ECLI:NL:GHARL:2015:7035 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Notaris aansprakelijk wegens schending zorgplicht bij pas...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.153.386

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 135895)

arrest van 22 september 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [plaatsnaam 1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. F.P.A.M. Uytdewillegen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [plaatsnaam 2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: de notaris,

advocaat: mr. J. van Veen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 april 2014 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen [appellant] als eiser en de notaris als gedaagde heeft gewezen. Dat vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2014:1976.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 juni 2014, met wijziging/vermeerdering van eis,

- de conclusie van eis tevens memorie van grieven met vermeerdering/wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met een productie),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties 47 tot en met 67 die bij berichten van 16 en 24 juni 2015 en aan het begin van het pleidooi op 2 juli 2015 namens [appellant] zijn ingebracht. Voorts is akte verleend van de producties 51 tot en met 55 die bij berichten van 17 juni en 1 juli 2015 namens de notaris zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis.

3.2

Daaraan voegt het hof nog toe dat [appellant] bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo een klacht heeft ingediend over het optreden van de notaris. Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 7 augustus 2012 heeft de Kamer van Toezicht overwogen:

“5.3 Anders dan de notaris, is de Kamer van oordeel dat een notaris als regel tuchtrechtelijk kan worden aangesproken voor - klachtwaardige - gedragingen, handelen of nalaten van zijn notarisklerk, indien die gedraging, dat handelen of nalaten voortkomt uit een door de notaris aan de notarisklerk opgedragen taak en de notaris uit hoofde van hun rechtsbetrekking over de uitvoering van die taak - al is het maar formeel - zeggenschap had. Van een grond om op deze regel een uitzondering te maken, is in de onderhavige klachtzaak niet gebleken.

(…)

5.5

Voor zover het gaat om de waarde van het onderpand en de informatie daarover en het eventuele onderzoek daarnaar overweegt de Kamer als volgt.

De omstandigheid dat klager een ongebruikelijk hoge rente zou ontvangen over het door hem uitgeleende bedrag, rechtvaardigde - zonder nader onderzoek - niet de conclusie van de notaris en/of zijn klerk dat klager of zijn eventuele adviseurs over voldoende deskundigheid beschikte om in te schatten hoe groot het risico was dat klager met de overeenkomst zou aanvaarden. De omstandigheid dat de notaris of zijn klerk bekend waren met het feit dat klager veelvuldig van doen heeft gehad met koop en verkoop van registergoederen en daarbij voorkomende hypotheekakten, rechtvaardigt - zonder nader onderzoek - evenmin het vertrouwen van de notaris dat klager beschikt over de nodige expertise op dit terrein. De notaris stelt weliswaar terecht, dat met zijn inschakeling niet tevens een opdracht is gegeven om zelf de waarde van de zekerheid (het registergoed) te onderzoeken, maar dat brengt niet met zich dat de notaris hierin geen enkele verantwoordelijkheid heeft.

Op de notaris rust de zware zorgplicht te bewerkstelligen dat partijen volledig zijn geïnformeerd over de inhoud en gevolgen van de hypotheekakte. In dat verband is de expertise van klager en de eventueel door hem ingeschakelde deskundigen van belang. Voor zover het gaat om die beschikbare expertise aan de zijde van klager, heeft de notaris ter zitting verklaard dat zijn onderzoek zich heeft beperkt tot openbare gegevens (doelomschrijvingen) op internet van de rechtspersonen waarbij klager was betrokken.

De Kamer oordeelt dat de notaris de hypotheekakten heeft gepasseerd als zekerheid voor een overeenkomst van geldlening met een uitzonderlijk hoge rente, en een waarde van de verstrekte zekerheid die lager of mogelijk zelf veel lager lag dan het bedrag van de geldlening waarvoor zekerheid werd gegeven, zonder dat hij zich voldoende van de deskundigheid aan de zijde van klager om zijn aan deze transactie verbonden financiële risico’s in te schatten had vergewist. Het was aan de notaris om zich ervan te vergewissen dat dit bij klager bekend was en hem te wijzen op het risico van een laag dekkingsprofiel.

