ECLI:NL:GHARL:2015:712

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.540/01 en 200.132.294/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 123794 / HA ZA 11-35 en rechtbank Noord-Nederland 553145/CV EXPL 12-7884)

arrest van de eerste kamer van 3 februari 2015

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. [R], kantoorhoudend te Amsterdam,

voor wie gepleit heeft mr. A.M. Bos kantoorhoudend te Amsterdam.

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 september 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Op 26 november 2014 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij van de zijde van [appellant] een pleitnota is overlegd.

1.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] ten behoeve van de pleidooien toegezonden kopie van zijn procesdossier.

2.De verdere beoordeling

De vaststaande feiten

2.1

De thans geheten rechtbank Noord-Nederland heeft in de bestreden vonnissen van
8 februari 2012 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) en 4 april 2013 onder 1 (1.1 tot en met 1.8) feiten vastgesteld. Tegen de feitenstelling in het vonnis van 8 februari 2012 heeft [appellant] twee grieven (
grieven 1 en 2) gericht. Het hof zal hierna onder 2.2 de feiten opnieuw vaststellen met inachtneming van het geen [appellant] onder deze grieven heeft aangevoerd. De grieven behoeven om die reden geen verdere bespreking.

2.2

In deze zaak staan de volgende feiten vast.

2.2.1

[appellant] en [geïntimeerde] waren ieder eigenaar van een deel van het pand, staande en gelegen aan de [straat] 2a te ([postcode]) [woonplaats 1] en vormden samen een vereniging van eigenaars. [geïntimeerde] was tot 3 april 2012 eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot de bovenwoning op de eerste en tweede verdieping en de zolder van [straat] 2a (hierna: de bovenwoning). [appellant] was en is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond van [straat] 2. [geïntimeerde] exploiteerde de bovenwoning ten behoeve van kamerverhuur.

2.2.2

In de splitsingsakte van 26 september 1968 is een splitsingsreglement vastgesteld. In artikelen 13, 14 en 16 van het splitsingsreglement is, voor zover hier van belang, met betrekking tot het onderhoud van het pand het volgende bepaald:

"Artikel 13. 1. Ieder der eigenaren is in de gemeenschap gerechtigd voor de helft.

(…)

3. In gelijke verhouding zijn de eigenaren verplicht bij te dragen in en zijn zij tegenover derden aansprakelijk voor de gezamenlijke schulden, kosten en lasten.

Gezamenlijke schulden, kosten en lasten en exploitatierekening.

Artikel 14.Tot de schulden, kosten en baten als bedoeld in artikel 638g eerste lid sub 2 Burgerlijk Wetboek wordt gerekend

a. die welke gemaakt zijn in verband met het normale onderhoud of het normale gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw of de daartoe behorende installaties of tot behoud daarvan.

b. die, welke verband houden met de noodzakelijke herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen, voor zover deze niet ingevolge de bepalingen van dit Reglement ten laste komen van een bepaalde eigenaar of bepaalde eigenaren.

(…)

Alle kosten betreffende het dak met toebehoren, zoals goten en pijpen betreffende de stenen buitentrap, dienende voor toegang tot de bovenwoning, zijn voor rekening van de eigenaar van de bovenwoning.

(…)

Artikel 16.1 (…)

2. Jaarlijks in de maand januari zal een vergadering worden gehouden, waarin het exploitatie-overzicht over het afgelopen boekjaar wordt verstrekt en hetwelk voor de vergadering moet worden goedgekeurd voor de vaststelling van de definitieve bijdrage door iedere eigenaar. (…)

3. Vergaderingen worden voorts gehouden nadat de eigenaren daartoe besluiten. (…)"

2.2.3

[appellant] heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij de bovenwoning van hem wilde kopen. [geïntimeerde] heeft [appellant] laten weten de bovenwoning om fiscale redenen pas over een paar jaren te willen verkopen. Wel was hij bereid de bovenwoning alvast aan
te verhuren en hem daarbij een koopoptie te verlenen.

2.2.4

Partijen hebben daarna onderhandelingen gevoerd. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een tweetal contracten, te weten een huurovereenkomst en een koopoptieovereenkomst.

2.2.5

In de huurovereenkomst is vastgelegd dat [appellant] vanaf 1 februari 2008 de bovenwoning van [geïntimeerde] is gaan huren en de zittende huurders de bovenwoning zijn gaan onderhuren van [geïntimeerde]. De huurprijs bedroeg € 5.000, - per kwartaal. De huuropbrengsten van de bovenwoning (de huurpenningen van de onderhuurders) kwamen vanaf 1 februari 2008 ten goede aan [appellant].

2.2.6

In artikel 11 van de huurovereenkomst is aan [appellant] een privatieve volmacht verstrekt. Artikel 11 luidt als volgt:

"Zoals onder B van de overwegingen vermeld zijn Verhuurder en Huurder ermee bekend dat het Gehuurde juridisch gezien reeds door Verhuurder is verhuurd aan derden, welke huurovereenkomsten tot beëindiging juridisch gezien in stand blijven tussen de Verhuurder en de betreffende huurders. Partijen gaan de onderhavige huurovereenkomst aan zodat zij economisch een effect bereiken dat de onderhavige huurovereenkomst als

hoofdhuurovereenkomst heeft te gelden en de thans bestaande huurovereenkomst als onderhuurovereenkomsten. Mitsdien zal Huurder gerechtigd zijn om economisch in plaats van Verhuurder jegens bedoelde huurders als partij (verhuurder) bij de bestaande huurovereenkomst op te treden, de huurovereenkomst met de onderhuurders te wijzigen, op te zeggen of nieuwe (onder) huurovereenkomsten aan te gaan of anderszins. Verhuurder zal

zich onthouden van het verrichten van feitelijke handelingen en/of het aangaan van rechtshandelingen jegens bedoelde huurders en is verplicht als juridische verhuurder en eigenaar van het Gehuurde om bedoelde huurders het ongestoorde huurgenot van het Gehuurde te verschaffen en hier op geen enkele wijze inbreuk op te maken, waarbij de (overige) rechten en verplichtingen jegens bedoelde derden als verhuurder aan Huurder toekomen casu quo geheel voor rekening van Huurder komen. In verband met het vorenstaande wordt hierbij ter uitvoering van de onderhavige overeenkomst door Verhuurder aan Huurder een privatieve volmacht verstrekt, welke gedurende de looptijd van deze overeenkomst niet herroepen kan worden, om in zijn naam doch voor eigen rekening en risico jegens de thans bestaande huurders op te treden en alle benodigde rechtshandelingen en feitelijke handelingen, zulks ter beoordeling van Huurder, te verrichten. Huurder is als enige aansprakelijk voor en vrijwaart Verhuurder voor enige aanspraak van bedoelde huurders voortvloeiende uit hetgeen bepaald is in dit artikel 11".

