ECLI:NL:GHARL:2015:515

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.128.786/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/196284 / HZ ZA 12-86)

arrest van de eerste kamer van 27 januari 2015

in de zaak van

1.de maatschap [X],

gevestigd te [plaats],

hierna:
de maatschap

2. [appellant 1],

wonende te [plaats],

hierna:
[appellant 1],

3. [appellant 2],

wonende te [plaats],

hierna:
[appellant 2],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
De maatschap c.s.,

advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudend te Sneek,

tegen

CEB Overijssel B.V.,

gevestigd te Lettele,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
CEB,

advocaat: mr. J. Streefkerk, kantoorhoudend te Voorburg.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

27 maart 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juni 2013,

- de memorie van grieven d.d. 10 september 2013, tevens houdende een wijziging van eis (met producties)

- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d.

3 december 2013 (met producties);

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d.

25 februari 2014, tevens akte in principaal appel;

- een akte uitlaten producties van CEB van 25 maart 2014;

- een antwoordakte van de maatschap c.s. van 22 april 2014.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van de maatschap luidt:

"
(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zwolle, d.d. 27 maart 2013 in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/ 07/196284 / HZ ZA 12-86, en, opnieuw rechtdoende:

1. te verklaren voor recht dat CEB jegens [appellant 1] tekort is geschoten in de nakoming van de door [appellant 1] aan haar verstrekte opdracht ter zake de MIA;

2. CEB te veroordelen tot vergoeding aan [appellant 1] van de schade die het gevolg is van de onder punt 1 bedoelde tekortkoming, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgend de wet;

3. CEB te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 149.552,54 in verband met het 'mislopen' van de Vamil, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 15 december 2010 tot de dag der algehele voldoening;

4. CEB te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 4.777,47 in verband met de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening;

5. CEB te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel."

2.4

In incidenteel appel heeft CEB gevorderd:

"
(…) concludeert CEB:

- tot verwerping van de grieven in het principaal beroep van [appellant 1];

- tot vernietiging van het vonnis dat de rechtbank Oost-Nederland op grond van de grieven in het incidenteel beroep;

-tot afwijzing van de vordering van [appellant 1];

- een en ander met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

3.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot ten met 2.12) van genoemd vonnis is, behoudens ten aanzien van de vaststelling onder 2.4 waartegen grief I in principaal appel is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.

Deze feiten luiden, met aanvulling van feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, als volgt.

3.1

De maatschap exploiteert een varkenshouderij te [plaats] (gemeente Opsterland). Tot april 2010 heeft CEB de administratie van de maatschap verzorgd.

3.2

In verband met de voorziene uitbreiding van hun varkensbedrijf met de bouw van een nieuwe varkensstal heeft de maatschap aan CEB opdracht gegeven om te bewerkstelligen dat zij in aanmerking komt voor een tweetal fiscale faciliteiten – te weten: de Milieu Investeringsaftrek (hierna: MIA) en de Willekeurige (variabele) afschrijving milieu-investeringen (hierna: Vamil), zulks op grond van de Aanwijzingsregeling willekeurige afschrijving en investeringsaftrek milieu-investeringen 2008 (hierna: de Aanwijzingsregeling).

3.3

De bijlage (Milieulijst milieu-investeringsaftrek en willekeurige afschrijving milieu-investeringen 2008) behorende bij de Aanwijzingsregeling bepaalt ten aanzien van investeringen in een duurzame varkensstal (code F 1113) het volgende:

“
bestemd voor: het houden van varkens in een stal waarvan is vastgesteld dat de stal voldoet aan de eisen van de Maatlat Duurzame Veehouderij, watblijkt uit een voorlopig certificaat dat voor de meldingsdatum is afgegeven door een door de Raad voor Accreditatie hiervoor geaccrediteerde organisatie, en waarbij binnen twee jaar na afgifte van het voorlopig certificaat een definitief certificaat wordt overgelegd, dan wel binnen drie jaar een definitief certificaat wordt overgelegd volgens de dan vigerende Maatlat Duurzame Veehouderij”(onderstreping door het hof).

Voorts dient op grond van de Aanwijzingsregeling de melding binnen drie maanden na de start van de investering plaats te vinden.

3.4

Bij besluit van 30 januari 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland aan [appellant 1] een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een (duurzame) varkensstal op het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastraal bekend], plaatselijk bekend [adres] te [plaats].