5.6

Gelet op het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de notaris zijn zorgplicht jegens klager heeft geschonden en is de klacht gegrond.

5.7

Op de gegrondverklaring van een klacht past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. In dit verband is de Kamer van oordeel dat gezien de diverse onduidelijkheden, de notaris bijzonder onzorgvuldig heeft gehandeld door de akten bij deze stand van zaken te passeren. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de tuchtmaatregel van een berisping passend en geboden is.”

De Kamer van Toezicht heeft de klacht gegrond verklaard en de notaris de tuchtmaatregel van berisping opgelegd.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

De notaris heeft in de periode van 30 november 2007 tot en met 18 juli 2008 zes hypotheekakten gepasseerd waarbij [appellant] hypothecaire leningen (ter hoogte van in totaal € 1.879.984,-) heeft verstrekt aan onder meer Holland Estate B.V. (voorheen geheten [de vennootschap] ), Alasco Vastgoed B.V. (vennootschappen waarvan [bestuurder 1] en/of zijn zoon [bestuurder 2] , hierna gezamenlijk ook wel: [de bestuurders] , bestuurders waren) en aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in persoon. De leningen hadden looptijden tussen de drie en negen maanden en de overeengekomen rentes varieerden tussen (minimaal) 15% per zes maanden en (maximaal) 20% per drie maanden. De hypotheken werden verstrekt op ‘warme gronden’, landbouwgrond waarvan de verwachting was dat de grond na bestemmingswijziging flink in waarde zou stijgen. Na afloop van de looptijden van de onderhavige zes leningen zijn noch de geleende bedragen, noch de bedongen rentebedragen (terug)betaald. In 2009 en 2010 zijn de faillissementen van Holland Estate B.V., Alasco Vastgoed B.V., [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uitgesproken.

[appellant] houdt de notaris aansprakelijk voor de door hem geleden schade veroorzaakt door het feit dat de notaris fouten heeft gemaakt en zijn zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het passeren van de onderhavige hypotheekakten. Zou de notaris zijn zorgplicht niet hebben geschonden, dan zou hij de leningen niet hebben verstrekt en de akten niet hebben ondertekend, aldus [appellant] .

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Thans vordert hij naast een verklaring voor recht dat de notaris aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade, primair en subsidiair onder meer veroordeling tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de verstrekte leningen vermeerderd met de in de akten vermelde rente en boeten (ad in totaal € 7.390.586,-) vermeerderd met wettelijke rente en kosten, onder aftrek van de netto-opbrengst van de hypotheekrechten, en meer en meest subsidiair veroordeling tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de verstrekte leningen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verstrekking (tot 1 juli 2014 neerkomende op in totaal € 2.254.112,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014 en kosten, onder aftrek van de netto-opbrengst van de hypotheekrechten. Bij zijn primaire en meer subsidiaire vordering heeft [appellant] tevens een voorschot gevorderd (van € 6 miljoen respectievelijk € 2,1 miljoen) en bij zijn subsidiaire en meest subsidiaire vordering heeft hij gevorderd een deskundige te benoemen om de waarde van de hypotheekrechten te taxeren.

4.2

De 23 grieven van [appellant] beogen het gehele geschil opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Met zijn twee voorwaardelijk incidentele grieven betoogt de notaris dat hij geen (separate) beroepsfouten heeft gepleegd doordat zijn notarisklerk [de klerk] een deel van de grond waarop bij akte Lelystad een hypotheekrecht is gevestigd van [de bestuurders] heeft gekocht en weer aan hem heeft terug verkocht en doordat bij die akte een hypotheekrecht op 1202 m2 in plaats van 1703 m2 is ingeschreven in het register van het kadaster. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.