2.2.7

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte, versie 2003. In artikel 20.2 van die algemene bepalingen is bepaald dat de vertragingsschade 1% per maand bedraagt over de periode dat de huurder met de betaling van een termijn in verzuim is. In artikel 20.4 van de algemene bepalingen is bepaald dat de huurder een boete van € 25,- per dag verschuldigd is over de periode dat hij in verzuim is met de betaling van de huur.

2.2.8

In de koopoptieovereenkomst heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een exclusief onherroepelijk recht tot koop van de bovenwoning verleend tegen een koopprijs van
€ 245.000,-. Dat recht kon door [appellant] worden uitgeoefend van 1 januari 2011 tot en met 1 januari 2013.

2.2.9

In de considerans van de koopoptieovereenkomst is, onder andere, het volgende overwogen:

“ (...)

 In aanvulling op de Huurovereenkomst heeft [appellant] het voornemen om de

Onroerende Zaak te kopen,

 [appellant] wenst echter eerst de mogelijkheden te onderzoeken om op de Onroerende Zaak nieuwbouw te realiseren dan wel een ingrijpende renovatie te plegen - hierna te noemen: “het Nieuwbouwplan” - welk onderzoek van [appellant] met name betrekking zal hebben op:

o de publiekrechtelijke haalbaarheid van het Nieuwbouwplan

o de milieutechnische staat van de Onroerende Zaak in relatie tot de omvang en kosten van de eventuele saneringswerkzaamheden benodigd voor de realisatie van het Nieuwbouwplan;

o of de realisatie van het Nieuwbouwplan binnen de overige door [appellant] te stellen randvoorwaarden voldoende haalbaar blijkt te zijn;

dit door of namens [appellant] te verrichten onderzoek, hierna ook te noemen: “het

Haalbaarheidsonderzoek”

 [appellant] heeft op grond van het vorenstaande aan [geïntimeerde] de wens te kennen gegeven om vanaf de in deze overeenkomst genoemde datum en voor de in deze overeenkomst genoemde termijn het recht van koop van de Onroerende Zaak te verwerven en om voorafgaand aan deze termijn het Haalbaarheidsonderzoek te (laten) verrichten; (...)”.

Onder “Onroerende Zaak” in de considerans wordt verstaan het appartementsrecht rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning en het onverdeeld aandeel behorend bij dit appartementsrecht.

2.2.10

Met betrekking tot de uitoefening van het optierecht bepaalt de overeenkomst, voor zover relevant, het volgende:

“1.3 De koopoptie is exclusief. Het is verkoper verboden om vanaf de ondertekening van de Overeenkomst, tot het moment dat de Koopoptie ingevolgde de Overeenkomst is vervallen, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Koper de Onroerende Zaak geheel of gedeeltelijk aan derden te verkopen, te leasen, te verhuren, te schenken of daarop enig zakelijk of beperkt recht ten behoeven van een derde te vestigen, dan wel anderszins te belasten, of met betrekking tot het vorenstaande verplichtingen aan te gaan, behoudens het bepaalde in artikel 5.4. van de Overeenkomst.

(...)

5.3

Partijen komen overeen dat indien de Verkoper in strijd handelt met

a. het bepaalde in 1.3 van de Overeenkomst, hij ten behoeve van de Koper een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt ten bedrage van € 450.000,00;

b. de overige bepalingen van de Overeenkomst of weigert of nalatig is aan de uitvoering of toepassing daarvan mee te werken, hij ten behoeve van de Koper een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van € 1.000,00 per dag, voor iedere dag dat Verkoper niet voldoet aan zijn verplichtingen:

onverminderd het recht van de Koper om aanvullend van de Verkoper vergoeding te eisen van de door Koper geleden of te lijden schade. De Koper kan zowel nakoming van de boete en van de hoofdverbintenis en/of vergoeding van schaden vorderen.

5.4

Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de Verkoper uit deze overeenkomst voortvloeiend zal op kosten van Koper, ten laste van de Onroerende Zaak, een recht van hypotheek in rangorde na het hierna genoemde recht van hypotheek ten behoeve van de financierende bank, met de daarbij gebruikelijk te vestigen rechten van pand, worden gevestigd tot een bedrag in hoofdsom groot € 400.000,00, te vermeerderen met 35% aan renten en kosten. (…)

Aangezien Verkoper thans bezig is met het herfinancieren van zijn vastgoedportefeuille, heeft Verkoper Koper verzocht de vestiging van bedoeld hypotheekrecht niet direct na ondertekening van de Overeenkomst te laten plaatsvinden.

Voormeld recht van hypotheek dient binnen drie maanden na het ondertekenen van de Overeenkomst te zijn gevestigd, behoudens in geval de financierende bank van Verkoper als eerste hypotheekhouder dan wel de huidige eerste hypotheekhouder voorafgaand aan het verstrijken van de hiervoor bedoelde drie maanden schriftelijk bevestigt haar, ingevolge de hypotheekvoorwaarden benodigde toestemming tot vestiging van vorenbedoeld hypotheekrecht, ten gunste van Koper niet wenst te verlenen. Alsdan zullen Verkoper en Koper nader met elkaar in overleg treden om te bezien of aan Koper door verkoper een zodanig (zekerheids)recht kan worden toegekend dat dit qua signalerings- en zekerheidswaarde zoveel mogelijk overeenkomt met het hiervoor bedoelde recht van hypotheek.

Verkoper verplicht zich jegens Koper om zich redelijkerwijs voldoende, tijdig en aantoonbaar in te spannen ter verkrijging van de hiervoor bedoelde goedkeuring van de financierende bank dan wel de huidige hypotheekhouder.”

