ECLI:NL:GHARL:2015:7905

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.153.613

(zaaknummer rechtbank Gelderland 256494)

arrest in kort geding van 20 oktober 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te Wijchen,

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden, meer speciaal haar Ministerie van Financiën,

zetelend te ‘s Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna: de Belastingdienst,

advocaat: mr. drs. W.I. Wisman.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 7 juli 2014 (hierna: het bestreden vonnis), dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen de Belastingdienst als eiser en [appellant] als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 29 juni 2014 (zoals hersteld bij exploit van 1 augustus 2014)

- de memorie van grieven, met productie,

- de memorie van antwoord, met producties

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 26 mei 2015 en bij brief van 8 juni 2015 door de Belastingdienst zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De Belastingdienst heeft in eerste aanleg – kort gezegd – gevorderd dat [appellant] voldoet aan zijn informatieplicht ex artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) over de periode 1994 tot heden. Deze vordering is gebaseerd op fotokopieën van gegevens op microfiches afkomstig uit de interne administratie van de KB Luxbank in Luxemburg (verder: KB Lux), waar de Belastingdienst de beschikking over kreeg in 2000 en waarop saldi van rekeningen bij deze bank per 31 januari 1994 vermeld zijn. Uit onderzoek naar de identiteit van de rekeninghouders is volgens de Belastingdienst gebleken dat [appellant] houder is van enkele van deze rekeningen; [appellant] heeft dit bestreden. De voorzieningenrechter heeft de vordering in het bestreden vonnis toegewezen, daaraan een dwangsom verbonden en [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten. [appellant] heeft zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd die hierna besproken zullen worden.

4.2

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.

4.3

[appellant] heeft gesteld dat van spoedeisendheid geen sprake is, gelet op het lange tijdsverloop in de zaak en het stil zitten door de Belastingdienst. Met name heeft [appellant] aangevoerd dat (navorderings)aanslagen zijn vastgesteld over meerdere jaren, waartegen hij steeds bezwaar heeft ingesteld, waarna de Belastingdienst steeds heeft nagelaten uitspraak op bezwaar te doen. Voorts heeft [appellant] gesteld dat de Belastingdienst vanaf 2011 zelf gegevens kan opvragen bij de Luxemburgse autoriteiten. De redenering van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst belang heeft bij informatie vanaf 1994 over het historisch verloop van een rekening gaat volgens [appellant] niet op, omdat banken geen informatie verstrekken over het verloop van een rekening van meer dan tien jaar geleden.

4.4

De Belastingdienst heeft in dit kader onder meer het volgende aangevoerd over het zogenaamde KB Lux-project. In 2002 is de Belastingdienst gestart met het aanschrijven van een groot aantal belastingplichtigen, met het verzoek informatie over hun buitenlandse rekeningen te verstrekken. Bijna 90% van de geïdentificeerde rekeninghouders heeft uiteindelijk medewerking verleend aan het onderzoek (hierna: meewerkers), een aantal belastingplichtigen heeft betrokkenheid bij buitenlandse rekeningen erkend, maar weigerde informatie te verstrekken (hierna: weigeraars) en een aantal belastingplichtigen bleef betrokkenheid bij de buitenlandse bankrekening ontkennen (hierna: ontkenners). Indien medewerking uitbleef zijn aanslagen opgelegd gebaseerd op een redelijke schatting van de in de heffing te betrekken bestanddelen, met omkering van bewijslast. Op grond van het ontbreken van informatie kan de Belastingdienst de bewijslast ieder jaar bij iedere aanslag blijven omkeren. Dit is niet wenselijk omdat de Belastingdienst wil heffen op basis van werkelijk vermogen en omdat door de schatting in veel gevallen vermoedelijk te weinig belasting wordt geheven en tijdrovende procedures gevolgd moeten worden. Om aan deze situatie een einde te maken zijn vanaf 2013 civiele procedures gevoerd tegen de inmiddels nog beperkte groep weigeraars en ontkenners. Het aantal weigeraars en ontkenners was in 2002 te groot om in alle gevallen civiele kort geding-procedures te voeren. Bovendien is het antwoord op een aantal rechtsvragen dat in vrijwel alle KB Lux-zaken een rol speelde pas recent uitgekristalliseerd door middel van uitspraken van de Hoge Raad. Zonder die duidelijkheid had deze procedure niet goed gevoerd kunnen worden.

