ECLI:NL:GHARL:2015:5299

• Datum uitspraak: 14 juli 2015
• Publicatiedatum: 14 juli 2015
• Zaaknummer: 200.155.185
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.H. Lieber; S.M. Evers; H.L. Wattel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatig handelen van notaris bij verlijden hypotheekakte en erfverdeling

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Gelderland, waarin de appellanten, [appellant] en zijn zuster [de zus], de notaris, aangeduid als [geïntimeerde], beschuldigen van onrechtmatig handelen. De zaak draait om de nalatenschap van de ouders van [appellant], waarbij de moeder een ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt en de vader later een testament heeft opgesteld dat de kinderen onterft. De notaris heeft bij het verlijden van de hypotheekakte en de geldleningen aan de vader een rol gespeeld, waarbij de appellanten stellen dat de notaris hen heeft benadeeld door de hypotheek te vestigen ten behoeve van de andere zussen, zonder rekening te houden met hun belangen. Het hof oordeelt dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de hypotheekakte die zekerheid bood voor vorderingen van de andere zussen, terwijl de appellanten ook recht hadden op een gelijke behandeling. Het hof stelt vast dat de notaris had moeten weigeren om mee te werken aan de hypotheekakte voor zover deze zekerheid bood voor andere vorderingen dan die uit de geldleningen. De zaak wordt verder behandeld in een comparitie van partijen om de schade te bespreken en te berekenen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.155.185

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 253826)

arrest van de tweede kamer van 14 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [plaatsnaam], Frankrijk,

appellant, hierna: [appellant],

advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout (N-B),

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerde, hierna de notaris,

advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Haarlem.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

5 februari 2014 en 14 mei 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen [appellant] en zijn zuster [de zus] (hierna: [de zus]) als eisers en de notaris als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 juli 2014,

- het exploot van anticipatie aan de zijde van de notaris van 21 augustus 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis van 14 mei 2014, voor zover hierna bij de beoordeling van de grieven niet anders wordt geoordeeld.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De ouders van [appellant] hebben vermogen gehad in Zwitserland dat zij niet betrokken in hun belastingaangiften bij de Nederlandse belastingdienst. De moeder van [appellant] (hierna: moeder) is op [overlijdensdatum] overleden. Zij had in haar testament met toepassing van artikel 4:1167 BW (oud) een ouderlijke boedelverdeling gemaakt tussen haar echtgenoot en haar kinderen, daarbij alle goederen van haar nalatenschap toegedeeld aan haar echtgenoot (hierna: vader) onder de verplichting alle schulden van haar nalatenschap over te nemen en om aan ieder van haar vier kinderen, te weten [appellant] en zijn zussen [de zus], [zus 2] en [zus 3], een bedrag ter grootte van hun erfdeel van € 23.642,20 uit te keren. Bij het vaststellen van dit erfdeel is destijds geen rekening gehouden met het vermogen in Zwitserland.

4.2

Het aandeel van moeder in het vermogen in Zwitserland bedroeg op [overlijdensdatum] € 675.000,-. In 2006 is het aandeel van moeder, dat destijds vermeerderd met rente is begroot op € 900.000,-, verdeeld onder de kinderen; ieder van hen heeft een bedrag van € 225.000,- ontvangen. In 2008 is het aandeel van vader in het vermogen in Zwitserland verdeeld; ieder van de kinderen heeft toen een bedrag van € 183.000,- ontvangen.

4.3

Bij notariële akte van 18 februari 2008 heeft vader aan zijn vier kinderen ieder uit vrijgevigheid een bedrag van € 49.237,- schuldig erkend. In de jaren daarvoor zijn ook aan alle vier kinderen zogeheten schenkingen op papier gedaan. Deze schenkingen zijn door vader tijdens zijn leven niet uitgevoerd.

4.4

In 2010 heeft vader naar aanleiding van een onderzoek dat de belastingdienst heeft ingesteld naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen in het kader van de zogeheten ‘inkeerregeling’ afspraken gemaakt met de inspecteur. Die afspraken behelzen onder meer dat uit praktische overwegingen aan vader in verband met het vermogen in Zwitserland één navorderingsaanslag rendementsheffing box 3 over 2003 zal worden opgelegd in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente over de periode 1997 tot en met 2008. Die aanslag bedroeg € 448.062,- en is op 8 april 2010 aan vader opgelegd. Ook [zus 2] en [zus 3] en [appellant] hebben dergelijke afspraken gemaakt met de belastingdienst.