3.5

Op 1 februari 2008 is in opdracht van de maatschap begonnen met de bouwwerkzaamheden voor de schuur.

3.6

CEB heeft kort na 11 april 2008 namens de maatschap een voorlopig certificaat Maatlat Duurzame Veehouderij (MDV) bij Verin – een door de Raad voor Accreditatie hiervoor aangewezen geaccrediteerde organisatie – aangevraagd. Deze aanvraag was aanvankelijk onvolledig en is na mei 2008 gecompleteerd.

3.7

Op 25 april 2008 heeft CEB namens [appellant 1] en [appellant 2], ieder afzonderlijk, voor het jaar 2008 bij het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving van de Belastingdienst (verder: Bureau IRWA) een melding MIA/Vamil ingediend. Dit Bureau heeft bij brieven van 6 mei 2008 de ontvangst van deze meldingen aan CEB bevestigd. Daarin is voorts meegedeeld dat de meldingen voor technische beoordeling en advies zijn doorgezonden naar SenterNovem (thans: Agentschap NL). Bij zowel [appellant 1] als [appellant 2] is als totale investeringskosten een bedrag van € 800.000,- vermeld.

3.8

Bij brief van 27 augustus 2008 heeft Verin aan de maatschap meegedeeld dat haar bedrijf voldoet aan de zogenoemde Criteria en beoordelingsrichtlijnen Maatlat Duurzame Veehouderij – Varkens versie 1, 01 januari 2008. Op basis van de controlebevindingen heeft Verin aan de maatschap voor de periode tot 27 augustus 2010 een drietal voorlopige certificaten verleend voor de stal met nummers D.1.3.11 (diercategorie: dragende zeugen), D.1.2.15 (diercategorie: kraamzeugen) en D.1.1.14.2 (diercategorie: gespeende biggen). Daarbij heeft Verin voorts meegedeeld dat de maatschap ervoor dient te zorgen dat enkele weken voor deze datum een controle is uitgevoerd voor het definitieve certificaat.

3.9

Bij brief van 29 oktober 2008 heeft SenterNovem, voor zover hier van belang, aan CEB verzocht om ten behoeve van de beoordeling van de meldingen MIA/Vamil te verstrekken: “MDV-certificaat: een kopie van het (voorlopig) MDV-certificaat dat is afgegeven voor meldingsdatum (…)”.

3.1

Bij brief van 24 december 2008 heeft CEB aan SenterNovem een nadere toelichting gegeven op de gang van zaken en de gevolgde werkwijze met betrekking tot de meldingen MIA/Vamil. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Bij de start van de plannen (2007) was uitgegaan van melding bij bureau Irwa zonder certificering vooraf. Gaandeweg het proces gedurende de aanvraag werd duidelijk dat er in de regeling voor 2008 de eis opgenomen was dat certificering voorafgaand aan de melding bij bureau Irwa diende plaats te vinden. Hier liep de maatschap [appellant 1] dus tegen een knelpunt aan”.

3.11

Bij afzonderlijke brieven van 4 maart 2009 heeft SenterNovem de inspecteur van de belastingdienst geadviseerd om de meldingen niet in aanmerking te laten komen voor de MIA/Vamil op de grond dat ten tijde van de melding geen voorlopig MDV-certificaat aanwezig was, zodat de investering niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Een afschrift van deze adviezen heeft SenterNovem bij brieven van 12 maart 2009 aan CEB verstrekt. Daarin is voorts aangegeven dat tegen het advies van SenterNovem geen bezwaar of beroep kan worden aangetekend en voorts dat, als de inspecteur dit advies overneemt, tegen de vaststelling van de (voorlopige) aanslag bij de belastinginspecteur bezwaar kan worden gemaakt.

3.12

De maatschap c.s. hebben bij brief van 29 november 2010 CEB aansprakelijk gesteld voor de door hen beweerdelijk geleden schade als gevolg van het niet tijdig aanvragen van een voorlopig MDV-certificaat en het indienen van de meldingen MIA/Vamil, terwijl zij op dat moment nog niet beschikten over een voorlopig MDV-certificaat. Daarin hebben de maatschap c.s. de schade voorlopig begroot op € 460.429,00.

