Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.169.473, 200.169.515 en 200.169.520
(zaaknummer Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede 3855788)
arrest in kort geding van 22 december 2015
in de zaak met nummer 200.169.515 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
V&D B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: V&D,
advocaat: mr. W.J.M. van Andel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondia Investments B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Mondia,
advocaat: mr. J.M. Deveer,
en in de zaak met nummer 200.169.473 van
1. de naamloze vennootschap
ASR Property Fund N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de naamloze vennootschap
Bouwinvest Dutch Institutional Retail Fund N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBRE Global Investors (NL) B.V.,
gevestigd te Schiphol,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elizen Vastgoed B.V.,
gevestigd te Twello,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pavast Beheer B.V.,
gevestigd te Twello,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gotthard Vastgoed B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kroonenberg Groep B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de stichting
Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
gevestigd te Den Haag,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Royalton Hill B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11. de stichting
Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer,
gevestigd te Utrecht,
12. de stichting
Stichting Spoorwegpensioenfonds,
gevestigd te Utrecht,
13. de stichting
Stichting Alri,
gevestigd te Amsterdam,
14. de stichting
Stichting Pensioenfonds van de Metalektro (PME),
gevestigd te Amsterdam,
15 de stichting
Stichting Achmea Dutch Retail Property Fund,
gevestigd te Amsterdam,
16. de stichting
“Stichting De Samenwerking”, Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf,
gevestigd te Den Haag,
17. de stichting
Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw,
gevestigd te Woerden,
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRET Bewaar Maatschappij B.V.,
gevestigd te Den Haag,
19. de commanditaire vennootschap
DRET Master Fund C.V.,
gevestigd te Schiphol,
20. de commanditaire vennootschap
DRET Vastgoed Winkels C.V.,
gevestigd te Schiphol,
appellanten in het principaal beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
in eerste aanleg: gevoegde partijen aan de zijde van V&D,
hierna: ASR c.s.,
advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondia Investments B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna: Mondia,
advocaat: mr. J.M. Deveer,
en in de zaak met nummer 200.169.520 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Amsterdam (Kalverstraat) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Arnhem (Velperplein) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastgoed Rietveld (Beverwijk-Breestraat) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastgoed Rietveld (Monumenten) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastgoed Èta West (Gold) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Groningen (Grote Markt) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastgoed Èta Oost (Hoorn-Grote Noord) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Maastricht (Grote Straat V) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Nijmegen (Grote Markt V) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF Berlage Utrecht (Boven Clarenburg) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastgoed Èta West (Venlo) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gevoegde partijen aan de zijde van V&D,
hierna: IEF c.s.,
advocaat: mr. J.L. Zijlma,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondia Investments B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna: Mondia,
advocaat: mr. J.M. Deveer,
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 maart 2015, dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede) tussen partijen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.169.515
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2015 (met grieven);
■ de aantekening op de rol van 12 mei 2015 volgens welke V&D overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven heeft gediend;
■ de memorie van antwoord;
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. I.M.A. Lintel van de zijde van V&D en van mr. J.M. Deever van de zijde van Mondia.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.169.473
3.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2015 (met grieven);
■ de aantekening op de rol van 12 mei 2015 volgens welke ASR c.s. overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven hebben gediend;
■ de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep;
■ de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep;
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. T.H.G. Steenmetser van de zijde van ASR c.s. en van mr. J.M. Deever van de zijde van Mondia.
3.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
4.Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.169.520
4.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2015 (met grieven);
■ de aantekening op de rol van 12 mei 2015 volgens welke IEF c.s. overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven hebben gediend;
■ de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep;
■ de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep;
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. J.L. Zijlma van de zijde van IEF c.s. en van mr. J.M. Deever van de zijde van Mondia.
4.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
5.De vaststaande feiten
5.1
Mondia verhuurt aan V&D de winkelruimte aan de Brink 110 te Hengelo (Overijssel). Op basis van de huurovereenkomst dient de huurprijs bij vooruitbetaling te worden voldaan, uiterlijk op de eerste dag van de periode waarop de betaling ziet.