4.5

Om aan zijn belastingverplichtingen te kunnen voldoen heeft vader op 5 januari 2010 € 175.000,- geleend van [zus 2] en € 175.000,- van [zus 3] en haar echtgenoot (hierna: [de echtgenoot]). Deze geldleningen zijn vastgelegd bij akten die op 6 januari 2010 ten overstaan van [geïntimeerde] zijn verleden. Op diezelfde datum heeft vader bij een akte verleden ten overstaan van [geïntimeerde] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] tot een bedrag van € 750.000,- (te vermeerderen met rente en kosten begroot op

€ 300.000,-) op de twee aan hem destijds toebehorende onroerende zaken. Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor de betaling van al wat hij als schuldenaar aan ieder van hen verschuldigd is of zal worden, in elk geval voor wat hij ieder van hen verschuldigd is uit hoofde van:

• de twee geldleningen van € 175.000,-, vastgelegd bij de voormelde akten van 6 januari 2010;
• een akte van schuldigerkenning bij wijze van schenking die op 18 februari 2008 is verleden ten overstaan van de notaris (hoofdsom per persoon € 49.237,-);
• een akte houdende vaststelling waarde erfdelen per persoon groot € 23.642,30 die op 8 oktober 1996 voor [persoon 1], destijds notaris te Wageningen, is verleden.

4.6

In een brief van [geïntimeerde] aan vader, [zus 2], [zus 3] en [de echtgenoot] van 11

december 2009 staat:

“(...) Naar aanleiding van de besprekingen die ik met u heb gevoerd zend ik u hierbij het ontwerp van de akte waarin vader zekerheid geeft voor de nakoming van zijn verplichtingen jegens de in de akte genoemde personen. Deze zekerheidstelling betreft niet alleen de schuldverhouding die zal ontstaan ten gevolge van binnenkort door de desbetreffende (schoon)kinderen aan vader te lenen gelden, maar ook de schuldverhoudingen die vanuit het verleden bestaan (schenkingen op papier en erfdelen moeder). Nogmaals wil ik in overweging geven om de zekerheidstelling te beperken tot de schulden die ontstaan vanwege de binnenkort te sluiten geldleningsovereenkomsten en niet voor die uit het verleden te laten plaatsvinden. (...)

Ik verzoek u de akte door te nemen en mij te laten weten of u met de inhoud akkoord kunt gaan. (...)”

In een brief van [geïntimeerde] aan vader van 5januari 2010 staat onder meer:

“Zoals aan u bekend zal ik op 6januari 2010 bij u aan huis verschijnen om onder meer de akte te ondertekenen waarin door u zekerheid zal worden gegeven voor de nakoming van uw verplichtingen aan twee (waaronder begrepen [de echtgenoot]) van uw vier kinderen. Nogmaals wijs ik u uitdrukkelijk op het feit dat u de zekerheid voor alle schulden aan uw twee dochters (...) geeft. U geeft dus niet alleen voor de schuld uit de thans te sluiten geldleningsovereenkomst zekerheid, maar ook voor andere schulden, waaronder uitdrukkelijk begrepen die aan uw genoemde dochters terzake van de schenkingen op papier uit 2008 en van de erfdelen uit de nalatenschap van uw echtgenote. Daarmee geeft u hen ook terzake van deze schulden een bevoorrechte positie ten opzichte van uw andere kinderen. Dit zal vooral aan de orde zijn als mocht blijken dat bij uw overlijden de baten van uw nalatenschap minder waard zijn dan alle schulden (...). Daardoor worden niet alleen de schulden aan hen uit de nu te tekenen geldleningsovereenkomst voldaan maar waarschijnlijk ook (een deel van) die aan uw genoemde dochters terzake van de schenking op papier en het erfdeel uit de nalatenschap van uw echtgenoten. Uw andere kinderen zullen bij een te lage waarde van de baten minder of mogelijk zelfs niets ontvangen. In het gesprek dat ik hierover eerder met u had heeft u aangegeven dat u zich dit realiseert, maar dat u de bevoorrechte positie van de schenkingen op papier en de erfdelen wenst te realiseren. Desalniettemin acht ik het juist u hier nogmaals op te wijzen en ik zal in ons gesprek op 6 januari een en ander nogmaals met u bespreken.”