4.3

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de notaris zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, onder verwijzing naar de onder 3.2 aangehaalde uitspraak van de Kamer van Toezicht, onder meer aangevoerd dat de notaris hem, gelet op zijn juridische onkunde en/of het feitelijk overwicht van [de bestuurders] , had moeten waarschuwen voor de risico’s van de grote onderdekking van alle leningen. In dat kader heeft [appellant] er onder meer op gewezen dat er voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakten sprake was van onverklaarbare doorleveringen van de onderhavige percelen, alle gepasseerd door de notaris, met in sommige gevallen enorme waardestijgingen binnen een periode van enkele dagen tot enkele maanden. De notaris betwist dat een waarschuwingsplicht ter zake van onderdekking op hem rustte. Volgens hem was [appellant] een ervaren en deskundig vastgoedbelegger, die ook nog optrad als bemiddelaar en adviseur van zijn mede-investeerders, zodat geen sprake was van juridische onkunde en feitelijk overwicht.

4.4

Het hof stelt voorop dat een beroepsbeoefenaar moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Voor een notaris heeft te gelden dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, dient uitgangspunt te zijn dat op hem in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0095). Deze zorgplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was (HR 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0557). In een geval als de onderhavige zaak waarbij het gaat om een particulier die betrokken is bij speculatieve transacties, geldt dat onder omstandigheden in samenhang met hetgeen de notaris overigens bekend is omtrent de aard van de beoogde transactie en de ernst van de daarmee samenhangende risico's alsmede omtrent de hoedanigheid van de betrokken partij, de notaris niet ermee kan volstaan bij de wederpartij te informeren naar de beweegredenen voor die transactie maar ook bij de betrokken partij zelf daarnaar informeert en zo nodig wijst op de aan de transactie verbonden risico's (vergelijk HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3762).

4.5

Tussen partijen staat vast dat beiden ervan op de hoogte waren dat de grond die als onderpand diende voor de hypotheekrechten agrarische grond was (dat is ook vermeld in de verschillende hypotheekakten). Voorts staat genoegzaam vast dat de notaris ervan op de hoogte was dat, zolang geen bestemmingswijziging van die gronden had plaatsgevonden, het onderpand een te lage dekkingswaarde had ten opzichte van de geleende bedragen. De kale betwistingen door de notaris (onder 140 en 141 van de memorie van antwoord) van de stellingen dat de in zekerheid verstrekte grond zonder meer niet dekkend zou zijn en dat de waarde van de agrarische grond rond € 3,- à € 5,50 per m2 bedroeg (terwijl, zo staat als onbetwist vast, de waarde van het onderpand teneinde dekkend te zijn tussen € 15,83 en

€ 415,97 per m2 moest bedragen) kunnen daartegen niet als een voldoende betwisting worden aangemerkt. Nog daargelaten dat het op de weg van de notaris had gelegen aan te voeren hoeveel die agrarische grond dan wel waard was, valt uit zijn opmerking ten pleidooie in hoger beroep dat hij wist dat het om warme gronden ging en dat hij heeft ingeschat dat [appellant] de risico’s van onderdekking kende, af te leiden dat hij zich destijds bewust was van de (dreigende) onderdekking. Daarbij komt nog dat de notaris op het verwijt van [appellant] dat hij heeft meegewerkt aan onverklaarbare doorleveringen met soms enorme waardestijgingen, enkel heeft opgemerkt (onder 92 van de memorie van antwoord) dat de eerdere aankoopwaardes van de percelen niet veel zeggen over het dekkingsprofiel van een investering juist omdat de investeringen van [appellant] speculatief waren, in die zin dat verwacht werd dat de gronden van bestemming zouden wijzigen en daarmee aanzienlijk in waarde zouden stijgen. De notaris merkt daar ook op dat een onroerende zaak waarop een recht van hypotheek wordt gevestigd niet een minimale waarde hoeft te hebben gelijk aan de lening ter zake waarvan het recht van hypotheek wordt gevestigd en ziet het kennelijk als een keuze van partijen, ondanks onderdekking, toch over te gaan tot een dergelijke transactie.

4.6

Omdat op grond van het voorgaande voldoende is komen vast te staan dat de notaris ervan op de hoogte was dat een (groot) risico bestond dat het onderpand van de leningen onvoldoende dekking zou bieden ingeval (de vennootschappen van) [de bestuurders] de verplichtingen uit de leenovereenkomsten niet zou(den) nakomen, is het hof met de Kamer van Toezicht van oordeel dat de notaris – mede in het licht van het in artikel 43 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt bepaalde – zich ervan had moeten vergewissen of [appellant] wist dat de waarde van de verstrekte zekerheden lager of mogelijk zelfs veel lager lag dan het bedrag van de geldleningen waarvoor zekerheid werd gegeven en om [appellant] zo nodig te wijzen op het risico van een laag dekkingsprofiel.