2.2.11

Bij het opstellen van voormelde overeenkomsten hebben partijen zich laten bijstaan door een tweetal notarissen. Mr. [notaris 1], notaris te [woonplaats 1] heeft - veelal in opdracht van [appellant] - de (concept)contracten en akten opgesteld. [geïntimeerde] werd bijgestaan door
mr. [notaris 2], notaris te [plaats].

2.2.12

Partijen hebben met name over de tekst van voormelde koopoptieovereenkomst enige tijd onderhandeld. Daartoe zijn diverse opvolgende concepten in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat in het concept van 6 december 2007 bij artikel 5.4. van de overeenkomst achter “hypotheek” is toegevoegd: “in rangorde na het hierna genoemde recht van hypotheek ten behoeve van de financiële bank” .

Verder is artikel 5.4 aangevuld met de volgende overwegingen en afspraken:

“Aangezien Verkoper thans bezig is met het herfinancieren van zijn vastgoedportefeuille, heeft Verkoper Koper verzocht de vestiging van bedoeld hypotheekrecht niet direct na ondertekening van de Overeenkomst te laten plaatsvinden.

Voormeld recht van hypotheek dient binnen drie maanden na het ondertekenen van de Overeenkomst te zijn gevestigd, behoudens in geval de financierende bank van Verkoper als eerste hypotheekhouder dan wel de huidige eerste hypotheekhouder schriftelijk bevestigt haar, ingevolge de hypotheekvoorwaarden benodigde toestemming tot vestiging van vorenbedoeld hypotheekrecht, ten gunste van Koper niet wenst te verlenen. Alsdan is Verkoper verplicht op eerste schriftelijke verzoek van Koper vervangende zekerheidsrechten (pand en/of hypotheek) te vestigen onder de hiervoor vermelde voorwaarden welke vervangende zekerheidsrechten redelijkerwijs in voldoende mate zekerheid dienen te bieden voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van en door Verkoper.

Indien Verkoper ten laste van de Onroerende zaak het beoogde eerste recht van hypotheek vestigt ten behoeve van de financierende bank van Verkoper, is Verkoper verplicht dat recht van hypotheek zodanig te vestigen dat de Onroerende zaak is bezwaard tot een maximaal bedrag van € 245.000,00 exclusief de gebruikelijke opslag voor rente en kosten.

Verkoper is verplicht bij afzonderlijke notariële akte terstond na de ondertekening van de Overeenkomst een privatieve onherroepelijke volmacht te verstrekken aan Koper tot vestigen van bedoeld recht van hypotheek.

2.2.13

Mr. [notaris 2] heeft op dit concept bij e-mail van 7 december 2007 gereageerd:

“Ik heb de concepten betreffende registergoed [straat nr. 2] te [woonplaats 1] met [geïntimeerde] doorgesproken. Hij gaf mij aan dat in zijn beleving de concepten op essentiële punten niet aansluiten bij hetgeen hij tot op heden met [appellant] heeft besproken.

Vanuit dat perspectief bezien, heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de concepten in ieder geval de navolgende opmerkingen:

Artikel 5.4. van de koopoptieovereenkomst: het recht van hypotheek ten behoeve van [appellant] is volgens [geïntimeerde] slechts bedoeld als “signaleringshypotheek” en niet als een daadwerkelijk zekerheidsrecht. Gevolg daarvan is dat het bedrag, tot zekerheid waarvoor het in het kader van de voorgenomen herfinanciering te vestigen recht van (eerste) hypotheek zal worden gevestigd, in artikel 5.4 niet moet worden gemaximeerd. Dit kan ook niet, aangezien het een zeer reële optie is dat de gehele beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] ten behoeve van de derde-financier wordt voorbezwaard met een (eerste) “parapluhypotheek”.
In artikel 1.3 is geen rekening gehouden met het ten behoeve van deze derde-financier te vestigen recht van hypotheek (en de in het kader van de herfinanciering te vestigen pandrechten). (…)”

2.2.14

Per e-mailbericht van 10 december 2007 heeft [X] namens mr. [notaris 1] partijen het volgende geschreven:

“Naar aanleiding van het telefonisch overleg dat u beiden afgelopen vrijdag met de heer [notaris 1] heeft gevoerd, doe ik u bijgaand de concepten toekomen, zoals deze zijn aangepast aan hetgeen tijdens bedoelde telefoongesprekken is besproken. (…)”

2.2.15

In de aangehechte concept-koopoptieovereenkomst is het maximumbedrag van
€ 245.000,- in artikel 5.4. geschrapt. Ook is aan het verbod tot bezwaring in artikel 1.3 toegevoegd “behoudens het bepaalde in artikel 5.4 van de overeenkomst”.

2.2.16

Vervolgens zijn op 15 februari 2009 de huurovereenkomst en de koopoptieovereenkomst getekend. Artikel 5.4 van de koopoptieovereenkomst luidt als in rechtsoverweging 2.2.10 is geciteerd. Op het moment van ondertekening was het appartement van [geïntimeerde] belast met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van Fortis Bank Nederland N.V. , thans ABN AMRO N.V. (hierna: de Bank) tot zekerheid van een lening van € 200.000,-.

2.2.17

Bij hypotheekakte van 3 juni 2008 heeft [geïntimeerde] het appartementsrecht ten gunste van de Bank bezwaard met een recht van hypotheek, tweede in rang tot zekerheid van een bedrag van € 500.000,-.

2.2.18

Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 5.4 van de koopoptieovereenkomst heeft mr. [notaris 1] op 21 januari 2009 aan mr. [notaris 2] per e-mail bericht een concept hypotheekakte verzonden met het verzoek opmerkingen te maken, zodat na akkoord tot ondertekening kan worden overgegaan. Ook vermeldt het e-mailbericht: “De huidige voorbelasting van [geïntimeerde] dient nog gerechercheerd te worden en vervolgens opgenomen te worden in de akte.” In het concept zijn de bedragen van voorbezwaring dan ook open gelaten.

In het daaropvolgende concept van mr. [notaris 1] (gedateerd op 22 januari 2009) dat met een begeleidend e-mailbericht op 26 januari 2009 aan betrokkenen is verstuurd, is opgenomen dat op het appartementsrecht een tweetal hypotheken rust, te weten het recht van eerste hypotheek en de pandrechten ten behoeve van de Bank, strekkende tot zekerheid van een bedrag van € 200.000,- en het recht van tweede hypotheek en de pandrechten ten behoeve van de Bank strekkende tot zekerheid van een bedrag van € 500.000,-.