5.2
Op 13 februari 2014 is tussen Mondia en V&D het navolgende overeengekomen, voor zover hier van belang:
“a. De Huurovereenkomst wordt na 1 februari 2015 verlengd met een periode van vijf (5) jaar, derhalve tot en met 31 januari 2020 (…)
b. Met ingang van 1 februari 2015 bedraagt de jaarhuurprijs € 510.000,00 (…) exclusief BTW (…) en exclusief de vergoeding voor de bijkomende leveringen (…) ;
c. In afwijking van artikel 4.3 van de Huurovereenkomst zal de Jaarhuurprijs gedurende de Verlenging niet worden geïndexeerd;
d. (…)”
5.3
Op 19 januari 2015 schrijft V&D aan Mondia het navolgende, voor zover hier van belang:
“(…) the board has decided that the following specific measures are necessary in relation to your estate occupied by the Company:
̵ A 4 month rent free period starting from February 2015 and ending May 2015 to help bridge the liquidity need during 2015 (…)
V&D is requiring all landlords to contribute in the same manner to provide the Company with a structural long-term viable cost base which is fully aligned with current market developments.”
5.4
Op initiatief van de grootste verhuurder, IEF Capital, is vanaf donderdag 5 februari 2015 overlegd met vrijwel alle verhuurders over hun bijdrage aan een oplossing voor het voortbestaan van V&D.
5.5
In het weekend van 7/8 februari 2015 is met alle verhuurders, met uitzondering van Mondia en een drietal andere verhuurders, overeenstemming bereikt, die is vastgelegd in de met iedere deelnemende verhuurder separaat gesloten vaststellingsovereenkomst: hierna ook: de vastellingsovereenkomst, en in de later ter uitwerking daarvan met alle deelnemende verhuurders tezamen gesloten Escrowovereenkomst. De vastellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“3.1 Partijen komen overeen dat V&D in afwijking op de Huurovereenkomst de Huur met betrekking tot de maanden februari, maart, april, mei, juni en juli 2015 als volgt zal voldoen:
( i) ten eerste zal op de datum als bedoeld in artikel 2.1 respectievelijk 2.2. een gedeelte van 58,9 procent van de Huurprijs zonder BTW worden voldaan op de Escrowrekening (“het Depotbedrag”);
(ii) ten tweede zal op de datum als bedoeld in artikel 2.1 respectievelijk 2.2. een gedeelte van 41,1 procent van de Huurprijs, vermeerderd met de verschuldigde BTW over de gehele Huurprijs (100%) en de overige betalingsverplichtingen (…) worden voldaan aan de Verhuurder;
(…)
Ten aanzien van de Escrowrekening komen partijen overeen dat voor woensdag 11 februari 2015 de Notaris een Escrowovereenkomst opstelt waarin de navolgende afspraken zullen zijn vastgelegd:
( i) het Depotbedrag wordt door de Notaris gehouden voor Verhuurder;
(ii) de Notaris zal het depotbedrag onder zich houden tot en met 1 juli 2015 en daarna het Depotbedrag bij wijze van huurkorting aan V&D afdragen indien:
a. V&D alle verplichtingen uit deze Overeenkomst stipt is nagekomen, en
b. De Banken en Aandeelhouder aan hun verplichtingen jegens V&D hebben voldaan (waaronder wordt begrepen de verplichting van de Banken krediet te verstrekken ter grootte van ongeveer EUR 51.000.000 en de Aandeelhouder gehouden is het verschaffen van EUR 30.000.000 equity en de in artikel 4 bedoelde Pro lening), en
c. V&D niet op 1 juli 2015 failliet is of in surseance van betaling verkeert.