4.7

De notaris heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij niet is nagegaan of [appellant] op de hoogte was van de risico’s van zijn leningen, dat hij op één keer na (hij weet niet meer wanneer) [appellant] nooit heeft gesproken en dat hij [appellant] niet zelf op de risico’s van onderdekking heeft gewezen, dat hij ook niet bij [de klerk] is nagegaan wat deze met [appellant] had besproken, maar dat hij vertrouwde op de ervaring van [de klerk] . De notaris heeft zich er aldus onvoldoende van vergewist of [appellant] zichzelf op de hoogte had gesteld van de risico’s van de leningen of zelf voldoende inzicht had om de aan de leningen verbonden financiële risico’s goed te kunnen inschatten. Dit blijkt ook uit hetgeen [appellant] en [de klerk] verder tijdens het pleidooi hebben verklaard. [appellant] heeft blijkens zijn verklaring op dat punt geen eigen onderzoek gedaan maar zich geheel verlaten op (de 38 jaar ervaring van) [de klerk] en [de klerk] heeft – zo liet hij weten – met [appellant] nooit gesproken over het feit dat het onderpand bestond uit warme gronden en de bijbehorende risico’s, omdat [appellant] hem (op basis van zijn mensenkennis) goed onderlegd en intelligent leek, waarbij hij onder meer uit het feit dat [appellant] belegde in het buitenland afleidde dat hij kennis van zaken had. Doordat [de klerk] slechts is afgegaan op dergelijke algemene indrukken, terwijl niets eraan in de weg stond om [appellant] rechtstreeks te vragen of hij op de hoogte was van de risico’s van onderdekking, kan ook niet worden geoordeeld dat [de klerk] de op de notaris rustende verplichting heeft uitgevoerd.

4.8

De notaris heeft nog gesteld dat hij – naar het hof aanneemt: [de klerk] – op internet de (doelomschrijvingen van de ) rechtspersonen waarbij [appellant] betrokken was, heeft bekeken en daaruit heeft afgeleid dat [appellant] als deskundige kon worden aangemerkt en dat [appellant] zich ook manifesteerde als deskundige, bemiddelaar en adviseur. Ook de beoordeling dat [appellant] om die reden voldoende deskundigheid moet hebben bezeten om de consequenties en de risico’s van het passeren van de akten goed te overzien, is echter gebaseerd op algemene indrukken, welke indrukken door de notaris noch [de klerk] voldoende zijn geverifieerd (door [appellant] concreet te vragen naar zijn begrip van de risico’s).

Het feit dat [appellant] eerder (succesvol) soortgelijke interimfinancieringen had verstrekt ten behoeve van investeringen in onroerend goed en het gegeven dat [appellant] in zijn netwerk op zoek ging naar mede-financiers en een coördinerende rol op zich nam met betrekking tot de contacten tussen [de klerk] en/of [de bestuurders] en die financiers, waarbij hij in die contacten ook de term ‘warme gronden’ in de mond heeft genomen, maakt nog niet dat de notaris, de eerste keer dat hij een akte passeerde waarbij hij wist dat er een (groot) risico op onderdekking was (of in ieder geval op enig later moment voorafgaand aan de laatste financiering), niet hoefde te onderzoeken of [appellant] de deskundigheid bezat die hij, op grond van zijn vertrouwen in de ervaring van [de klerk] , aannam. Dat [appellant] eerder dergelijke investeringen had gedaan, betekent immers nog niet dat hij zich bewust was van de risico’s van onderdekking dan wel als (ervarings)deskundige kon worden beschouwd. Die risico’s hadden zich eerder nog niet verwezenlijkt, terwijl ook niet gesteld of gebleken is dat [appellant] bij die eerdere investeringen door de notaris of enig ander was gewaarschuwd voor de risico’s van onderdekking. De deskundigheid kon evenmin in voldoende mate worden afgeleid uit de coördinerende rol die [appellant] is gaan vervullen, noch uit de doelomschrijving van de rechtspersonen waarbij [appellant] was betrokken (nog daargelaten dat [appellant] stelt slechts te hebben geparticipeerd in Atlantic Realty Partners B.V. en van Het Heilig Hart B.V. slechts een obligatie te hebben gekocht). Ook overigens heeft de notaris onvoldoende concreet gesteld waarom hij er gerechtvaardigd van kon uitgaan dat [appellant] voldoende inzicht had in onder meer de (te lage) dekkingswaarde van de grond.

