kleiner is dan 15% van het gecorrigeerde balanstotaal geen winstuitkeringen in welke vorm dan ook worden gedaan zodat er gezien de resultaten uit het verleden naar verwachting ook voor de uitbetaling van een hogere rentevergoeding dan de overeengekomen 4% voor [F] BV geen financiële ruimte zou zijn. Ter zitting van het Hof heeft [A] desgevraagd verklaard dat de resultaten van [E] BV afhankelijk zijn van de markt en sterk worden bepaald door de – volatiele – grondstofprijzen op de wereldmarkt.

4.11

In het beroepschrift van belanghebbende voor de Rechtbank is vermeld dat [A] ten tijde van de overdracht van de onderneming uiteindelijk voor de keuze werd gesteld om of over te dragen aan een concurrent of aan een medewerker bij [E] BV ([G]). Verder heeft [A] ter zitting van het Hof verklaard dat in het kader van de financiering van de aankoop van de aandelen [E] BV door [F] BV meerdere besprekingen met [a-bank] hebben plaatsgevonden, doch dat deze daarvoor extra zekerheid in de vorm van een hypotheek van zijn privé woning wenste, en dat hij deze niet wenste te verstrekken waarop deze financiering niet is doorgegaan.

4.12

Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk geworden dat er geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [F] BV, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de risico’s met betrekking tot de door [F] BV te betalen renten en aflossingen bij belanghebbende liggen. [F] BV heeft immers geen zekerheden verstrekt, ten tijde van de aankoop van het 100% belang in [E] BV beschikte [F] BV slechts over een gering eigen vermogen en deze aankoop was nagenoeg volledig met vreemd vermogen gefinancierd. De inkomsten van [F] BV bestonden hoofdzakelijk uit dividenden en een bescheiden winst op de managementvergoedingen van [E] BV, terwijl er – gelet op de voorwaarden van de kredietfaciliteit van [a-bank] en de resultaten van [E] BV in het verleden – onzekerheid bestond over de materiële invloed die [F] BV op de dividendpolitiek van [E] BV zou kunnen uitoefenen. Verder heeft het Hof in aanmerking genomen dat [E] BV actief was op een markt met een relatief hoog risicoprofiel en dat de vordering van belanghebbende circa 50% van de totale waarde van haar activa uitmaakte.

4.13

Op grond van hetgeen is overwogen onder 4.11 en omdat belanghebbende onder de in 4.10 en 4.12 aangegeven omstandigheden een geldlening heeft verstrekt aan de holding-BV van de zoon van haar aandeelhouder, acht het Hof – nu ook van bijzondere omstandigheden niet is gebleken – aannemelijk dat belanghebbende het risico uit hoofde van deze geldverstrekking heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen.

4.14

Zoals onder 2.5 is vermeld ziet de koopsom voor een bedrag van  608.837 op de overdracht van de vordering van belanghebbende op [E] BV aan [F] BV. Belanghebbende heeft zich nog op het standpunt gesteld dat voor zover de lening betrekking heeft op dit bedrag geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening, reeds omdat het risico niet is gewijzigd en niet is gesteld dat de lening van belanghebbende aan [E] onzakelijk was. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Belanghebbende is immers met [F] BV overeengekomen dat zij haar vordering op [E] BV overdraagt aan [F] BV. Belanghebbende verkrijgt (ook) daarvoor een vordering op [F] BV. Dit betekent derhalve dat belanghebbende daarmee een nieuwe lening met een nieuw risico is aangegaan. De schuldenaar is immers gewijzigd van [E] BV in [F] BV.

4.15

Nu sprake is van een onzakelijke lening heeft de Inspecteur terecht de afwaardering van de vordering ten laste van de fiscale winst van belanghebbende geweigerd.

4.16

Niet in geschil is dat van het bedrag van de door belanghebbende toegepaste afwaardering van de in deze procedure aan de orde zijnde geldlening, een deel groot € 11.131 betrekking heeft op de voor het jaar 2009 vervallen rente. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, dient deze rente bij de bepaling van de jaarwinst te worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment in het economisch verkeer aan de vordering kan worden toegekend. Niet in geschil is dat de waarde van de rentevordering over 2009 op balansdatum nihil bedraagt. Dit bedrag dient alsnog ten laste van de winst van belanghebbende te worden gebracht. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 488 voor de kosten van de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, waarde per punt € 244, factor 1), € 980 voor het beroep (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 490, factor 1) en € 980 voor het hoger beroep (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 490, factor 1).

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 21.317;

– stelt het bedrag van het op grond van artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te verrekenen verlies vast op € 21.317;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.448,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.

De beslissing is op
12 mei 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(E.D. Postema)

(M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 13 mei 2015.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.