4.7

Op 27 januari 2010 heeft vader bij een akte die ten overstaan van de notaris is verleden alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen en [zus 3] en [zus 2] benoemd tot zijn enige erfgenamen en tot executeurs.

4.8

Op 10 mei 2010 is € 448.062,00 afgeschreven van de rekening van vader naar de

rekening van de belastingdienst.

4.9

Op [overlijdensdatum] is vader overleden. [zus 3] en [zus 2] hebben zijn nalatenschap beneficiair aanvaard. Zij hebben samen als vereffenaars bij notariële akte van 5 augustus 2011 een boedelbeschrijving doen opmaken. De bezittingen van erflater bedragen blijkens deze boedelbeschrijving in totaal € 507.645,-; waarvan het grootste deel, te weten

€ 500.000,-, wordt gevormd door de onroerende zaken waarop bij akte van 6 januari 2010 recht van hypotheek is gevestigd.

4.1

De schulden bedragen volgens de boedelbeschrijving in totaal € 791.751,50. De schulden bestaan praktisch geheel uit schulden aan de vier kinderen.

De schuld aan ieder van de vier kinderen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling die moeder heeft gemaakt bedroeg op de sterfdatum van vader met inbegrip van een rente van 6% over de hoofdsom van [overlijdensdatum] tot [overlijdensdatum] € 47.757,-.

Aan ieder van de vier kinderen zijn uit vrijgevigheid schuldig erkend bedragen van:

€ 3.131,- (1992),

€ 3.556,- (1996),

€ 3.752,- (1999),

€ 4.143,- (2003),

€ 49.237,- (2008).

Aan [de zus] en [zus 3] is in 1985 elk een bedrag van € 2.727,- schuldig erkend.

Daarnaast was vader schuldig:

A. aan [zus 2]:

• € 160.00,- (pro resto hoofdsom lening van € 175.000,-),
• € 5.693,- rente over deze geldlening,
• € 2.000,- schuld kosten levensonderhoud.

Aan [zus 3] en [de echtgenoot]:

• € 160.00,- (pro resto hoofdsom lening van € 175.000,-),
• € 5.940,- rente over deze geldlening,

Aan [zus 3]

 € 2.000,- € 2.000,- schuld kosten levensonderhoud

Ten aanzien van alle schulden aan [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] is het recht van hypotheek verleend. Na voldoening van de hypotheekhouders [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] konden de vorderingen van [de zus] en [appellant] op de nalatenschap ten bedrage van in totaal € 114.303,- voor [de zus] en € 111.576,- voor [appellant], niet uit de nalatenschap worden voldaan.

4.11

Op klachten van [appellant] en [de zus] over het handelen van [geïntimeerde] heeft de

notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof Amsterdam bij beslissing van

25 juni 2013 kort weergegeven geoordeeld dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door vader onder de gegeven omstandigheden te adviseren over zijn testament in aanwezigheid van erfgenamen die voordeel hebben bij het aan vader gegeven advies. De klachten zijn in zoverre gegrond verklaard; de overige klachten zijn ongegrond verklaard. Aan [geïntimeerde] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

4.12

In de procedure in eerste aanleg hebben [appellant] en [de zus] gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] (meervoudig) onrechtmatig heeft gehandeld jegens

[appellant] en [de zus] en daarom aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad,

2. [geïntimeerde] zal veroordelen de door [appellant] en [de zus] geleden schade te vergoeden, door [appellant] begroot op € 111.576,00 en door [de zus] begroot op € 114.303,00, exclusief kosten,

3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten door toepassing van

het rapport voorwerk,

4. de door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen zal verhogen met de wettelijke rente, vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis,

5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding waaronder de nakosten.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] en [de zus] veroordeeld in de proceskosten.

4.13

[appellant] komt in hoger beroep met zeven grieven op tegen het vonnis van 14 mei 2014. Hij vordert vernietiging van dat vonnis, alsnog toewijzing van (het hof begrijpt:) zijn vorderingen in eerste aanleg, veroordeling van de notaris tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de notaris heeft voldaan en veroordeling van de notaris in de kosten van beide instanties. De grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang voor te leggen.