4.9

Door bij die stand van zaken niet (op voldoende concrete wijze) bij [appellant] na te gaan of hij de inhoud en strekking van de in de akten opgenomen rechtshandelingen overzag en de risico’s daarvan voldoende doorgrondde en, voor zover zou zijn gebleken dat [appellant] daarin onvoldoende inzicht had, door hem niet in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van die rechtshandelingen, heeft de notaris zijn zwaarwegende zorgplicht geschonden.

4.1

Voor zover de notaris zich er nog op beroept dat het handelen van [de klerk] niet aan hem kan worden toegeschreven, merkt het hof op dat de notaris op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is voor fouten van zijn notarisklerk, zijnde een hulppersoon die de notaris bij de uitvoering van zijn taken heeft ingeschakeld. De notaris heeft onvoldoende aangevoerd om een uitzondering op deze regel te kunnen rechtvaardigen.

4.11

[appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij, indien hij was gewaarschuwd voor de onderdekking van de verschillende percelen (wat betreft het perceel Sloten onder meer te wijten aan het feit dat de notaris niet had toegelicht dat sprake was van een vierde hypotheek op de recreatiewoningen), hij de onderhavige leningen niet zou hebben verstrekt, omdat hij volledige dekking wenste en het risico van onderdekking niet wilde lopen. De notaris heeft betwist dat [appellant] ingeval van een waarschuwing niet zou hebben geïnvesteerd; gezien de kennis die [appellant] had van de ins en outs van de transacties, de rol die hij speelde, zijn deskundigheid, het hoge rendement dat hij op zijn investeringen hoopte te ontvangen, zijn bekendheid met de waarde van de percelen en met het Informatiememorandum, acht de notaris die stelling ongeloofwaardig. De notaris heeft daar nog aan toegevoegd dat [appellant] destijds niet twijfelde aan de kredietwaardigheid van Holland Estate c.s. en dat hij rijkelijk had verdiend aan eerdere investeringen.

4.12

Het hof acht in dit verband de volgende vaststaande omstandigheden van belang:

- [appellant] is benaderd door [de klerk] , die het contact tussen [de bestuurders] en [appellant] tot stand heeft gebracht;

- de notaris kreeg de opdrachten tot het passeren van de akten via [de klerk] ; daarbij waren er nimmer separate leenovereenkomsten opgesteld en handelde hij altijd met een mondelinge volmacht van [appellant] ;

- [de klerk] kreeg (zo heeft hij ten pleidooie uitgelegd) de gegevens voor de opdrachten van [de bestuurders] en maakte daarmee een concept-akte die hij tevens naar [appellant] stuurde;

- [appellant] heeft noch van de notaris noch van [de klerk] enige toelichting ontvangen over de risico’s van de onderhavige transacties;

- [appellant] werd niet bijgestaan door enige deskundige (ten pleidooie heeft hij opgemerkt dat hij blind vertrouwde op de notaris, zeker nu die in het Informatiememorandum was vermeld als deskundig notaris);

- [appellant] had al eerder kortlopende geldleningen voor vastgoedprojecten (met warme grond als onderpand) verstrekt (blijkens de onbetwiste stelling van de notaris vier keer voorafgaand aan die van 30 november 2007 en nog zes in de periode van 13 december 2007 tot en met 6 mei 2008), maar die waren altijd succesvol geweest;

- voordien had hij ook soortgelijke leningen verstrekt zonder dekkingstekort tegen soortgelijke rentepercentages (zo stelt [appellant] onbetwist in de toelichting op grief 1).