Het e-mailbericht van [Y] namens mr. [notaris 1] meldt voorts, onder meer:

“Gelet op het feit dat de heer [appellant] op 31 januari a.s. terugkeert van zijn verblijf in het buitenland, is het voorstel om de hypotheekakte in week 6 (de week van 2 februari a.s.) te ondertekenen.”

2.2.19

Na een herinneringsmail van 16 maart 2009 van mr. [notaris 1] heeft mr. [notaris 2] op

18 maart 2009 namens [geïntimeerde] -behoudens een enkele aanpassing- met het concept ingestemd en voor aktepassering volmacht verleend.

Nadat het concept overeenkomstig het voorstel van mr. [notaris 2] door mr. [notaris 1] was aangepast, heeft laatstgenoemde op 20 maart 2009 terzake het volgende gemaild:

“Uitgaande van uw akkoord met de inhoud van de akte, zal ik met [appellant] een afspraak maken voor ondertekening van de akte. Zoals vermeld in de e-mail van mr. [notaris 2] zal een medewerker van ons notariaat te [woonplaats 1] namens [geïntimeerde] compareren op basis van de afgegeven notariële algemene volmacht. Na ondertekening zal ik direct een afschrift aan partijen zenden.

Tot nader bericht.”

2.2.20

De akte is niet verleden.

2.2.21

Ondertussen had [appellant] een aanvang gemaakt met de renovatiewerkzaamheden van de bedrijfsruimte op de begane grond. Bij het strippen van de benedenverdieping bleek van een aantal gebreken aan het casco; zo was in verschillende buitenmuren (verticale) scheurvorming aanwezig, waren er gebreken aan de fundering, waren meerdere draagbalken verrot en was de riolering verzakt.

2.2.22

Daarop heeft [appellant] [Q] Bouw opdracht gegeven de herstelwerkzaamheden voor het gehele casco in kaart te brengen. [Q] Bouw heeft het herstel van het casco van het gehele object begroot op € 141.368,96.

2.2.23

Tijdens een overleg op 26 februari 2008 in café [Z], te [woonplaats 1] heeft
[appellant] de gebreken aan [geïntimeerde] gemeld.

2.2.25

Met het oog op deze ingrijpende herstelwerkzaamheden aan het object heeft

[appellant] de onderhuurovereenkomsten ten aanzien van de bovenwoning ontbonden.

[Q] heeft daarna in opdracht van [appellant] de benodigde renovatiewerkzaamheden verricht. Bij het strippen van het appartement bleek ook dat het dak gebreken vertoonde en dat muurplaten en vloerdelen waren aangetast. In april 2009 was de renovatie voltooid en bedroegen de totale kosten € 455.000,-, die door [appellant] zijn betaald.

2.2.26

[appellant] is vanaf het derde kwartaal van 2009 gestopt met het betalen van de huur aan [geïntimeerde].

2.2.27

Op 3 november 2010 hebben partijen met elkaar overlegd over de ingetreden impasse. Daarbij heeft [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij aanspraak maakte op verbeurde contractuele boetes. In reactie hierop heeft de raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2010 de boetes betwist maar [appellant] aangeboden de koopoptie terstond uit te oefenen.

2.2.28

Bij brief van 25 november 2010 heeft mr. [R] namens [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij zijn kernverplichtingen uit de koopoptieovereenkomst (artikel 1.3 en 5.4) heeft geschonden.

2.2.29

Op 3 december 2010 is [geïntimeerde] vervolgens schriftelijk gesommeerd tot betaling van een bedrag van -tot dan toe- € 1.362.000,- ter zake van verbeurde contractuele boetes, bestaande uit de boete van € 450.000,- op grond van artikel 1.3 jo 5.3 sub a van de overeenkomst, vermeerderd met een boete van € 1.000,- per dag vanaf 4 juni 2008 op grond van schending van artikel 5.4 jo 5.3 sub b van de overeenkomst, alles met behoud van het recht om alsnog correcte en volledige nakoming te vorderen.

2.2.30

Op 3 april 2012 is het appartementsrecht ter zake van de bovenwoning door [geïntimeerde] aan [appellant] geleverd.

Het geschil en de procedures in eerste aanleg

2.3

[appellant] heeft bij de rechtbank [woonplaats 1] een procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde]. [appellant] heeft daarbij de in de dagvaarding onder A tot en F vermelde vorderingen ingesteld. [appellant] heeft – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd voor recht te verklaren dat (i) [geïntimeerde] gehouden is om als mede-eigenaar van het object zijn deel van de kosten van de noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan
[appellant] te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[appellant] hebben daarnaast gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan hem te betalen
ii) ingevolge artikel 1.3 jo. 5.3 sub a van de koopovereenkomst een bedrag van € 450.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en iii) ingevolge artikel 5.4 jo. 5.3 sub b van de koopovereenkomst een bedrag van € 939.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. [appellant] heeft ten slotte iv) gevorderd dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot nakoming van zijn overige verplichtingen uit de koopoptieovereenkomst.

2.4

De rechtbank heeft in zijn vonnis van 8 februari 2012 de vorderingen van
[appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde].

2.5

[geïntimeerde] heeft vervolgens bij de kantonrechter van de Rechtbank Noord-Nederland een procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft na wijziging van eis in dat geding betaling gevorderd van de verschuldigde huur, vermeerderd met rente en boete voor

een totaalbedrag van € 99.922,69 (€ 50.000,- aan achterstallige huur, € 11.596,30 aan rente,
€ 29.086,94 aan boete en € 9.239,45 aan buitengerechtelijke incassokosten).

2.6

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 4 april 2013 de vordering tot een bedrag van € 90.683,24 toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde].

2.7

Tegen beide vonnissen is [appellant] onder aanvoering van in totaal 17 grieven in hoger beroep gekomen. Het hof zal de (overige) grieven deels gezamenlijk, onder de volgende onderwerpen, bespreken.