De Belastingdienst betwist voorts dat de informatie in kwestie ook van de Luxemburgse autoriteiten verkregen zou kunnen worden, aangezien deze regeling alleen geldt voor gegevens vanaf 2011 en dergelijke verzoeken door de Luxemburgse autoriteiten bovendien niet worden gehonoreerd met als argument dat het verzoek is gebaseerd op gestolen informatie.

Dat KB Lux niet in staat zou zijn aan (voormalig) rekeninghouders informatie te verstrekken over rekeningen die langer dan tien jaar geleden zijn gesloten, wordt betwist door de Belastingdienst, met verwijzing naar van KB Lux afkomstige stukken

4.5

Het hof is van oordeel dat de Belastingdienst met de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden, die niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door [appellant], zijn belang voldoende heeft onderbouwd bij het thans spoedig verkrijgen van informatie van weigeraars en ontkenners, waaronder [appellant]. Dat er nog geen uitspraak op bezwaar is gedaan in de lopende fiscale procedures tegen [appellant] tast het (spoedeisend) belang van de Belastingdienst niet aan, nog afgezien van de omstandigheid dat de informatie van belang kan zijn voor de beoordeling van de bezwaarschriften.

Gelet op de niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van de Belastingdienst kan voorts niet worden aangenomen dat de Belastingdienst dezelfde informatie die in deze procedure wordt gevorderd ook van de Luxemburgse autoriteiten kan verkrijgen. Dat KB Lux wel in staat is aan (voormalig) rekeninghouders informatie te verstrekken over rekeningen die langer dan tien jaar geleden zijn gesloten is evenmin (voldoende gemotiveerd) weersproken door [appellant] en heeft de Belastingdienst aannemelijk gemaakt aan de hand van de door hem overgelegde brieven van KB Lux, waaruit volgt dat andere rekeninghouders dergelijke informatie hebben gevraagd en gekregen.

De Belastingdienst heeft er voorts nog op gewezen dat het hof Amsterdam in zijn uitspraken van 25 februari 2014 heeft geoordeeld dat de Belastingdienst in die zaken het spoedeisend belang voldoende had toegelicht, waarbij geldt dat de gebezigde argumenten grotendeels dezelfde zijn als in de onderhavige zaak. Het tegen die beslissing van het hof gerichte cassatiemiddel is door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR2015:1135, rechtsoverweging (r.o.) 5.2) met toepassing van artikel 81 lid 1 RO verworpen. Grief 1 faalt hiermee.

4.6

Grief 2 is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.3, 4.4. en 4.5 van het bestreden vonnis dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van een bankrekening bij KB Lux. De voorzieningenrechter heeft dit oordeel gebaseerd op het identificatieproces dat de Belastingdienst heeft gevolgd en dat is vastgelegd in processen-verbaal van de FIOD van 21 november 2001 (hierna: het eerste proces-verbaal) en van 26 juni 2014 (hierna: het tweede proces-verbaal). De Belastingdienst heeft over dat proces samengevat en voor zover in dit geval van belang het volgende gesteld:

a. op de afdruk van de microfiches met gegevens uit de administratie van KB Lux staat als rekeninghouder genoemd “[appellant]” (duidend op voornaam [A] en familienaam [appellant]) met als aanduiding NL (duidend op Nederland als woonland van de rekeninghouder);

b. deze gegevens zijn vergeleken met het relatiebestand van de Belastingdienst (BVR-bestand), waarin alle natuurlijke en rechtspersonen zijn opgenomen die in Nederland wonen of gevestigd zijn of in het buitenland wonen of gevestigd zijn en in Nederland belastingplichtig zijn; uit die vergelijking, uitgevoerd tot en met het jaar 1994, komen 55 volwassen personen voor met als familienaam [appellant] en de (eerste) voorletter “[voorletter]”;