Mede in het licht van voormelde omstandigheden heeft de notaris onvoldoende gemotiveerd betwist de stellingen van [appellant] dat hij zich niet of nauwelijks had verdiept in, noch deskundigheid had ingewonnen over de onderhavige transacties en dat zijn deskundigheid ter zake investeringen in warme gronden of met warme gronden als onderpand niet zodanig groot was, dat hem (ook zonder toelichting van de notaris) duidelijk was dat hij een groot risico nam met de onderhavige leningen voor zover (de vennootschappen van) [de bestuurders] niet in staat zouden zijn de geleende bedragen terug te betalen. Ook de, mede door voormelde omstandigheden ondersteunde stelling van [appellant] dat hij blindelings vertrouwde op de notaris en [de klerk] , die hem deze financieringen had aanbevolen, nauwe contacten onderhield met [de bestuurders] en een grote betrokkenheid had bij het tot stand brengen van de verschillende akten, is door de notaris onvoldoende gemotiveerd betwist.

Op grond van dit alles passeert het hof het verweer van de notaris dat (met name gelet op de bekendheid van [appellant] met de ins en outs van de transacties en op zijn deskundigheid) ongeloofwaardig is dat [appellant] de onderhavige investeringen ingeval van waarschuwingen niet zou hebben gedaan. In het licht van alle omstandigheden van het geval heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de leningen niet zou hebben verstrekt ingeval de notaris, dan wel [de klerk] , hem geïnformeerd en gewaarschuwd had met betrekking tot de grote risico’s van onderdekking. Het hof concludeert dan ook dat er causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht door de notaris en de schade die [appellant] heeft geleden.

4.13

Nu op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellant] , indien hij door de notaris overeenkomstig diens zorgplicht zou zijn gewezen op de risico’s van het lage dekkingsprofiel, de transacties niet zou zijn aangegaan, doen de mogelijke overige fouten in de akten (die bij een duidelijke waarschuwing over de onderdekking niet zouden zijn opgesteld en verleden) niet ter zake.

4.14

Omdat de grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat op de notaris geen waarschuwingsplicht rustte en dat geen causaal verband bestaat tussen de gestelde fouten en de schade, slagen, komt het hof (op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep) toe aan het door de notaris gedane beroep op niet-ontvankelijkheid omdat alleen een overeenkomst tussen de maatschap en [appellant] tot stand zou zijn gekomen. [appellant] betwist dat hij een overeenkomst met de maatschap heeft gesloten. Hij wijst erop dat hij is benaderd door de notaris en dat de notaris alle onderhavige akten heeft verleden. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 het niet-ontvankelijkheidsberoep van de notaris verworpen op de grond dat alleen de notaris zelf, niet de organisatie waarin hij die bevoegdheden uitoefent, een rechtsverhouding met een cliënt kan aangaan waardoor de notaris zich tegenover die cliënt verplicht de door de wet aan hem verleende bevoegdheden ten behoeve van hem uit te oefenen. Het hof sluit zich daarbij aan en verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank in 5.2 heeft overwogen.

4.15

Het hof zal thans ingaan op het door de notaris gedane beroep op eigen schuld van [appellant] .

De notaris heeft aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] omdat hij:

- voorafgaand aan het passeren van de akten telkens akkoord heeft gegeven op de aan hem verstuurde conceptakten;

- ( mede op grond van het Informatiememorandum en zijn eigen onderzoek) bekend was met het speculatieve karakter van zijn investeringen;

- heeft nagelaten zelf onderzoek naar de waarde van de onderpanden te doen en evenmin de notaris heeft gevraagd nader onderzoek te verrichten.

[appellant] heeft de gestelde eigen schuld betwist en heeft aangevoerd dat hij de akten heeft goedgekeurd omdat hij de notaris vertrouwde, dat hij de fouten niet kende en dat de notaris die niet voldoet aan zijn waarschuwingsplicht zich niet kan verschuilen achter de onderzoeksplicht van zijn wederpartij.