4.14

Grief 1 valt uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats bestrijdt [appellant] dat de notaris, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, al dertig jaar voor vader optreedt. De notaris betwist niet dat zijn kantoor pas relatief recent optreedt voor vader. Dit onderdeel van de grief slaagt dan ook, maar kan op zich niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.15

In de tweede plaats stelt [appellant] dat, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen, de notaris wel bemoeienis heeft gehad met het gebruik van de inkeerregeling door vader. De notaris betwist dit gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stellingen van partijen op dit punt en de stukken die in het geding zijn gebracht, in het bijzonder de handgeschreven besprekingsverslagen van de notaris van 29 juni 2009 en 8 oktober 2009 (producties 3 en 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), dat de notaris niet betrokken is geweest bij het initiatief tot en de besluitvorming over de inkeerregeling. Het hof stelt vast dat [zus 3] en [de echtgenoot] op

8 oktober 2009 met de notaris hebben gesproken over het vestigen van een recht van hypotheek in verband met een geldlening aan vader, zodat deze de belasting die hij in het kader van de inkeerregeling verschuldigd was, zou kunnen betalen. In het gesprek dat de notaris op 29 juni 2009 daarvoor met [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] heeft gehad is weliswaar ook gesproken over een hypotheekrecht, maar zo leidt het hof uit het gespreksverslag af, niet in verband met de inkeerregeling en de daardoor verschuldigde belasting. Dat de inkeer is geïnitieerd door [zus 3] en [zus 2], dat [appellant] en [de zus] daar zeer op tegen waren en dat de notaris zich daarvan bewust was, moge juist zijn, maar kan niet leiden tot het oordeel dat de notaris bemoeienis daarmee had. Grief 1 faalt in zoverre.

4.16

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank de verwijten die hij de notaris maakt niet helemaal goed heeft begrepen en ten onrechte heeft beperkt tot de verlening van het recht van hypotheek voor andere schulden dan die uit de geldlening. Deze grief slaagt. [appellant] verwijt de notaris immers met zoveel woorden onrechtmatig jegens hem en [de zus] te hebben gehandeld door het adviseren van en het meewerken aan wat [appellant] noemt “de constructie van het plan”. Dat plan bestaat uit verschillende onderdelen die, zo stelt [appellant], in hun samenhang moeten worden bezien. Het plan betreft kort weergegeven: het geven van het advies (a) vader gebruik te laten maken van de inkeerregeling, (b) geldleningen te laten aangaan bij [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] voor de betaling van de daaruit resulterende belastingschuld, (c) een recht van hypotheek te doen verlenen tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldleningen en (d) ook tot zekerheid van al wat vader verder nog schuldig is aan [zus 3] en [zus 2] en (e) het onterven van [appellant] en [de zus] en (f) het verlijden van de akten die daarvoor nodig zijn. [appellant] stelt dat dit plan vader onnodig een vermogen heeft gekost, is geschied tegen de wil van [appellant] en [de zus] en zo is opgezet dat [zus 3] en [zus 2] de gehele nalatenschap van vader konden opeisen, terwijl de vorderingen van [appellant] en [de zus] op de nalatenschap niet konden worden voldaan. [appellant] en [de zus] zijn daardoor benadeeld. De notaris heeft welbewust meegewerkt aan de benadeling en onterving van [appellant] en [de zus]. Het hof zal het verwijt, zoals dat hiervoor is weergegeven, en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen van [appellant] bij de beoordeling hierna betrekken.