(iii) Indien het Depotbedrag op grond van sub (ii) niet aan V&D B.V. kan worden afgedragen, komt V&D niet in aanmerking voor de huurkorting en eindigt de Escrowovereenkomst op eerste schriftelijk verzoek van de Verhuurder en zal de notaris het Depotbedrag aan Verhuurder afdragen;
(…)
8.1
V&D erkent dat Verhuurder en alle andere verhuurders die dezelfde regeling aangaan als vervat in deze Overeenkomst een aanzienlijk offer brengen om V&D van een zeker faillissement te behoeden. In dat verband zal V&D jegens verhuurders die niet meegaan in deze regeling, zodanig handelen dat daarbij de belangen van Verhuurder en alle andere verhuurders die een vergelijkbare regeling aangaan als vervat in deze Overeenkomst, maximaal worden gediend.
8.2
In het verlengde van het hiervoor in artikel 8.1 bepaalde is V&D gehouden Verhuurder tijdig te informeren over (dreigende) gerechtelijke procedures met verhuurders die geen overeenkomst als de onderhavige sluiten met V&D.”
5.6
Mondia heeft V&D een factuur d.d. 2 januari 2015 doen toekomen, betreffende de huur over de maand februari 2015, vermeerderd met het voorschot servicekosten, voor een totaalbedrag van € 52.272,00, inclusief BTW.
5.7
Op 11 februari 2015 heeft V&D aan Mondia een bedrag van € 28.047,00 overgemaakt.
5.8
V&D schrijft op 12 februari 2015 aan Mondia het navolgende, voor zover hier van belang:
“Hierbij informeren wij u dat wij gisteren een bedrag ad € 27.200,— zijnde 43% van de huur over februari 2015 alsmede de volledige BTW, aan u hebben overgemaakt. Daarnaast is het resterende gedeelte van de huur excl. BTW (…) in escrow gestort op de kwaliteitsrekening van notaris Zwaan (…).”
5.9
Mondia heeft V&D een factuur d.d. 1 februari 2015 doen toekomen, betreffende de huur over de maand maart 2015, vermeerderd met het voorschot servicekosten, voor een totaalbedrag van € 52.272,00, inclusief BTW.
5.1
V&D heeft op 27 februari 2015 aan Mondia een (totaal)bedrag van € 28.047,00 betaald.
6.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Mondia heeft in kort geding gevorderd dat V&D zal worden veroordeeld tot betaling van € 51.819,68, de huurachterstand tot en met maart 2015, vermeerderd met de contractuele boete en de buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft Mondia ook veroordeling van V&D gevorderd tot betaling van toekomstige huurtermijnen. ASR c.s. en IEF c.s. hebben zich aan de zijde van V&D gevoegd en evenals V&D geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Mondia. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Mondia toegewezen.
7.De beoordeling van de grieven en de vordering in kort geding
7.1
Het hof ziet aanleiding om eerst het (voorwaardelijk)
incidenteel beroepin de zaken met nummers 200.169.473 en 200.169.520 te bespreken. Volgens de grief van Mondia brengt de positie van ASR c.s. en IEF c.s. als gevoegde – niet tussenkomende – partijen mee dat geen acht kan worden geslagen op verweren waarop V&D zich niet zou kunnen beroepen. Volgens Mondia kan in verband daarmee geen acht worden geslagen op het beroep van ASR c.s. en IEF c.s. op handelen
jegens henin strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, op misbruik van bevoegdheid
jegens henen ongerechtvaardigde verrijking
jegens hen.
incidenteel beroepin de zaken met nummers 200.169.473 en 200.169.520 te bespreken. Volgens de grief van Mondia brengt de positie van ASR c.s. en IEF c.s. als gevoegde – niet tussenkomende – partijen mee dat geen acht kan worden geslagen op verweren waarop V&D zich niet zou kunnen beroepen. Volgens Mondia kan in verband daarmee geen acht worden geslagen op het beroep van ASR c.s. en IEF c.s. op handelen
jegens henin strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, op misbruik van bevoegdheid
jegens henen ongerechtvaardigde verrijking
jegens hen.