4.16

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij het Informatiememorandum had gelezen en dat hij niet, als in het Informatiememorandum beschreven, wilde participeren in het fonds (Holland Estate Grond C.V.) omdat hij dan zes jaar had moeten wachten tot de waarde van de grond vermeerderd was na een bestemmingswijziging. Daar had hij geen zin in, zodat hij besloot tot kortdurende investeringen. Hij wist wel dat diezelfde gronden waarop een bestemmingswijziging zou moeten plaatsvinden, de onderpanden van de hypothecaire leningen vormden. Hij heeft daarbij voorts verklaard dat hij zich niet heeft afgevraagd welke zekerheden hij zou hebben als de leningen niet zouden worden terugbetaald, dat de waarde van het onderpand niet ‘zijn pakkie an’ was en dat hij alles overliet aan de notaris, op wie hij blind vertrouwde; ook de e-mail van [de bestuurders] over warme gronden – waarover hij op internet nadere informatie heeft gezocht – heeft hij doorgestuurd aan de notaris. Ten aanzien van de verschillende akten heeft [appellant] ten pleidooie verklaard dat hij van [de klerk] de concept-akten ontving zonder dat tevoren over de voorwaarden was gesproken. Hij tekende de akten zonder na te denken over de voorwaarden en de hoogte van de – telkens verschillende – rentepercentages. Die percentages waren in zijn perceptie door [de klerk] bedacht en hij, [appellant] , vond alles best omdat hij vertrouwde op de kennis van zaken van [de klerk] en de notaris.

4.17

Naar het oordeel van het hof brengt de uit 4.16 blijkende houding van [appellant] (erop neerkomende dat hij, ondanks dat hij wist dat het onderpand van zijn leningen bestond uit agrarische grond waarvan de bedoeling was dat de bestemming na meerdere jaren gewijzigd zou worden, zich nergens om bekommerd heeft, noch met betrekking tot de waarde van de onderpanden noch met betrekking tot de overige voorwaarden van de individuele leenovereenkomsten) met zich dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend. [appellant] was immers een ervaren belegger van wie, gezien de hoge bedragen die hij in korte tijd investeerde en de zeer ongebruikelijke wijze van totstandkoming van de akten ( [appellant] tekende naar eigen zeggen blind de door [de klerk] opgestelde akten zonder ooit met de ontvanger van de gelden over de rentepercentages en andere voorwaarden gesproken te hebben), verwacht mocht worden dat hij enig onderzoek zou doen naar de achtergrond van deze ongebruikelijke handelwijze en de daarmee gepaard gaande risico’s. Voormelde handelwijze had, zeker bezien in samenhang met de wetenschap dat warme gronden als onderpand werden gebezigd, bij [appellant] immers alarmbellen moeten doen rinkelen, hetgeen tenminste aanleiding had moeten zijn om op deze punten navraag te doen bij de notaris (die hij naar eigen zeggen voorafgaand aan het passeren van de akten nooit had gesproken, maar die wel op basis van een mondelinge volmacht handelde) dan wel bij [de klerk] . Het feit dat hij dat heeft nagelaten en ook overigens geen enkele deskundigheid heeft ingewonnen dan wel onderzoek heeft gedaan naar de waarde van de grond, is naar het oordeel van het hof een aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid die aan de schade heeft bijgedragen.

Wat betreft de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, oordeelt het hof dat het feit dat [appellant] geen onderzoek naar de dekkingswaarde heeft gedaan en te lichtvaardig heeft vertrouwd op de deskundigheid van de notaris(klerk), minder zwaar weegt dan de tekortkoming van de notaris in zijn zwaarwegende zorgplicht om te bewerkstelligen dat cliënten als [appellant] volledig zijn geïnformeerd over de inhoud en gevolgen van de akten.

Gelet daarop stelt het hof de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade vast op 60% voor de notaris en 40% voor [appellant] .