c. van 51 van die 55 personen kon direct worden vastgesteld dat zij niet de voornaam [A] (of [lijkend op A]) hadden;

d. van 3 personen met de voorletter(s) [voorletter] was geen voornaam bekend, maar [appellant] had uitsluitend een buitenlands adres (gehad), [B] was pas woonachtig in Nederland met ingang van 8 april 1994 en is vanaf 15 juli 1997 woonachtig in Taiwan en [C] was al in 1990 met onbekende bestemming vertrokken;

e. resteert in het BVR-bestand één persoon met familienaam [appellant] en voorletter [voorletter] met sofi-nummer [.............];

f. er is ook gezocht in het Centraal Rijbewijzen- en Bromfietsencertificatenregister, in welk bestand (hierna: het RDW-bestand) de sofi-nummers, voornaam en geslachtsnaam van alle natuurlijke personen zijn opgenomen met een rijbewijs of een bromfietscertificaat;

g. in het RDW-bestand komt één persoon voor met de naam [appellant]; die persoon heeft als sofi-nummer [.............];

h. [appellant] heeft niet betwist dat hij als sofi-nummer [.............] heeft.

4.7

[appellant] heeft gesteld dat op basis van dit identificatieproces niet kan worden aangenomen dat hij rekeninghouder was bij KB Lux. Hij voert aan dat onduidelijk is of het tweede proces-verbaal op basis van dezelfde bestanden is opgesteld als de bestanden die gebruikt zijn bij opstelling van het eerste proces-verbaal, of dat er mogelijk tussentijds mutaties hebben plaatsgevonden die relevant zijn voor het identificatieproces. Niet blijkt met behulp van welke gegevens de FIOD in de hierboven als c. aangeduide stap in het identificatieproces de voornamen heeft vastgesteld. In de Chinese taal kunnen de namen [X], [Y] en [appellant] zowel als voornaam als bij wijze van achternaam worden gebruikt; niet onderzocht is of een andere volgorde van voor- en achternaam tot meer matches kon leiden. [appellant] stelt voorts dat in Chinese paspoorten ten tijde van de identificatie Chinese tekens werden gebruikt waarbij het onderscheid in voor-en achternaam op een andere wijze wordt gemaakt dan bij weergave in Romeinse letters.

Daarnaast voert [appellant] aan dat de Belastingdienst op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] over een tegoed zou kunnen beschikken van ruim 1 miljoen gulden; er is geen boekenonderzoek gedaan noch zijn er andere gegevens overgelegd waaruit een dergelijke vermogen zou kunnen worden afgeleid. Van medio 1985 tot medio 2002 was [appellant] eigenaar van een Chinees restaurant; met de inkomsten daaruit moest hij een groot gezin onderhouden.

4.8

De Belastingdienst heeft de verweren van [appellant] tegen het identificatieproces betwist. Er is (bij zowel de eerste als de tweede identificatie, zo begrijpt het hof) in het BVR-bestand gezocht tot en met het jaar 1994; in dit bestand hebben geen mutaties plaatsgevonden. De Belastingdienst heeft in eerste aanleg Chinese paspoorten overgelegd waaruit blijkt dat de Chinese karakters in die paspoorten ook in Romeinse letters zijn uitgeschreven; betwist wordt dat dit anders was ten tijde van de identificatie.