3.13

De belastingdienst heeft de door CEB opgestelde belastingaangiften over 2008 voor [appellant 1] en voor [appellant 2] dienovereenkomstig vastgesteld, inclusief de toepassing van de MIA. Bij aanslag 2008 Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen (IB/PVV) gedagtekend 24 december 2010 is aan [appellant 1] over 2008 aangeslagen voor nihil te betalen belasting en bij aanslag van 17 december 2010 [appellant 2] voor een bedrag van € 101, - aan te betalen loonheffing.

3.14

Bij brief van 3 november 2009 van de dienst regelingen van het ministerie van Landbouw Natuur en Voedselkwaliteit, gericht aan [appellant 1], heeft deze hem aangemerkt als Vamil-deelnemer en hem gewezen op de Vamil-compensatieregeling.

3.15

Bij afzonderlijke brieven van 16 februari 2011 heeft de Dienst Regelingen van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (verder: de dienst Regelingen) aan [appellant 1] en [appellant 2] meegedeeld dat zij geen aanspraak kunnen maken op Vamil-compensatie.

3.16

Bij afzonderlijke brieven van 7 april 2011, heeft de Dienst Regelingen aan [appellant 1] en [appellant 2] meegedeeld dat hangende hun bezwaar voor de toepasselijkheid van de Vamil-regeling het Vamil-investeringsbedrag op 0 blijft staan.

3.17

Bij e-mail van 16 maart 2011 heeft de schadeaansprakelijkheidsverzekeraar van CEB, Zurich Insurance plc, de aansprakelijkheidsstelling van de maatschap c.s. afgewezen.

4.De beslissing in eerste aanleg

4.1

De maatschap c.s. vorderen van CEB vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van een door CEB gemaakte beroepsfout. Die fout zou kort gezegd daarin hebben bestaan dat CEB heeft verzuimd tijdig een voorlopig MDV-certificaat aan te vragen en dat, daarmee samenhangend, CEB op 25 april 2008 een aanvraag voor de MIA/Vamil heeft gedaan, terwijl de maatschap c.s. op dat moment nog niet over een voorlopig certificaat beschikten, waardoor de maatschap c.s. niet voor de MIA/Vamil in aanmerking zijn gekomen.

4.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat CEB niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur te werk zou gaan waardoor zij jegens de maatschap tekort is geschoten in de nakoming van de door de maatschap aan haar verstrekte opdracht, zodat zij in beginsel aansprakelijk is voor de door de maatschap dientengevolge geleden of nog te lijden schade. Anders dan CEB stelt, omvat de op haar rustende inspanningsverbintenis meer dan slechts een begeleidende rol. Daaronder valt het gehele aanvraagproces tot en met de besluitvorming daarop. Dit betekent dat CEB als opdrachtnemer primair verantwoordelijk is voor de voortgang van dit proces alsmede de termijnbewaking. Daar waar CEB de Aanwijzingsregeling niet, althans onvoldoende, heeft geraadpleegd en in het verlengde daarvan de termijn onzorgvuldig heeft bewaakt en de maatschap c.s. juist een beroep hebben gedaan op de expertise van CEB omdat zij die zelf niet in huis hebben, is geen plaats voor eigen schuld aan de zijde van de maatschap c.s., aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de MIA toegewezen. De rechtbank heeft de stelling van CEB van de hand gewezen dat de belastinginspecteur niet op de definitieve belastingaanslagen zal terugkomen evenals het daarop gestoelde verweer dat de maatschap c.s. geen belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht.

4.3

Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding voor het missen van de Vamil heeft de rechtbank overwogen dat het door de maatschap c.s. gevorderde bedrag onvoldoende is toegelicht. De rechtbank heeft de schade geschat aan de hand van de berekening van CEB, die uitkwam op € 20.000, -. Dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2010 en de kosten van het bureau ABAB als redelijke kosten tot vaststelling van de schade, tot een bedrag van € 2.008,72.

5.De wijziging van eis

CEB heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de maatschap c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van de maatschap c.s. zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.De bespreking van de grieven

6.1

Grief I in principaal appelheeft betrekking op het indieningsmoment voor de aanvraag van de (voorlopige) certificering. De rechtbank heeft overwogen dat de aanvraag is gedaan op 11 april 2008. Volgens de maatschap c.s. is dit later, en is eerst in juni 2008 een dergelijke aanvraag gedaan.