4.18

Het hof is van oordeel dat de omvang van de schade thans nog onvoldoende nauwkeurig kan worden vastgesteld, onder meer omdat nog zekerheden worden uitgewonnen, partijen twisten over de omvang van de tot op heden verkregen executie-opbrengsten en de faillissementskosten die in mindering moeten worden gebracht op de opbrengsten nog niet bekend zijn. Nu [appellant] de mogelijkheid van schade wel aannemelijk heeft gemaakt, zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

4.19

Het hof merkt met betrekking tot de schadevaststelling wel vast op dat nu het [appellant] volgt in diens stelling dat de hypothecaire leningen niet zouden zijn gesloten indien de notaris aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan, de in de hypotheekakten vermelde rente- en boetebedragen zoals door [appellant] in zijn primaire en subsidiaire vordering gevorderd, niet kunnen worden toegewezen; ingeval die leningen niet zouden zijn verstrekt zou [appellant] diezelfde boetes en rentes ook niet hebben ontvangen.

4.2

Voorts gaat het hof nu reeds in op de stelling van de notaris dat bij de schadeberekening rekening moet worden gehouden met het feit dat [appellant] rijkelijk heeft verdiend aan de andere investeringen in warme gronden die hij via de notaris heeft gedaan. Volgens de notaris gaat het om een samenhangend geheel van soortgelijke transacties in een relatief korte periode, waarbij hij telkens zijn zorgplicht zou hebben geschonden, zodat zulks in kan worden aangemerkt als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW Pro die zowel schade als voordeel heeft teweeggebracht. De genoten voordelen moeten derhalve in aanmerking worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade, aldus de notaris.

[appellant] is niet ingegaan op deze stelling. Het hof is met de notaris van oordeel dat voor zover [appellant] in dezelfde periode (30 november 2007 tot en met 18 juli 2008) en de periode die onmiddellijk daaraan voorafgaat via de notaris soortgelijke hypothecaire geldleningen (met soortgelijke bedragen, looptijden, rentebedragen en onderpanden) op identieke wijze heeft verstrekt aan dezelfde (rechts)personen als bij de onderhavige hypothecaire geldleningen, het in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode, waarbij de notaris telkens is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zwaarwegende zorgplicht om zich ervan te vergewissen of [appellant] wist dat de waarde van de verstrekte zekerheden (veel) lager lag dan het bedrag van de geldleningen waarvoor zekerheid werd gegeven en om [appellant] te wijzen op het risico van een te laag dekkingsprofiel, dat zulks in zijn verhouding tot [appellant] kan worden aangemerkt als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW Pro. De uit die soortgelijke hypothecaire geldleningen genoten voordelen behoren derhalve, voor zover redelijk, mede in aanmerking te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade.

4.21

Nu partijen geen – voldoende concrete – feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.

5.Slotsom

5.1

De grieven in principaal hoger beroep, gericht tegen het oordeel dat de notaris zijn zorgplicht niet heeft geschonden en tegen de afwijzing van de vordering, slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof komt, bij gebrek aan belang, niet toe aan de grieven in incidenteel hoger beroep.

De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen en de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure voor begroting van de schade. Voorts ziet het hof, in aanmerking genomen al hetgeen hiervoor is overwogen, aanleiding om het door [appellant] gevorderde voorschot tot een bedrag van € 1.000.000,- toe te wijzen. Het hof ziet – in hetgeen de notaris onder VIII in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd, waaronder een beroep op het restitutierisico, geen reden het onderhavige arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de notaris in de kosten van het beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,76

- griffierecht
€ 75,-

subtotaal verschotten € 171,76

- salaris advocaat
€ 14.449,50(4,5 punten x tarief VIII)

Totaal € 14.621,26

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht
€ 308,-

subtotaal verschotten € 401,80

- salaris advocaat
€ 18.320,-(4 punten x tarief VIII)

Totaal € 18.721,80

5.3

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, als niet weersproken, worden toegewezen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 2 april 2014 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de notaris aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat de notaris zijn notariële zorgplicht heeft geschonden;

veroordeelt de notaris tot vergoeding van deze door [appellant] geleden schade, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, een en ander met inachtneming van een percentage aan eigen schuld van [appellant] van 40%;

veroordeelt de notaris in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 171,76 voor verschotten en op € 14.449,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 401,80 voor verschotten en op € 18.320,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, J.H. Lieber en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.