4.9

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van een bankrekening bij KB Lux. Tegenover de gemotiveerde stellingen van de Belastingdienst heeft [appellant] zijn verweren onvoldoende onderbouwd. Uit beide processen-verbaal van de FIOD blijkt genoegzaam dat bij beide identificaties het BVR-bestand is geraadpleegd, zoals dat was tot en met het jaar 1994, waarbij geldt dat in het BVR-bestand historische gegevens bewaard blijven. Het verweer van [appellant] gaat dus niet op. Uit het tweede proces-verbaal blijkt ook dat in het RDW-bestand wel voornamen voorkomen, zodat door vergelijking van voorletter, achternaam en sofi-nummer in het BVR-bestand met gegevens in het RDW-bestand voornamen konden worden vastgesteld. Dit is verklaard door de advocaat van de Belastingdienst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Dat in Chinese paspoorten ten tijde van de identificatie alleen Chinese tekens werden gebruikt en geen weergave van de naam in Romeinse letters, waardoor verwarring over het onderscheid tussen voor-en achternaam zou kunnen ontstaan, heeft [appellant], tegenover de gemotiveerde stellingen van de Belastingdienst die anders luiden, niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg lag. Het systeem van de belastingwetgeving brengt niet mee dat de Belastingdienst, nadat zij aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende over een buitenlandse bankrekening beschikt, eveneens aannemelijk moet maken dat belastingplichtigen over het op de rekening aanwezige vermogen kunnen beschikken en hoe zij dat verworven hebben.

Grief 2 gaat hiermee niet op.

4.1

Met grief 3 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter de vordering ten onrechte heeft toegewezen, terwijl een onherroepelijke uitspraak van de fiscale rechter over de juistheid van de identificatie ontbreekt. De verwijzing in de toelichting van de grief naar een uitspraak van het hof Amsterdam van 25 februari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:624) is achterhaald door de uitspraak van de Hoge Raad van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1128), waarbij deze uitspraak van het hof is vernietigd en waarin de Hoge Raad onder meer oordeelt als volgt:
“Het beginsel van formele rechtskracht brengt (…) niet mee dat de burgerlijke rechter — de voorzieningenrechter daaronder begrepen — bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (…)Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken, dient de civiele rechter zich dus zelfstandig een oordeel te vormen over die feiten (…) Deze klachten(hof: waarin een vergelijkbaar standpunt wordt verdedigd als [appellant] thans met grief 3 voorlegt
) falen in zoverre dat het in een civielrechtelijk kort geding oordelende hof in dit geval niet was gebonden aan het oordeel van de belastingkamer van het hof over de identificatie van [verweerder] als rekeninghouder bij KB-Lux, ook niet behoudens bijzondere omstandigheden. Evenmin is juist dat hij zijn uitspraak in beginsel diende af te stemmen op het oordeel van de belastingrechter. In geschil was immers niet of sprake was van rechtmatige (navorderings)aanslagen, maar of [verweerder] rekeninghouder bij KB-Lux was, of is geweest. Het oordeel daarover betreft een zuiver feitelijke kwestie waarvoor de afstemmingsregel niet geldt”.

Nu ook uit deze uitspraak blijkt dat het oordeel van de fiscale rechter niet hoeft te worden afgewacht en hiervoor is geoordeeld dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van bankrekeningen bij KB Lux gaat ook grief 3 niet op.

4.11

[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat toewijzing van de vordering schending oplevert van artikel 6 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden), kort gezegd omdat niemand gehouden kan worden zichzelf te incrimineren; indien sprake is van een “criminal charge” mag informatie niet onder dreiging met dwangsommen worden afgedwongen. De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis; grief 4 is gericht tegen deze beslissing.

4.12

Ook op dit punt heeft de Hoge Raad in een op 24 april 2015 gewezen uitspraak (ECLI:NL:HR:2015:1117, met gelijkluidende overwegingen in de arresten met ECLI-volgnummers 1129,1130,1135,1137 en 1141) een oordeel gegeven:

“ 4.3.1
In HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:BZ3640,NJ 2013/435 (hierna: het arrest van 12 juli 2013) is – zoals onder 3.9 van dat arrest samengevat – het volgende beslist:

In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.

Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

4.3.2

Bij hetgeen hiervoor in 4.3.1 is weergegeven, verdient het volgende opmerking.

4.3.3

Het onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal speelt geen rol voor zover het materiaal wordt gevorderd voor de belastingheffing. De omstandigheid dat art.47 AWR een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden. Dat is niet anders indien die vorderingen alleen voor heffingsdoeleinden zijn ingesteld. De Staat zal derhalve aannemelijk moeten maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen.