6.2

Het hof stelt vast dat deze aanvraagdatum slechts van ondergeschikt belang is en niet afdoet aan het centrale punt in deze procedure, namelijk dat de melding MIA/Vamil bij het bureau IRWA op 25 april 2008 heeft plaatsgevonden en dat er toen nog geen (voorlopig) certificaat was afgegeven. Dat (voorlopig) certificaat is eerst op 27 augustus 2008 afgegeven. De precieze datum van de indiening van de aanvraag doet er in dit verband niet zoveel toe; door CEB is ook niet de stelling betrokken dat de aanvraag voor het certificaat wel tijdig is ingediend en dat Verin zou hebben getreuzeld bij de beoordeling. Haar stelling komt erop neer dat er op of kort na 11 april 2008 een onvolledige aanvraag bij Verin is ingediend, die eerst na mei 2008 is gecompleteerd.

Van die lezing, waarvoor de overgelegde bewijsstukken voldoende steun bieden, zal het hof dan ook uitgaan.

6.3

Grief I in principaal appelkan niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Datzelfde geldt voor
grief II in datzelfde appeldie daar geheel op voortbouwt.

Beroepsfout van CEB?

6.4

Het hof ziet aanleiding vervolgens eerst
grief I in incidenteel appelte behandelen. In de toelichting op die grief betrekt CEB de stelling dat zij in het geheel geen fout heeft gemaakt, omdat de belastingdienst onder alle omstandigheden zelf kan beslissen of een beroep op de MIA en Vamil geaccepteerd wordt, ook wanneer niet vóór de melding bij bureau IRWA een certificaat is afgegeven. De belastingaanslag over 2008 voor [appellant 1] en voor [appellant 2] is daar een voorbeeld van.

6.5

Het hof verwerpt dit betoog, dat er de facto op neerkomt dat de regeling, hiervoor geciteerd onder 3.3, van generlei betekenis zou zijn. CEB heeft gelijk dat de belastingdienst niet aan een inhoudelijk oordeel van Verin aangaande het al dan niet vallen onder de modaliteiten van MIA en Vamil van een aangemelde investering is gebonden, maar dat betekent nog niet dat de belastingdienst naar welgevallen kan afwijken van de daarin opgenomen procedurevoorschriften. De maatschap c.s. hebben er terecht op gewezen dat in de gepubliceerde jurisprudentie van de belastingrechters over dit onderwerp (vgl. ondermeer Hof Den Haag 12 juli 2011 ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1810, Hof 's-Hertogenbosch

2 juli 2010 ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1891, Hof Arnhem 20 juli 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN5139) een beroep van een belastingplichtige op de regeling strandt indien deze niet eerst een certificaat heeft verkregen alvorens deze te melden (bij Bureau IRWA). Dit onderdeel van de grief faalt.

Eigen schuld maatschap?

6.6

Het tweede bezwaar dat in de toelichting op grief I in incidenteel appel wordt opgeworpen valt grotendeels samen met
grief II in incidenteel appel. Dit bezwaar komt erop neer dat het de schuld van de maatschap c.s. is dat niet tijdig een certificaat is verkregen, omdat de maatschap c.s. talmde met het beschikbaar stellen van juiste bouwtekeningen. Volgens CEB had [appellant 1] aanvankelijk alleen tekeningen beschikbaar voor een geheel andere bouwplan, uit 2007, voor een stal van 1600 zeugen, terwijl hij in 2008 opteerde voor een stal met gespeende biggen en een totaal van 1600 zeugen.

6.7

Het hof onderschrijft de redenering van de rechtbank dat CEB als opdrachtnemer primair verantwoordelijk is voor de voortgang van dit proces alsmede de termijnbewaking.

Dit betekent dat zij [appellant 1] indringend op de toepasselijke termijnen had moeten wijzen en op het gevolg van de start van de bouw in februari 2008. Dat zij zich van die taak heeft gekweten, blijkt niet uit de in het geding gebrachte stukken. CEB heeft alleen een verklaring van [Y] ([bedrijf van Y]) d.d. 6 april 2012 overgelegd, waarin deze aangeeft dat de heer [Z] van CEB bij [Y] in februari/maart 2008 heeft aangedrongen op het aanleveren van de tekeningen in verband met de voorlopige certificering inzake de Vamil/MIA, en dat hij, [Y], [appellant 1] daar meerdere keren op heeft gewezen en dat deze niet met goede informatie kwam. De maatschap c.s. heeft de juistheid van deze brief betwist. Het hof is van oordeel dat zelfs als CEB over de band van [Y] om informatie van de maatschap zou hebben verzocht, dat haar onvoldoende disculpeert. Het had op haar weg gelegen, om tenminste ook zelf de maatschap indringend te waarschuwen voor de gevolgen van het uitblijven van de informatie. Dat zulks is gebeurd, blijkt uit niets. Een bewijsaanbod zijdens CEB ligt op dit punt ook niet voor.