4.17

Met grief 3 en 4 voert [appellant] aan dat vader de transacties niet wilde en dat hij daarover niet goed werd geïnformeerd. Deze grieven falen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dat punt op de door de rechtbank gebezigde gronden (rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis). Het hof verwijst uitdrukkelijk naar de brieven die in 4.6 zijn vermeld en overweegt dat tegenover de betwisting door de notaris niet is komen vast te staan dat deze brieven niet aan vader zijn verzonden. [appellant] stelt geen feiten of omstandigheden, die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat vader niet meer in staat was zijn wil te bepalen. Dat hij volgens [appellant] geen belang had bij deze constructie en ook geen reden had [appellant] en [de zus] te benadelen, omdat hij zijn hele leven lang belasting heeft ontdoken, geen enkel risico liep vanwege zijn zeer hoge leeftijd en het niet meer voor handen zijn van buitenlands vermogen en altijd alles eerlijk verdeelde tussen zijn kinderen, is, wat daarvan verder ook zij, ook in samenhang met hetgeen [appellant] overigens aanvoert, onvoldoende om te kunnen concluderen dat hij dat dan ook niet wilde of zijn wil dienaangaande niet kon bepalen. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de notaris gesprekken met vader voerde in het bijzijn van [zus 3], [zus 2] en hun echtgenoten. Dit moge tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn, maar is onvoldoende voor het oordeel dat vader de transacties niet wilde of zijn wil niet kon bepalen. Het hof verwijst voor de feitelijke wilsbekwaamheid van vader uitdrukkelijk naar het verslag dat de notaris heeft gemaakt ten aanzien van het passeren van het testament (productie 11 bij conclusie van antwoord). Dat vader [appellant] en [de zus] heeft onterfd op basis van de door de notaris gedane mededeling dat zij blij zouden zijn met die onterving is gemotiveerd betwist en niet komen vast te staan. Het beroep dat [appellant] doet op artikel 4:61 BW faalt. Dit artikel bepaalt dat de notaris die een uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, niet bij die uiterste wil kunnen worden bevoordeeld. Getuigen in de zin van dit artikel zijn de getuigen als bedoeld in artikel 39 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Noch de notaris noch de getuigen bij deze akte, [getuige 1] en [getuige 2], zijn bij de uiterste wil van vader van 27 januari 2010 bevoordeeld. Dit artikel ziet niet op andere personen die bij het passeren van de akte aanwezig zijn. Overigens is niet komen vast te staan dat [zus 3], [zus 2] of hun echtgenoten bij het verlijden van de uiterste wil aanwezig waren.

4.18

De grieven 5 en 6 komen erop neer dat de notaris gezien de bijzondere omstandigheden in deze zaak niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris onder deze omstandigheden zou hebben gedaan en dat de benadeling van [appellant] en [de zus] hem had horen te weerhouden van zijn medewerking aan de hypothecaire geldlening, waarmee [appellant] kennelijk bedoelt: de vestiging van het recht van hypotheek.

4.19

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof in navolging van HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 het volgende voorop.

Art. 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna).

Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan.

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen.

Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring.

Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.

4.2

Het hof stelt vast dat bij de in geding zijnde akten van geldlening, hypotheek en uiterste wil, ook de belangen van [appellant] en [de zus] als derden betrokken zijn in hun hoedanigheid van schuldeisers van vader en als erfgenamen bij versterf en legitimaris van vader.

4.21

Ten aanzien van het verlijden van het testament van vader is het hof van oordeel dat het vader vrij staat zijn kinderen te onterven en dat daarin geen grond kan bestaan voor dienstweigering, ook al zouden de onterfde kinderen daardoor worden benadeeld. Door het verlijden van het testament handelt de notaris niet onrechtmatig.

4.22

Ten aanzien van het verlijden van de akten van geldlening en de hypotheekakte overweegt het hof als volgt. [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] hebben als iedere schuldeiser het recht zekerheid te verlangen voor de terugbetaling van hun vorderingen door het vestigen van een recht van hypotheek. De notaris dient desgevraagd mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, tenzij sprake is van een beletsel in de hiervoor in 4.20 onder e. en f. vermelde zin. Dat een schuldenaar meer schuldeisers heeft vormt op zich geen beletsel voor de notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een of meer van die schuldeisers, waardoor dezen voorrang hebben op andere schuldeisers. Een dergelijk beletsel is wel aanwezig, indien en voor zover de beoogde verkrijger van het recht van hypotheek daarbij geen rechtmatig belang heeft. Daarvan is sprake voor zover de beoogd verkrijger onrechtmatig handelt jegens derden door bezwaring met een recht van hypotheek te verlangen.

4.23

Het hof is van oordeel dat [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig hebben gehandeld door zekerheid te verlangen voor de geldleningen van elk € 175.000,- aan vader. Met deze geldleningen hebben zij vader, die zelf niet beschikte over voldoende liquide middelen, in staat gesteld een groot deel van zijn schuld bij de belastingdienst te betalen. Gelet op de voor vader bestaande wettelijke verplichting aangifte te doen van zijn inkomen en vermogen ten behoeve van de belastingheffing, gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat het onnodig en moreel verwerpelijk is dat vader op instigatie van [zus 3] en [zus 2] gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling en daardoor genoodzaakt was deze belastingschulden te betalen.