De (overige) grieven

2.8

Het gaat in deze zaak onder andere om de vraag of [geïntimeerde], gelet op de tussen hem en [appellant] gesloten huurovereenkomst en koopoptieovereenkomst, aansprakelijk is voor een deel van de kosten van de herstelwerkzaamheden aan het casco van het pand aan de [straat] 2a te [woonplaats 1]. [appellant] meent dat de rechtbank deze vraag in haar vonnis van 8 februari 2012 ten onrechte ontkennend heeft beantwoord. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] als mede-eigenaar aansprakelijk voor een deel van de renovatiekosten (
grieven 1 tot en met 8). Daarnaast klaagt [appellant] erover dat de rechtbank zijn beroep op non-conformiteit heeft gepasseerd (
grief 9). Beide grondslagen worden hierna besproken. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de door [appellant] gestelde non-conformiteit.

Non-conformiteit?

2.9

[appellant] stelt dat de door [geïntimeerde] geleverde bovenwoning niet de eigenschappen bezat die [appellant] daarvan op grond van de gesloten (koopoptie)overeenkomst mocht verwachten. Volgens [appellant] kleefden aan de bovenwoning gebreken die het normale gebruik daarvan verhinderden. De gebreken zijn in opdracht [appellant] hersteld. De door [appellant] gemaakte herstelkosten dienen door [geïntimeerde] te worden vergoed.

Uit de stellingen van [appellant] begrijpt het hof dat [appellant] met het normale gebruik bedoelt de gecontinueerde bewoning van de kamers van de bovenwoning door de toenmalige huurders.

2.1

[geïntimeerde] heeft het gestelde gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] stelt dat de bovenwoning aan de overeenkomst beantwoordde. [geïntimeerde] bestrijdt het door [appellant] voorgestane gebruik van de bovenwoning. Volgens [geïntimeerde] was het de bedoeling dat het object, inclusief de bovenwoning, zou worden gerenoveerd. Om die reden heeft [geïntimeerde] [appellant] in de huurovereenkomst het recht gegeven de huurovereenkomsten namens hem te beëindigen.

De bovenwoning is door [appellant] gerenoveerd en [appellant] heeft de huurovereenkomsten met de huurders beëindigd. Dat de renovatiekosten zijn tegengevallen, kan [appellant] op grond van de koopoptieovereenkomst niet op [geïntimeerde] verhalen. Temeer niet nu die gebreken voor het sluiten van de koopoptieovereenkomst bij [appellant] bekend waren, aldus nog steeds [geïntimeerde].

2.11

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW een afgeleverde zaak, waaronder ook een onroerende zaak, aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Het tweede lid van dit wetsartikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De beantwoording van de vraag wat de koper mocht verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Ingevolge het vijfde lid van artikel 7:17 BW kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

2.12

Partijen zijn verdeeld over de vraag wat [appellant] op grond van de koopoptieovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning en de gemeenschappelijke gedeelten mocht verwachten. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Tevens speelt in dit verband een rol hoe partijen zich na het totstandkomen van de overeenkomst opstellen (ECLI:NL:HR:1994:ZC1368). Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, is het gegeven dat [appellant] advocaat was, een omstandigheid van het geval die in de beoordeling moet worden betrokken. De daartegen gerichte klacht in
grief 14faalt. Verder geld dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheersen, meebrengen dat contractspartijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).

2.13

Het betreft hier een zakelijke transactie tussen twee ervaren vastgoedbeleggers. Beide partijen zijn bij de totstandkoming van de transactie bijgestaan door juridisch deskundige raadslieden, [appellant] door mr. [notaris 1] en [geïntimeerde] door mr. [notaris 2]. Het hof passeert in dit verband de stelling van [appellant], die hij bij gelegenheid van pleidooi heeft betrokken, dat mr. [notaris 1] uitsluitend als instrumenterend en niet als zijn adviserende notaris betrokken is geweest bij de totstandkoming van koopoptieovereenkomst. Deze stelling is tardief en strookt niet met zijn eerdere stellingname in de memorie van grieven dat hij door mr. [notaris 1] is geadviseerd (vgl. randnummer 3.6 memorie van grieven).

Uit het hiervoor onder rechtsoverwegingen 2.2.12 tot en met 2.2.16 geschetste onderhandelingstraject blijkt verder dat er door partijen en hun adviseurs veel aandacht is besteed aan de formulering van de koopoptieovereenkomst. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden aan de taalkundige betekenis van de in de koopoptieovereenkomst en huurovereenkomst gebezigde bewoordingen in beginsel groot gewicht moet worden toegekend.

2.14

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor onder rechtsoverweging 2.2.9 geciteerde bewoordingen van de considerans van de koopoptieovereenkomst volgt dat partijen de specifieke huur/koopoptie-constructie zijn aangegaan met de nadrukkelijke bedoeling dat [appellant] uiteindelijk eigenaar zou worden van het gehele object, dat hij ingrijpend wilde renoveren of door nieuwbouw vervangen. Dat de koopoptieovereenkomst en de huurovereenkomst in samenhang moeten worden beschouwd, staat tussen partijen vast.

2.15

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede gelet op het feit dat het contract door hem, althans door zijn adviseur is geredigeerd, en van hem mocht worden verwacht dat wat hij op papier heeft gezet de bedoelingen van partijen juist weergeeft, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling kunnen dragen dat de in koopoptieovereenkomst opgenomen passages over het nieuwbouwplan, waaronder een ingrijpende renovatie, en het haalbaarheidsonderzoek geen betekenis hadden. Dat het de bedoeling was dat [appellant] ingrijpend zou renoveren blijkt ook uit het feit dat in opdracht van [appellant] het pand inclusief de bovenwoning volledig is gerenoveerd.
heeft overigens in randnummers 3.13 en 3.14 van haar memorie van grieven met zoveel woorden bevestigd dat het de bedoeling was dat de bovenwoning zou worden gerenoveerd. Die bedoeling blijkt ook uit de huurovereenkomst, waarin in artikel 11 aan
een privatieve volmacht is verstrekt om in naam van [geïntimeerde] doch voor eigen rekening en risico de huurovereenkomsten met de huurders van de bovenwoning op te zeggen. [appellant] heeft de privatieve volmacht ook gebruikt om de huurovereenkomsten met de onderhuurders op te zeggen. Van een normaal gebruik in de zin van voortzetting van verhuur van de kamers is naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, gebleken.