7.2
Het standpunt van Mondia dat geen acht kan worden geslagen op verweren waarop V&D zich niet zelf zou kunnen beroepen is op zichzelf juist. Een vordering kan in beginsel niet worden toegewezen of afgewezen op gronden die door een gevoegde partij zijn aangevoerd, maar door de partij aan wiens zijde de voeging plaatsvond, zelf niet konden worden ingeroepen. Zie het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, onder 3.12. Niettemin treft de grief geen doel. Zoals hierna zal blijken, slaagt het door V&D gevoerde verweer ook als worden weggedacht de door ASR c.s. en IEF c.s. gebezigde gronden voor afwijzing die V&D zelf niet kon inroepen. Mondia heeft bij haar grief dus geen belang.
7.3
Vervolgens staan ter beoordeling de grieven in het
hoger beroepin de zaak met nummer 200.169.515 en het
principaal beroepin de zaken met nummers 200.169.473 en 200.169.520. Het hof zal die grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
hoger beroepin de zaak met nummer 200.169.515 en het
principaal beroepin de zaken met nummers 200.169.473 en 200.169.520. Het hof zal die grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
7.4
Voor zover V&D, ASR c.s. en IEF c.s. zich op het standpunt stellen dat Mondia geen spoedeisend belang bij haar vorderingen had of heeft, falen de grieven. Inzet van de vorderingen is de maandelijkse betaling van aanzienlijke bedragen. Het is alleszins aannemelijk dat Mondia in haar bedrijfsvoering gevolgen zal ondervinden indien betaling van die bedragen achterwege blijft, bijvoorbeeld wat betreft de voorwaarden waaronder zij bij banken geld leent. Dat is voldoende om uit te gaan van een spoedeisend belang van Mondia bij de gevorderde voorziening.
7.5
De vorderingen van Mondia strekken tot het verkrijgen van een titel ter incasso van een geldvordering. In dit verband stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986/84) voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk moet zijn, terwijl er daarnaast sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan dient bij de afweging van de belangen van partijen bovendien nog rekening te worden gehouden met het restitutierisico.
7.6
Tegenover de vorderingen van Mondia voert V&D als belangrijkste verweren dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 Burgerlijk Wetboek, steeds het tweede lid, respectievelijk het verbod van misbruik van bevoegdheid van artikel 3:13 Burgerlijk Pro Wetboek zich tegen toewijzing verzetten. In dat kader doet V&D een beroep op een rechtsontwikkeling zoals die zich zowel in Nederland als elders binnen Europa heeft voorgedaan en voordoet en die kort gezegd erop neerkomt dat onder omstandigheden de redding van een levensvatbare onderneming met de daaraan verbonden werkgelegenheid, in beginsel prevaleert boven het belang van een individuele schuldeiser als Mondia. Volgens V&D was en is zij zo’n levensvatbare onderneming en stond de werkgelegenheid van meer dan tienduizend werknemers op het spel. Behalve op rechtspraak van de Hoge Raad en literatuur wijst V&D op de invoering van artikel 287a Faillissementswet per 1 januari 2008 en in het bijzonder op het (in voorbereiding zijnde) wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II, dat de invoering beoogt van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord ter herstructurering van de schulden.
7.7
Met betrekking tot de feitelijke omstandigheden zoals die zich sinds medio december 2014 hebben voorgedaan, komen de stellingen van V&D neer op het volgende:
Vanaf 12 december 2014 stond de rekening-courant faciliteit van V&D bij de banken op de tocht. ING had namens het Bankensyndicaat een vermindering van die faciliteit aangekondigd van € 42,5 miljoen tot ruim € 2 miljoen.
Overleg met de banken gaf V&D de tijd tot 31 januari 2015, in die zin dat haar tot dat moment nog een rekening-courant faciliteit van € 22,5 miljoen werd gegund.
V&D bevond zich begin 2015 in een structureel verliesgevende situatie met een verlies op jaarbasis in de orde van grootte van € 50 miljoen. Zonder zeer ingrijpende saneringsmaatregelen zou V&D failliet gaan.
Per 9 februari 2015 diende V&D € 35 miljoen te betalen aan leveranciers, zonder dat zij voor dat bedrag over kredietfaciliteiten kon beschikken.