4.3.4

Voor zover de betrokkene in het geding voor de voorzieningenrechter een ontoereikend verweer voert dan wel sprake is van omstandigheden die pas na het kort geding blijken, is van belang dat ook in de executiefase de stelplicht en bewijslast van de beschikbaarheid van het materiaal voor de betrokkene op de Staat rusten (zie hiervoor in 4.3.1 onder b). De executierechter heeft bij de beoordeling van een en ander een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan het oordeel van de rechter die afgifte heeft gelast.

4.3.5

De Nederlandse belasting- en strafrechters maken voor hun oordeel over een nemo tenetur-verweer in materie als de onderhavige onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. (…) Het arrest van 12 juli 2013 maakt dit onderscheid eveneens. Het onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996 (no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699, Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), waarvan – zoals gezegd in het arrest van 12 juli 2013 – het EHRM niet is teruggekomen. In verband met dit onderscheid is het noodzakelijk dat de voorzieningenrechter aan het door hem uit te spreken bevel een in beginsel algemeen geformuleerde restrictie verbindt. Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt.

4.3.6

Mocht in strijd worden gehandeld met een door de voorzieningenrechter gegeven restrictie, dan komt het oordeel over de daarop te stellen sanctie toe aan de rechter die over de bestraffing of beboeting oordeelt (zie hiervoor in 4.3.1 onder c). Bij die rechter kan tevens aan de orde komen óf is gehandeld in strijd met de restrictie. Dit brengt mee dat de vraag naar de aard van het materiaal opnieuw, maar nu achteraf, voor de sanctierechter aan de orde kan worden gesteld. In het geding voor die rechter kan worden vastgesteld op welk materiaal het nemo tenetur-verweer precies betrekking heeft, en kan bovendien blijken of sprake is van andere omstandigheden die voor beoordeling van dat verweer van belang zijn. Aldus kan de rechter op het moment dat in een procedure op enigerlei wijze gebruik wordt gemaakt van het afgegeven materiaal, ten volle beoordelen of en in hoeverre dit gebruik is toegelaten in het licht van de uit art.6 EVRM voortvloeiende waarborgen, waaronder het nemo tenetur-beginsel.

(…)

4.4.2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene) (…)”.

4.13

In de toelichting op grief 4 heeft [appellant] in algemene bewoordingen gesteld dat de jurisprudentie van de Hoge Raad (het arrest van 12 juli 2013) niet in overeenstemming is met het EVRM en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. In de zaak die heeft geleid tot het HR-arrest van 12 juli 2013 is een klacht ingediend bij het EHRM wegens schending van artikel 6 EVRM. Totdat op deze klacht is beslist mag informatie niet onder dreiging met dwangsommen worden afgedwongen, aldus [appellant].

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op 10 juni 2015 (dus na de arresten van de HR van 24 april 2015) heeft [appellant] dit betoog herhaald, zonder overigens op de consequenties van deze arresten voor zijn zaak in te gaan, anders dan door te betogen dat deze onjuist zijn, want in strijd met de jurisprudentie van het EHRM.

Het hof is van oordeel dat tot op heden uit de jurisprudentie van het EHRM niet volgt dat eventuele door [appellant] verstrekte gegevens in het geheel niet zouden mogen worden gebruikt in een punitieve procedure. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie ziet alleen op materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van betrokkene. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359, overwogen dat bij bescheiden als “
rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, (…) buiten twijfel [staat] dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat (zie HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159).” De vraag of het overige door [appellant] te verstrekken materiaal in een punitieve procedure gebruikt mag worden moet in een eventueel volgende fiscale procedure worden beantwoord, niet in het onderhavige civiele kort geding. Dat dit ook nog steeds de koers van het EHRM is, blijkt uit het feit dat de door [appellant] genoemde klacht in de zaak die geleid heeft tot het HR-arrest van 12 juli 2013, door het EHRM op 9 juli 2015 niet-ontvankelijk verklaard is (no. 784/14).