2.16

Van belang is verder, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, dat partijen in de koopoptieovereenkomst zijn overeengekomen dat [appellant] eerst een haalbaarheidsonderzoek zou uitvoeren naar de voorgenomen verbouwing van de bovenverdieping. [appellant] heeft, naar het hof afleidt uit het door hem overgelegde overzicht van [Q] Bouw d.d. 11 januari 2008, [Q] Bouw onderzoek laten doen naar de kosten van herstel van het casco. [appellant] heeft daarin geen reden gezien om af te zien van de uitoefening van de koopoptie als bedoeld in artikel 3 van de koopoptieovereenkomst.

2.17

Verder heeft [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er gebreken zijn gebleken waarop hij, gelet op de ouderdom van het pand, zijn wetenschap als mede-eigenaar van de gemeenschappelijke gedeelten en als eigenaar van de bedrijfsruimte en de voorgenomen renovatie, niet bedacht hoefde te zijn en gelet op de maatstaf van artikel 7:17 BW de onroerende zaak niet de eigenschappen bezat die hij op grond van de koopoptieovereenkomst mocht verwachten. Het hof weegt hierin mee dat een ingrijpende renovatie, zoals de onderhavige, met zich mee kan brengen dat gebreken zichtbaar en kenbaar worden die herstel behoeven, zodat dit een omstandigheid is die in beginsel in de risicosfeer van [appellant] ligt.

2.18

Uit het door [appellant] overgelegde overzicht van [Q] Bouw blijkt verder dat [appellant] al voor het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van de herstelkosten, zodat een beroep op non-conformiteit ook op grond van artikel 7:17 lid 5 BW dient te worden afgewezen. Grief 9 faalt.

Mede-aansprakelijkheid appartementseigenaar

2.19

Met betrekking tot de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als mede-eigenaar van het pand, heeft de rechtbank geoordeeld dat het gevorderde reeds afstuit op het gegeven dat niet is gebleken van regulier of voor normaal gebruik noodzakelijk onderhoud, waarvoor de vereniging van eigenaren in gezamenlijkheid heeft beslist. Dit oordeel wordt onder
grief 8bestreden.

2.2

Naar het oordeel van het hof is de grief tevergeefs voorgesteld. Daartoe is het volgende redengevend. Uitgangspunt is, hetgeen door [appellant] niet is bestreden, dat een besluit met betrekking tot regulier of voor normaal gebruik noodzakelijk onderhoud van de gemeenschappelijke delen van het object door [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk dient te worden genomen. Op grond van artikel 5:126 BW moet een dergelijk besluit door de vergadering van eigenaren worden genomen. Het informele overleg tussen [appellant] en [geïntimeerde] op 26 februari 2008 in café [Z] te [woonplaats 1], kan naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een vergadering van eigenaren, waar een rechtsgeldig besluit is genomen waar tegen beroep op grond van artikel 5:130 BW heeft opengestaan. Het hof laat nog daar dat de vermeende opmerking van [geïntimeerde] dat zij wel uit de kosten zouden komen indien [appellant] zelf voor herstel zou zorgdragen, niet kan worden opgevat als zijn goedkeuring van de herstelkosten.

2.21

Het falen van grief 8 brengt mee dat de
grieven 1 tot en met 7, voor zover die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat bedoelde kosten op grond van de koopoptie- en de huurovereenkomst voor rekening van [appellant] komen, geen bespreking behoeven omdat zij, indien zij terecht zijn voorgesteld, niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.

2.22

Ook overigens kunnen de grieven 1 tot en met 7 niet tot toewijzing van de vordering leiden. Zoals hiervoor onder rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15 is overwogen, was het de bedoeling dat het pand vanaf de ondertekening van beide overeenkomsten voor rekening en risico van [appellant] zou zijn. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat ook het onderhoud van het pand vanaf 15 februari 2008 voor rekening en risico van [appellant] was.

2.23

Uit het voorgaande volgt dat de gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is een deel van de noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan [appellant] te voldoen, (opnieuw) dient te worden afgewezen.

Contractuele boete van € 450.000.-

2.24

[appellant] heeft daarnaast op grond van artikel 5.3 sub a van de koopoptieovereenkomst een contractuele boete van € 450.000,- gevorderd. Aan zijn vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door op de bovenwoning ten gunste van de bank een recht van tweede hypotheek te vestigen het verbod van bezwaring in artikel 1.3 van de koopoptieovereenkomst heeft geschonden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

2.25

Grief 11komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen recht had op een recht van tweede hypotheek. Het hof leest in de grief en de toelichting daarop in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende toe.

2.26

Zoals hiervoor onder 2.13 is overwogen, moet aan de bewoordingen van artikel 5.4 van de koopoptieovereenkomst in beginsel groot gewicht worden toegekend. De in redelijk niet mis te verstane bewoordingen van artikel 5.4, eerste volzin, “een recht van hypotheek in rangorde na het hierna genoemde recht van hypotheek ten behoeve van de financierende bank”, bieden geen steun voor de stelling van [appellant] dat hij recht zou hebben op een recht van tweede hypotheek. Dat dit desalniettemin de bedoeling van partijen was, kan naar het oordeel van het hof evenmin worden afgeleid uit de passage in van artikel 5.4, waarin wordt gesproken over “de financierende bank van Verkoper als eerste hypotheekhouder dan wel de huidige eerste hypotheekhouder”. Die passage heeft immers uitsluitend betrekking op de situatie dat de financierende bank van [geïntimeerde] niet bereid is om [geïntimeerde] toestemming te geven voor het vestigen van een recht van hypotheek ten gunste van [appellant].

De term “eerste hypotheekhouder” is dus in een andere context gebruikt en biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende steun voor het standpunt [appellant] dat hij recht op een hypotheek, tweede in rang.