Voorts hebben de maatschap c.s. met kracht van argumenten betoogd dat uit de toelichting op de "Maatlat Duurzame Veehouderij" volgt dat de certificatie-instelling mag uitgaan van de plannen en dat de vergunning bij het afgeven van het voorlopige certificaat nog afwijkend mag zijn. Dit is in overeenstemming met de voorwaarden verbonden aan het verleende voorlopige certificaat.

6.8

Het hof verwerpt evenals de rechtbank het beroep op eigen schuld aan de zijde van de maatschap.

6.9

De grieven I en II in incidenteel appel treffen geen doel.

6.1

In de toelichting op
grief III in incidenteel appelbetoogt CEB dat de maatschap c.s. geen belang hebben bij de gevorderde, en door de rechtbank toegewezen, verklaring voor recht, omdat volgens CEB de inspecteur niet meer op de definitieve belastingaanslagen van 17 en 24 december 2010 voor 2008 terug zou kunnen komen.

6.11

Het hof overweegt dat de maatschap c.s. er terecht op heeft gewezen dat in één van de door haar genoemde uitspraken, namelijk Hof 's-Hertogenbosch 2 juli 2010 ECLI:NL:GHSHE:201:BO1891, er sprake van was dat de inspecteur, na de boekencontrole, op een toegekende MIA terugkwam omdat de melding had plaatsgevonden voordat er een (voorlopig) certificaat was verleend. Of de Belastingdienst in dit geval feitelijk terug kan komen op de opgelegde aanslag, gaat het bestek van deze procedure te buiten omdat de Belastingdienst daarin geen partij is. Gelet op de gevraagde verwijzing naar de schadestaat behoeft het hof ook geen kansberekening te maken. Het hof zal de toewijzing van de verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaat dan ook handhaven. Mocht de Belastingdienst alsnog ten nadele van de maatschap c.s. terugkomen op de belastingaanslagen 2008, dan dient de maatschap c.s. die beslissing wel in rechte aan te vechten en daarover overleg te plegen met CEB. Naar 's hofs oordeel is het goed voorstelbaar dat de maatschap c.s. in dat geval CEB - op kosten van die laatste - belasten met het maken van bezwaar en het zonodig instellen van (hoger) beroep.

6.12

Ook deze grief is eenzelfde lot beschoren als de vorige grieven.

De schade door het mogelijk mislopen van de Vamil

6.13

De
grieven III en IV in principaal appelen
grief IV in incidenteel appelhebben alle betrekking op de gevorderde schade in verband met het gestelde mislopen van de Vamil.

Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.14

De Vamil is een fiscale faciliteit, die het de ondernemer mogelijk maakt om daarvoor in aanmerking komende investeringen willekeurig - en dus mogelijk ineens - af te schrijven, in plaats van volgens het normale, lineaire patroon, tot de restwaarde. De voorwaarden en de modaliteiten van de Vamil zijn geregeld aan wijzigingen onderhevig geweest.

6.15

In 2008 gold voor onroerende zaken de in 2007 ingevoerde maatregel dat bij gebouwen niet tot de restwaarde, maar tot 50% van de WOZ-waarde van het betreffende gebouw kon worden afgeschreven (artikel 3.30a van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001). Het was weliswaar de bedoelding dat voor bepaalde gebouwen, zoals stallen en kassen, deze beperking van de willekeurige afschrijving niet zou gelden en gelijk tevoren, tot de restwaarde zou kunnen worden afgeschreven. Deze uitzondering had moeten worden gemeld bij de Europese Commissie, in verband met de artikelen 107 en 108 VWEU. Dit is evenwel niet gebeurd. Nu de aanmelding was verzuimd heeft de Nederlandse regering ervoor gekozen om desbetreffende uitzondering in 2007 en 2008 niet toe te passen. Dit betekent dat bij investeringen in stallen in 2008 die verder aan de voorwaarden voor de Vamil voldeden, er onder de Vamil niet verder kan worden afgeschreven dan tot 50% van de WOZ-waarde.