4.24

Het hof is van oordeel dat [zus 3] en [zus 2] geen rechtmatig belang hadden bij het verlangen van een recht van hypotheek voor de overige vorderingen die zij op vader hadden en dat zij dusdoende jegens hun broer en zus hebben gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof overweegt daartoe als volgt. Zij hebben dit recht van hypotheek verlangd ten behoeve van zichzelf en niet ook ten behoeve van [appellant] en [de zus], terwijl op dat moment alle vier de kinderen voor deze vorderingen, voortvloeiend uit de ouderlijke boedelverdeling die moeder had gemaakt en de schenkingen op papier, gelijke mogelijkheden tot verhaal hadden. Gelet op de omvang van het vermogen van vader en zijn zeer hoge leeftijd bestond het concrete gevaar dat [appellant] en [de zus] hun vorderingen niet op de nalatenschap zouden kunnen verhalen, terwijl [zus 3] en [zus 2] betaling daarvan geheel of deels door het recht van hypotheek gewaarborgd wisten. Dat gevaar heeft zich ook verwezenlijkt. Blijkens de brieven die onder 4.6 zijn vermeld wist de notaris van dit gevaar; hij heeft vader en [zus 3] en [zus 2] hier een en andermaal op gewezen. Onder deze omstandigheden had de notaris naar het oordeel van het hof moeten weigeren mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit de geldlening. Door wel mee te werken heeft de notaris onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] en [de zus] en is hij gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. De grieven 5 en 6 slagen in zoverre.

4.25

Grief 7 faalt. De rechtbank heeft overwogen dat ook zonder de onterving de schade door de verstrekking van de hypothecaire geldlening zou zijn geleden. Het hof verenigt zich met dit oordeel. De nalatenschap is negatief. [appellant] en [de zus] zijn als schuldeiser van de nalatenschap benadeeld en niet door de onterving. Niet valt in te zien in welk opzicht de nalatenschap gebaat zou zijn door vernietiging van de geldlening en de hypotheekverlening, nu daardoor de omvang van de (negatieve) nalatenschap niet zou zijn gewijzigd.

4.26

Het hof oordeelt op grond van al het vorenstaande dat niet is komen vast te staan dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld, behoudens wat betreft de medewerking aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening. In het bijzonder is niet komen vast te staan dat de notaris door het meewerken aan ‘de constructie van het plan’ welbewust de benadeling en onterving van [appellant] en [de zus] heeft gepland.

4.27

Nu [de zus] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis van

14 mei 2014 is vergoeding van door haar geleden schade niet meer aan de orde. [appellant] vordert ook in hoger beroep betaling van € 111.576,-, dat is het totaal van zijn vorderingen op de nalatenschap. Het hof kan bij gebreke van nadere gegevens over de afwikkeling van de nalatenschap niet beoordelen of en in hoeverre de vorderingen van [appellant] voldaan zouden zijn uit de nalatenschap, indien [zus 3] en [zus 2] voor de andere vorderingen dan de geldleningen geen recht van hypotheek zouden hebben verkregen. Gelet op de omvang van de nalatenschap, zoals weergegeven in de boedelbeschrijving, bestaat een gerede kans dat [appellant] ook in dat geval slechts van een deel van zijn totale vordering betaling zou hebben gekregen. Het hof geeft partijen in overweging in onderling overleg deze berekening te maken en daarbij rekening te houden met de rangregeling van schulden van de nalatenschap van artikel 4:7 BW en mogelijke vermindering van de schenkingen op papier op grond van artikel 4:120 BW, voor zover deze zijn te kwalificeren als schenkingen die de strekking hebben dat zij pas bij het overlijden van vader worden uitgevoerd in de zin van artikel 4:126 lid 1 BW. Het hof gaat ervan uit dat de notaris toegang heeft tot de gegevens over de afwikkeling van de nalatenschap. Voor het geval partijen niet erin slagen in onderling overleg tot overeenstemming te komen, zal het hof een comparitie van partijen gelasten en bepalen dat de notaris de gegevens die nodig zijn voor de voormelde berekening in het geding zal brengen. Op deze comparitie zal het hof met partijen de omvang van de schade van [appellant] bespreken en een vergelijk tussen partijen beproeven.

4.28

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2015-februari 2016 zullen opgeven op de
roldatum 28 juli 2015 waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de notaris de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.27 in het geding dient te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.