2.27

De beoogde strekking van het zekerheidsrecht biedt geen aanvullende steun voor de stelling van [appellant]. Het zekerheidsrecht strekte ertoe, hetgeen [appellant] met zoveel woorden onder randnummer 4.11.1 heeft bevestigd, om te voorkomen dat de bovenwoning met voorbijgaan aan zijn aanspraak in handen van derden terecht zou komen. Voor het bereiken van dat doel is, zoals door [geïntimeerde] terecht is aangevoerd de rangorde van het hypotheekrecht niet relevant. Relevant is dat [appellant] door de inschrijven van zijn recht van hypotheek in het openbare register in de gelegenheid werd gesteld de levering van de bovenwoning aan een derde te bemoeilijken en zijn aanspraken zonodig uit te oefenen. Dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn het recht van hypotheek in het register te laten inschrijven, is gesteld noch gebleken.

2.28

[appellant] voert daarnaast nog aan dat het door [geïntimeerde] ten behoeve van zijn bank afgesloten recht van tweede hypotheek niet kan worden beschouwd als een hypotheek die hij in het kader van de herfinanciering van zijn vastgoedportefeuille heeft mogen afsluiten omdat niet [geïntimeerde] maar zijn vennootschap [S] Beheer B.V. in de hypotheekakte als kredietnemer is opgenomen.

2.29

Dit betoog wordt door [geïntimeerde] onderbouwd bestreden. [geïntimeerde] stelt dat hij in het kader van de herfinanciering van zijn vastgoedportefeuille de vrijheid had om de voorbezwaring naar eigen inzicht in te richten. Volgens [geïntimeerde] is daarbij nimmer aan de orde geweest dat de nieuw te vestigen (tweede) hypotheek alleen mocht worden verstrekt ter zekerstelling van aan hem in persoon verstrekte leningen. De omstandigheid dat de tweede hypotheek is verstrekt aan zijn vennootschap waarin (naar [appellant] ook bekend is) een deel van zijn onroerend goed is ondergebracht, doet naar [geïntimeerde] meent ook niet af aan de zekerheid die [appellant] zou krijgen in de opzet die partijen voor ogen stond.

2.3

Het hof overweegt hierover als volgt. In artikel 5.4 noch in de overige bepalingen van de koopoptieovereenkomst zijn aanknopingspunten te vinden voor de stelling van
[appellant] dat alleen een hypotheek waarin [geïntimeerde] in privé als kredietnemer is vermeld, heeft te gelden als een hypotheek die [geïntimeerde] in het kader van de herfinanciering van zijn vastgoedportefeuille heeft mogen vestigen. [appellant] heeft zijn stelling op dit punt niet verder onderbouwd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat hierdoor afbreuk wordt gedaan aan het door [geïntimeerde] te verschaffen zekerheidsrecht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de transactie tussen partijen een zakelijke transactie betrof en dat het
[appellant] bekend was – in de tekst van artikel 5.4 is dat nadrukkelijk aangegeven – dat [geïntimeerde] bezig was met herfinanciering van zijn vastgoedportefeuille. Onder deze omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [appellant] er op mocht vertrouwen dat de financiering niet (ook) zou worden verstrekt aan een vennootschap waarvan [geïntimeerde] zich bij zijn activiteiten bediende. Dat [appellant] niet wist dat [geïntimeerde] zijn vastgoed portefeuille – deels – in een vennootschap had ondergebracht, is gesteld noch gebleken. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.

2.31

De slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] een recht van tweede hypotheek zou krijgen. Grief 11 faalt. De rechtbank heeft de vordering terecht afgewezen.

Contractuele (dag)boetes van € 1.000,-

2.32

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] ten onrechte geen medewerking heeft verleend aan het vestigen van een recht van hypotheek, derde in rang.

De rechtbank heeft derhalve in rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden vonnis van 8 februari 2012 met juistheid geoordeeld dat de door [appellant] gestelde overtredingen van artikel 5.3 sub b van de koopoptieovereenkomst alleen daarop al afstuiten. De
grieven 12 en 13, die beide als uitgangspunt hebben dat [appellant] terecht zijn medewerking aan de hypotheek derde in rang heeft onthouden, behoeven geen bespreking meer, nog daargelaten dat [appellant] opnieuw niet heeft aangetoond dat hij [geïntimeerde] op enige wijze heeft aangemaand, hetgeen krachtens artikel 6:93 BW is vereist. Ook de grieven 12 en 13 zijn tevergeefs voorgesteld.

Huur, contractuele rente en boete

2.33

De grieven 15 tot en met 17 richten zich tegen het vonnis van de kantonrechter van
4 april 2013. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.8, gelet op de bedoelingen en de hoedanigheid van partijen, geoordeeld dat bouwkundige tekortkomingen bij een pand als het onderhavige niet zijn aan te merken als gebreken in de zin van artikel 7:204 lid 1 BW. Tegen dit oordeel komt
grief 15op.

2.34

De grief klaagt erover, samengevat weergegeven, dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] van meet af aan van plan zou zijn geweest om het gehuurde te renoveren. [appellant] stelt dat zijn plannen om op enig moment in de toekomst een einde te maken aan kamerverhuur, losstaan van hetgeen hij bij aanvang van de overeenkomst mocht verwachten van het gehuurde. Volgens [appellant] mocht hij bij het aangaan van de huurovereenkomst verwachten dat het gehuurde hem het genot zou verschaffen als van een goed onderhouden zaak.

2.35

De klacht is naar het oordeel van het hof niet gegrond. Uit hetgeen hiervoor onder 2.11 tot en met 2.18 is overwogen, volgt dat [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat de bovenwoning hem het genot zou verschaffen als van een goed onderhouden woning. [appellant] is de huurovereenkomst immers aangegaan met het doel de bovenwoning grondig te renoveren. Voor zover
heeft willen betogen dat er gebreken aan het licht zijn gekomen die, ongeacht de renovatie, hem niet het genot hadden kunnen verschaffen dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten van een te renoveren woning had mogen verwachten, dan geldt dat [appellant] zijn betoog op dit punt onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Eerst bij gelegenheid van pleidooi heeft [appellant] gesteld dat er sprake was brandgevaarlijke situatie. Dit is evenwel, gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel", te laat. [geïntimeerde] heeft ook bezwaar gemaakt tegen het in dit stadium van de procedure aanvoeren van dit argument, zodat het hof voorbij zal gaan aan hetgeen [appellant] onder randnummer 21 van zijn pleitnota heeft aangevoerd.