6.16

Om het verschil tussen deze afschrijvingsdrempels te compenseren, heeft het toenmalige kabinet met de agrarische sector de Vamil-compensatieregeling voor 2007 en 2008 gesloten. Deze compensatieregeling biedt (alleen) een rentecompensatie voor de gederfde rente over het missen van het gedeelte aan afschrijvingen tussen 50% van de WOZ-waarde en de restwaarde. De regeling compenseert niet de belastingschade zelf omdat onder de Vamil 2008 minder kon worden afgeschreven dan aanvankelijk beoogd.

In de stellingen van partijen worden de Vamil en de Vamil-compensatieregeling niet altijd goed van elkaar onderscheiden, terwijl CEB het bepaald onjuiste standpunt huldigt dat de totale Vamil-afschrijving niet meer dan 50% van de WOZ-waarde mag bedragen (randnumer 5.8 van de memorie van antwoord).

6.17

Het hof neemt tot uitgangspunt dat ten gevolge van de hiervoor aangeduide beroepsfout de maatschap mogelijk de toepassing van de Vamil over haar investering misloopt. De daardoor veroorzaakte schade - in de vorm van gederfde rente over de ten gevolge van het ontbreken van de Vamil-faciliteit eerder betaalde belasting, in beginsel aan CEB toerekenbaar en vervolgens toewijsbaar.

6.18

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of de maatschap c.s. daadwerkelijk deze faciliteit is onthouden. CEB heeft gewezen op de onder 3.14 genoemde brief van 13 november 2009 waarbij de maatschap c.s. zijn aangeschreven als Vamil-deelnemer. De maatschap c.s. hebben zicht beroepen op de brieven van 16 februari 2011 van de Dienst Regelingen, waarin staat dat zij geen recht hebben op de Vamil. Uit de bij de memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte brieven van 7 april 2011 blijkt dat de maatschap c.s. bezwaar hebben gemaakt tegen de brief van 16 februari 2011 en dat daarop nog geen uitspraak is gedaan.

6.19

Het hof neemt aan dat dit bezwaar inmiddels is afgehandeld en draagt, met toepassing van artikel 22 Rv, de maatschap c.s. op om alle correspondentie met de Belastingdienst in de meest brede zin, de Dienst Regelingen (dan wel elke andere dienst van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, ook weer in de meest brede zin van het woord) over de Vamil en de Vamil-compensatie betreffende de in geding zijnde stal uit 2008 in het geding te brengen.

6.2

CEB heeft zich beklaagd over de late wijze waarop de brief van 16 februari 2011 in het geding is gebracht. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat in de optiek van de maatschap c.s. de Vamil-compensatieregeling los staat van de gevorderde Vamil-schade - of dat standpunt haar baat zal het hof hierna beoordelen - doch het hof acht het wel laakbaar van de zijde van de maatschap c.s. dat zij geen volledige openheid van zaken heeft geboden over de toekenning van de Vamil-faciliteit als zodanig.

6.21

In geval voornoemde stukken geen contra-indicatie opleveren dat de maatschap c.s. niet daadwerkelijk in aanmerking komt voor de Vamil-faciliteit vanuit gaan dat de maatschap c.s. niet in aanmerking komen voor de Vamil-faciliteit geldt het navolgende.

6.22

De maatschap c.s. kunnen alsdan de daaruit voortvloeiende schade van CEB vorderen. De maatschap c.s. hebben in appel een gewijzigde schadeberekening van ABAB accountants te Helmond overgelegd. Deze berekening gaat uit van een voor de Vamil in aanmerking komende investering van 1,6 miljoen Euro. Dit is in overeenstemming met de door CEB opgestelde meldingen van 25 april 2008 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarbij overeenkomstig de toen geldende modaliteiten het totale investeringsbedrag overeenkomstig de aandelen van de maten in de maatschap is verdeeld over de gedane meldingen, in dit geval voor [appellant 1] en [appellant 2] elk € 800.000, -. Het hof verwerpt de bezwaren van CEB tegen de hoogte van dit investeringsbedrag.

6.23

De in appel overgelegde schadeberekening van ABAB gaat uit van het financieringsnadeel waarbij zij vergelijkt een afschrijving van de totale investering in jaar 1 met een lineaire afschrijving in 19 jaar.