In het weekend van 7 en 8 februari 2015 is met medewerking van het overgrote deel van de verhuurders een reddingsplan tot stand gekomen, dat voorzag in: (1) de inbreng van € 60 miljoen nieuw garantievermogen door eigenaar Sun Capital; (2) uitbreiding van het krediet bij de banken met € 42 miljoen; (3) uitstel van betaling van belastingschulden voor een bedrag van € 16 miljoen; (4) een huurkorting van de gezamenlijke verhuurders voor in totaal € 24 miljoen.
7.8
Ook ASR c.s. en IEF c.s. hebben zich beroepen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid. Zij hebben in dat verband onder meer de nadruk gelegd op de zeer ingrijpende gevolgen die een faillissement van V&D voor álle verhuurders en ook voor Mondia zou hebben (gehad) en betogen voorts dat Mondia ongerechtvaardigd zou worden verrijkt wanneer zij als “free rider” in een gunstiger positie zou verkeren dan de andere verhuurders, die de redding van V&D mede mogelijk hebben gemaakt. Daarbij wijzen zij erop dat in het zicht van een mogelijk faillissement schuldeisers ook onderling met elkaars belangen rekening behoren te houden en redelijkheid en billijkheid in acht behoren te nemen. In verband met hetgeen onder 7.2 is overwogen, laat het hof het verweer de ongerechtvaardigde verrijking betreffende buiten beschouwing; het zou immers door V&D zelf niet kunnen worden ingeroepen. Het hof oordeelt dat er geen reden is om ook buiten beschouwing te laten het beroep van ASR c.s. en IEF c.s. op de gevolgen die een faillissement van V&D voor álle verhuurders zou hebben gehad en ook voor Mondia. Dat is immers een omstandigheid die mede van belang kan zijn voor de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mondia thans betaling kan vorderen van de volledige huursom (in dat verband zijn in beginsel álle omstandigheden van het geval van belang), alsook voor de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid (in het kader van een beoordeling van de eventuele onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat door die uitoefening wordt geschaad). V&D kon zich daar ook zelf op beroepen en heeft dat, zij het enigszins summier, ook gedaan (zie de grieven in de zaak met nummer 200.169.515 onder 2.4 en 2.11). De uitwerking die ASR c.s. en IEF c.s. aan dit punt hebben gegeven, dient dus bij uitstek ter ondersteuning van het verweer van V&D.
7.9
Het hof oordeelt verder als volgt. Terecht voert Mondia aan dat het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II nog geen geldend recht is. Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een buitengerechtelijk akkoord dat hem door de schuldeiser wordt aangeboden te weigeren.
7.1
Ook naar geldend (arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2006/230) lijdt dit beginsel echter uitzondering voor zover een schuldeiser zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van artikel 3:13 Burgerlijk Pro Wetboek en deze aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Daartoe is de omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, in het algemeen onvoldoende. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat het faillissement wordt voorkomen, doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet mag worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen. In dit verband speelt ook een rol dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator en de raadsheer-commissaris. Een en ander brengt mee dat bij het aanvaarden van een verplichting tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid is geboden en dat een afdwingbare verplichting tot zodanige medewerking slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aanvaard, waarbij het op de weg ligt van de schuldenaar om specifieke feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.
7.11
Inzet van de onderhavige zaak is
nieteen vordering van V&D en/of van ASR c.s. en IEF c.s. die ertoe strekt om Mondia te verplichten om zich alsnog aan te sluiten bij de overeenstemming zoals die begin 2015 met bijna alle verhuurders is bereikt. De vraag die in de onderhavige zaak voorligt is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen (of dat in plaats daarvan de zaak in een bodemprocedure behoort te worden beslecht, met de daaraan verbonden mogelijkheid van bewijslevering door getuigen en deskundigen). Die vraag beantwoordt het hof ontkennend; het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid acht het hof niet op voorhand ongegrond. Dit geldt zowel voor het verweer van V&D op zichzelf genomen, als op hetgeen ASR c.s. en IEF c.s. daaraan ter ondersteuning hebben toegevoegd.
nieteen vordering van V&D en/of van ASR c.s. en IEF c.s. die ertoe strekt om Mondia te verplichten om zich alsnog aan te sluiten bij de overeenstemming zoals die begin 2015 met bijna alle verhuurders is bereikt. De vraag die in de onderhavige zaak voorligt is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen (of dat in plaats daarvan de zaak in een bodemprocedure behoort te worden beslecht, met de daaraan verbonden mogelijkheid van bewijslevering door getuigen en deskundigen). Die vraag beantwoordt het hof ontkennend; het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid acht het hof niet op voorhand ongegrond. Dit geldt zowel voor het verweer van V&D op zichzelf genomen, als op hetgeen ASR c.s. en IEF c.s. daaraan ter ondersteuning hebben toegevoegd.