Nu onder 5.5. van het dictum van het bestreden vonnis een restrictie is opgenomen die tegemoetkomt aan de eisen van de jurisprudentie van het EHRM (zoals door het EHRM in de uitspraak van 9 juli 2015 bevestigd) staat die jurisprudentie toewijzing van deze vordering dus niet in de weg.

4.14

Het standpunt van [appellant] miskent ook overigens de procesrechtelijke positie van partijen in dit civielrechtelijke kort geding met deze specifieke feitelijke en juridische context, zoals die door de Hoge Raad is uiteengezet. Artikel 47 AWR verplicht tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen die voor de belastingheffing van belang zijn. De Belastingdienst moet aannemelijk maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat [appellant] daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijze te verwachten inspanning, kan verkrijgen. Hiervoor is overwogen dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van bankrekeningen bij KB Lux. Dit impliceert dat [appellant] beschikt over de gegevens die gevorderd worden (waaronder bankafschriften, eventueel bewijs van opheffing van de rekening en schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo na opheffing) of dat hij in elk geval deze gegevens kan verkrijgen. [appellant] heeft dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, terwijl dit wel op zijn weg lag. Op vragen van het hof ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep waarom [appellant] niet aan KB-Lux heeft verzocht om informatie over de bankrekening, hebben de advocaten van [appellant] (die zelf niet aanwezig was) zakelijk weergegeven onder meer geantwoord dat onduidelijk is of de bank een antwoord zal geven op een dergelijk verzoek, dat de zaak een tijd heeft stilgelegen nadat [appellant] in de strafzaak was vrijgesproken en dat het verwachten van actie van [appellant] in strijd is met zijn rechtspositie als verdachte. Nu de Belastingdienst heeft aangevoerd dat KB Lux verzoeken om informatie over rekeningen wel beantwoordt, met overlegging van brieven van KB Lux waaruit volgt dat andere rekeninghouders dergelijke informatie hebben gevraagd en gekregen en van [appellant], gelet op zijn bewijspositie in dit kort geding, wel degelijk in elk geval deze actie verwacht kan worden, geldt dat [appellant] zijn kans om de stellingen van de Belastingdienst te ontzenuwen niet heeft benut.

Daarmee faalt grief 4.

4.15

Ook grief 5, waarmee betoogd wordt dat [appellant] heeft voldaan aan zijn inlichtingenplicht, doordat hij (steeds weer) heeft ontkend over de gevorderde gegevens te beschikken, faalt op dezelfde gronden. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat [appellant] wel degelijk over de gevraagde gegevens kan beschikken, eventueel na het verzoeken om inlichtingen bij KB Lux. Van het oneigenlijk gebruik door de Belastingdienst van dit kort geding is dan ook geen sprake.

4.16

Grief 6, waarin de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het bestreden vonnis wordt aangevallen, deelt het lot van de andere grieven. De Belastingdienst heeft zijn belang bij het zo spoedig mogelijk ontvangen van de gevorderde informatie onderbouwd door te wijzen op het verstrijken van (navorderings)termijnen. Het feit dat er over de jaren 2000 t/m 2009 aanslagen zijn opgelegd, zoals [appellant] heeft aangevoerd, doet niet af aan het belang van de Belastingdienst. De Belastingdienst dient immers, zolang er in deze zaak nog geen onherroepelijke uitspraak is, elk jaar opnieuw een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen vast te stellen. Daarnaast is onduidelijk of de eerder opgelegde aanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd en verstrijkt de navorderingstermijn voor de jaren waarin tot een te laag bedrag het inkomen of het vermogen in de aanslag is betrokken.

4.17

Nu [appellant] terecht in het ongelijk is gesteld, faalt ook grief 7, gericht tegen de proceskostenveroordeling.

5.Slotsom

5.1

De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Belastingdienst zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 704,-

- salaris advocaat
€ 2.682,- (3 punten x tarief II (ad € 894,- per punt))

Totaal € 3.386,-.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 7 juli 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Belastingdienst vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.J. de Kerpel-van de Poel, R.F.C. Spek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.