6.24

Het hof acht de benadering (mits correct uitgevoerd) niet onjuist - ook CEB staat onder 5.4 van haar memorie van antwoord een soortgelijke vergelijking voor - doch de toepassing door ABAB levert wel enige vragen op.

6.25

Zo gaat ABAB uit van een Vamil-afschrijving in jaar 1 indien CEB de opdracht onberispelijk was nagekomen. In 2008 is de belastbare winst na toepassing van de MIA reeds tot nihil teruggebracht, zodat afschrijving in dat jaar geen belastingvoordeel en dus ook geen rentenadeel heeft kunnen opleveren.

In de jaren daarna bedroeg de winst volgens de maatschap in 2009 € 321.033, - in 2010 € 155.268 en 2011 nihil en in 2012 € 301.034, - zodat bij variabele afschrijving op het vroegst mogelijke moment (bij een gemiddeld belastingpercentage van 33 % en een totale voor de Vamil in aanmerking komende afschrijving van € 1.280.000, - conform de berekening onder randnummer 44 van de memorie van antwoord in incidenteel appel) ook in 2012 nog niet geheel ten laste van de winst had kunnen worden gebracht. In de berekening van ABAB is voorts geen rekening gehouden van het plafond van 50% van de WOZ-waarde, met de redenering dat de maatschap c.s. anders in aanmerking hadden kunnen komen voor de Vamil-compensatieregeling. Dit acht het hof niet een juiste wijze van berekenen. De maatschap had afzonderlijk de Vamil-schade kunnen claimen (berekend als hiervoor aangegeven) en daarnaast mogelijk ook de het bedrag aan gemiste Vamil-compensatie vanaf 2010, te berekenen volgens de in die regeling voorgeschreven berekeningswijze, maar daarvoor heeft zij niet gekozen. De maatschap c.s. kan niet de gevolgen van het verzuim van de Nederlandse Staat bij het verzuimen van de aanmelding van de Vamil 2008 bij de Europese Commissie afwentelen op CEB, terwijl artikel 3.30a van de IB2001 een generieke maatregel is die zowel bij de toepassing van de Vamil als bij de normale lineaire afschrijvingen gerespecteerd moet worden.

Nu de maatschap c.s. hun schade op dit punt beperkt heeft tot de - mogelijkerwijs - gemiste Vamil, is het hof van oordeel dat dan ook maximaal slecht de gemiste Vamil kan worden toegewezen overeenkomstig de daadwerkelijk in 2008 geldende regeling, en dat een eventueel gemiste Vamil-compensatie niet is gevorderd en buiten dit geding valt.

6.26

Het hof acht de overige elementen in de berekening van ABAB niet onjuist. Het hof neemt aan dat nu de totale investering niet alleen op het bouwen van de stal zag, maar ook op inrichtingselementen waarvoor - zonder toepassing van de Vamil - een andere afschrijvingstermijn geldt dan die voor de afschrijving op het gebouw zelf, ertoe geleid heeft dat ABAB heeft gerekend met een reguliere gemiddelde afschrijvingstermijn van 18,73 jaar. CEB bepleit weliswaar 20 jaar, maar dat leidt tot een iets lager afschrijvingspercentage en daarmee tot een hogere schade. De overige percentages en aannames waarmee ABAB heeft gerekend, zijn door CEB ook niet gemotiveerd betwist.

6.27

Het totale bedrag van de afschrijving waar het hierover gaat kan bij een WOZ-waarde van € 640.000, - gesteld worden op € 1.600.000 , -minus de helft van de WOZ-waarde, derhalve op € 1.280.000, -.

Bij een gemiddelde belastingdruk van 33% bedraagt het totale belastingvoordeel - met of zonder Vamil - 33% van de totale afschrijvingen, derhalve € 422.400, -, uiteraard onder voorwaarde van voldoende winstgevendheid van het bedrijf.

Als schade voor de mogelijk gemiste Vamil-faciliteit is toewijsbaar het rente- c.q. liquiditeitsnadeel over de eerder te betalen belasting bij vergelijking van de situatie van toepassing van de willekeurige variabele afschrijving van genoemd afschrijvingsbedrag op het vroegst feitelijk mogelijke moment, afgezet tegenover de lineaire afschrijving van (100:18,73)= 5,34% per jaar (of een hoger afschrijvingspercentage indien dat blijkt uit de over te leggen belastingaanslagen). Voor zover deze jaarlijkse renteschaden in de toekomst liggen, dienen deze contant gemaakt te worden.