2.36

Grief 15 faalt. De daaronder opgeworpen vraag of het verzuim van [geïntimeerde] ook zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden, behoeft niet te worden behandeld omdat een bevestigende beantwoording daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.37

Onder
grief 16betwist [appellant] dat hij van [geïntimeerde] aanmaningen heeft ontvangen met betrekking tot de huurpenningen die [appellant] op grond van de huurovereenkomst zou zijn verschuldigd. Het is onduidelijk wat [appellant] met de grief heeft beoogd. Voor zover hij heeft beoogd te betogen dat hij, omdat hij geen aanmaningen van [geïntimeerde] heeft ontvangen, het resterende bedrag aan huur van € 50.000,- en de daarover verschuldigde contractuele rente niet hoefde te betalen, overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat [appellant] verplicht was tot de datum van de levering van de bovenwoning op 3 april 2012 aan [geïntimeerde] huur te betalen. Tegen dit oordeel is immers niet gegriefd, althans niet voldoende onderbouwd gegriefd. In de toelichting op grief 17 merkt [appellant] weliswaar op dat hij ervanuit ging dat hij de huur niet meer hoefde te betalen omdat hij de huur met de onderhuurders had opgezegd, maar hij onderbouwt die stelling verder niet.

2.38

Verder staat vast dat [appellant] op grond van de huurovereenkomst de huur bij vooruitbetaling per kwartaal was verschuldigd. Ingevolge artikel 20.1 van de algemene voorwaarden, waarvan de toepasselijkheid door [appellant] niet is betwist, is [appellant] in verzuim door het enkele verloop van de overeengekomen termijn. Een aanmaning is daarvoor niet vereist. Dat [geïntimeerde] geen aanmaningen zou hebben gestuurd, hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist, is voor de opeisbaarheid van de huur en de rente dus niet van belang. De grief faalt.

Matiging boete?

2.39

Grief 17richt zich ten slotte tegen de beslissing van de kantonrechter niet tot matiging van de boete over te gaan. [appellant] meent dat er in dit specifieke geval aanleiding is om de boete te matigen. In dat verband wijst [appellant] op de volgende omstandigheden:

het boetebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden, waardoor over de boete niet is onderhandeld;

[geïntimeerde] heeft naast de boete tevens voor de contractuele rente ad € 11.596,30 ontvangen;

[geïntimeerde] is zelf niet actief achter betaling van huurpenningen aangegaan, [appellant] heeft geen huurnota’s meer ontvangen terwijl hij die daarvoor wel ontving en [appellant] is nooit gemaand of gesommeerd tot betaling;

de verhoudingen en omstandigheden in deze zaak zijn gecompliceerd en onduidelijk.

2.4

[geïntimeerde] bestrijdt dat de door [appellant] genoemde omstandigheden tot matiging van de contractueel verschuldigde boete kunnen leiden. [geïntimeerde] voert daartoe, samengevat weergegeven en voor zover relevant, het volgende aan. [appellant] heeft de betalingen gewoonweg gestopt. [appellant] heeft daarmee bewust het risico genomen dat hij op grond van de in de Nederlandse rechtspraktijk onomstreden algemene bepalingen van de ROZ rente, boete en kosten zou zijn verschuldigd. Dat over de inhoud van die algemene bepalingen niet is onderhandeld, kan [appellant] niet baten nu hij als professionele vastgoedbelegger en verhuurder geacht wordt met die voorwaarden bekend te zijn. [geïntimeerde] wijst er verder op dat de boete in feite vertragingsschade is.

2.41

Het hof stelt voorop, zoals ook de kantonrechter met juistheid heeft gedaan, dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende dat de boete en de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007, 262).

2.42

In hetgeen door [appellant] is aangevoerd, ziet het hof in licht van voornoemde maatstaf geen aanleiding om het boetebeding te matigen. Daartoe is het volgende redengevend.

2.43

Het gaat hier om twee gelijkwaardige professionele partijen. Van een professionele vastgoedbelegger als [appellant] mag worden verwacht dat hij bekend is met het hier bedoelde boetebeding. Het boetebeding is een standaard beding dat veelvuldig wordt toegepast. Dat er niet over is onderhandeld, is dus niet relevant. Dat [geïntimeerde] [appellant] niet zou hebben aangemaand, is gelet op hetgeen in artikel 20.1 van de algemene voorwaarden is bepaald, evenmin relevant. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] naast de rente tevens de contractueel overeengekomen boete heeft ontvangen, is onvoldoende om op basis van voornoemde maatstaf tot matiging van de boete over te gaan. Dit geldt evenzo voor de door [appellant] niet nader gespecificeerde gecompliceerde en onduidelijke omstandigheden en verhoudingen.

2.44

Het hof begrijpt dat [appellant] zich daarnaast op rechtsverwerking beroept. [appellant] stelt dat bij hem - mede op grond van het stilzitten van [geïntimeerde] - het vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] akkoord was met het niet betalen van de huurpenningen. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan louter stilzitten evenwel niet tot rechtsverwerking leiden. Bijkomende omstandigheden die maken dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] afzag van het innen van de huurpenningen zijn door [appellant] niet gesteld. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde sommatiebrieven blijkt dat [geïntimeerde] sinds 29 juli 2009 regelmatig schriftelijk heeft aangedrongen op betaling van de huur. [appellant] wist dus dat [geïntimeerde] wilde dat [appellant] zou betalen. [appellant] heeft welbewust niet betaald, ook niet toen hij werd gedagvaard. [appellant] heeft stevig verweer gevoerd in die procedure. Er is dan ook sprake van een welbewust niet betalen. Onder deze omstandigheden is er geen reden tot matiging. Ook grief 17 faalt.

Bewijsaanbod

2.45

[appellant] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is. [appellant] heeft daarnaast specifiek bewijs aangeboden van zijn stelling dat er sprake was van regulier of voor normaal gebruik noodzakelijk onderhoud aan het casco. Die stelling kan, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden, zodat het hof ook aan dit bewijsaanbod voorbijgaat.

3.Slotsom

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter moeten worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen in de zaak 200.107.540/01 worden vastgesteld op
3 punten in tarief VIII en in de zaak 200.132.294/01 op 3 punten in tarief V.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak 200.107.540/01

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 8 februari 2012;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 9.633,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

in de zaak 200.132.294/01

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie [woonplaats 1], sector kanton, van 4 april 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. D. de Witte, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 februari 2015.