6.28

Het hof oordeelt dat de maatschap c.s. met het oog hierop de navolgende stukken in het geding dienen te brengen:

de volledige jaarstukken over de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 en zo mogelijk ook 2013 en 2014;
een aan de overwegingen van dit arrest aangepaste nadere berekening van de schade.

6.29

Het hof zal in afwachting hiervan het oordeel over de grieven III en IV in principaal appel en grief IV in incidenteel appel aanhouden.

Ten aanzien van de kosten in en buiten rechte

6.3

De
grieven V in principaal appel en V in incidenteel appelhebben betrekking op de kosten van bureau ABAB die de rechtbank op voet van artikel 6:96 BW, tweede lid, sub b, heeft toegewezen. CEB is van mening dat deze kosten onder de gerechtskosten vallen dan wel dat zij dienen te worden afgewezen omdat ze volgens CEB door de rechtsbijstandsverzekeraar van de maatschap c.s. zouden zijn vergoed. De maatschap c.s. willen ook betaling van de nieuwe factuur van ABAB voor de in appel overgelegde berekening.

6.31

Het hof overweegt dat artikel 6:96 BW, tweede lid, sub b, de mogelijkheid opent om redelijke kosten ter vaststelling van schade in de procedure te vorderen. De berekening van bureau ABAB is een berekening van de schade. Voor zover deze berekening redelijk is, valt deze naar 's hofs oordeel onder het bereik van genoemd bepaling. Ingevolge het derde lid van artikel 6:96 BW vervalt evenwel bij een procedure mogelijk ook een aanspraak op de kosten van vaststelling van schade, voor zover de regels van 241 Rv van toepassing zijn.

Het hof oordeelt dat deze laatste regeling zich er in ieder geval tegen verzet dat elke aanpassing in de schadeberekening die het gevolg is van het verweer dat door CEB is gevoerd, langs de weg van 6:96 BW, tweede lid sub b, voor rekening van CEB wordt gebracht.

Ook los van artikel 6:96 BW, derde lid, gaat het niet aan dat fouten die er in de eerste berekening van ABAB staan, ten laste gebracht zouden kunnen worden van CEB.

Dat de kosten van ABAB gedekt worden door de verzekering van de maatschap c.s. is door haar ontkend en is door CEB verder niet aangetoond, zodat het hof aan dat bezwaar voorbij zal gaan.

6.32

Alles afwegende is het hof van oordeel dat beide grieven dienen te falen en dat, voor het geval de maatschap c.s. aanspraak kunnen maken op enig bedrag aan Vamil-schade, zij voorts recht hebben op het door de rechtbank toegewezen bedrag aan kosten ter vaststelling van die schade.

6.33

Grief VI in incidenteel appel, ten slotte, heeft betrekking op de proceskostenveroordeling en mist in zoverre zelfstandige betekenis. Het hof zal over de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, een beslissing geven bij eindarrest.

De slotsom

6.34

Het hof zal de verdere beoordeling aanhouden totdat de maatschap c.s. alle hiervoor aangewezen informatie in het geding hebben gebracht.

Het hof zal hun daarvoor twee maanden de tijd geven om deze informatie - zonder verder juridische stellingname (dus hoogstens met begeleidend commentaar hoe iets gelezen moet worden) - in het geding te brengen. Daarna zal CEB daarop bij nadere memorie commentaar mogen leveren en ingaan op de gevolgen voor de procedure en zo nodig harerzijds nog stukken in het geding mogen brengen. Vervolgens mogen de maatschap c.s. nog op dat commentaar reageren (zonder nog verdere nieuwe stukken te mogen overleggen).

6.35

Uiteraard staat het partijen vrij om naar aanleiding van dit tussenarrest zelf met een onderlinge regeling de procedure te beëindigen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

gebiedt de maatschap c.s. om de stukken genoemd in rechtsoverweging 6.19 in het geding te brengen;

stelt de maatschap c.s. voorts in staat om de stukken genoemd in rechtsoverweging 6.28 in het geding te brengen;

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 24 maart 2015voor het in het geding brengen van deze stukken bij akte aan zijde van de maatschap c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 januari 2015.