7.12
Mondia heeft niet betwist, in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, dat V&D zonder de optelsom van de omvangrijke kapitaalinjectie van eigenaar Sun Capital, de sterke uitbreiding van het krediet door de banken, het verleende uitstel van betaling door de Belastingdienst én de huurkorting van de gezamenlijke verhuurders in faillissement zou zijn geraakt. Verder acht het hof het aannemelijk dat er voldoende grond was om van de verhuurders een bijzonder offer te vragen en bijvoorbeeld de leveranciers van V&D buiten schot te laten in verband met hun betekenis voor de continuïteit van de dagelijkse bedrijfsvoering van V&D als retailbedrijf, terwijl ook de werknemers, als kwetsbare groep, niet wezenlijk konden bijdragen. In dit verband is voor het hof van wezenlijke betekenis dat aannemelijk is dat bij de huidige stand van de markt voor de verhuur van winkelpanden en in het bijzonder grote panden als bij V&D in gebruik, alle verhuurders – en dus ook Mondia – in geval van een faillissement van V&D een bijzonder groot nadeel zouden hebben geleden, die zij dankzij het reddingsplan van begin februari 2015 in belangrijke mate hebben kunnen ontlopen. Dat lijkt voorshands bedoeld bijzonder offer van de gezamenlijke verhuurders te rechtvaardigen en pleit voor het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door – nu haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is – vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs. Het komt het hof voor dat onder deze omstandigheden de ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia op grond van misbruik van bevoegdheid een geschikt en noodzakelijk middel is ter behartiging van het algemeen belang en dat die ontneming ook proportioneel is, alles in de zin van artikel 1 Eerste Pro protocol bij het EVRM.
7.13
Het hof heeft verder in zijn beoordeling betrokken het verweer van Mondia dat partijen (Mondia en V&D) op 13 februari 2014 reeds een verlaging van de huur waren overeengekomen. Uit de ter zitting van de zijde van V&D gegeven toelichting leidt het hof af dat deze verlaging een minnelijke regeling betrof ter voorkoming van een procedure op de voet van artikel 7:303 Burgerlijk Pro Wetboek. Volgens diezelfde toelichting heeft V&D alle verhuurders in dit opzicht gelijk behandeld, dat wil zeggen steeds haar wettelijke mogelijkheden benut om huurverlaging te bewerkstelligen. In een eventuele bodemzaak kan (ook) dit punt eventueel nader worden onderzocht.
7.14
Ook het dictaat van V&D van 19 januari 2015 (zie hiervoor onder 5.3), brengt het hof niet tot een andere beoordeling van de vordering en het verweer. Ter zitting is duidelijk geworden dat Mondia jammer genoeg waarschijnlijk geen uitnodiging heeft ontvangen voor de bijeenkomst van 5 februari 2015 en daardoor geen getuige is geweest van de excuses die toen van de zijde van V&D voor de brief van 19 januari 2015 zijn aangeboden. Dat is een ongelukkige gang van zaken en het is begrijpelijk dat Mondia zich zeer aan de inhoud van de brief heeft gestoord. Gelet op de grootte van de op het spel staande belangen en de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden, die ook voor Mondia kenbaar waren en zijn, sluit dat echter geenszins uit dat Mondia ingevolge misbruik van bevoegdheid nu geen betaling van de onverminderde huurprijs kan vorderen.
7.15
Gelet op het voorgaande bestaat gerede twijfel over het bestaan van de geldvordering van Mondia waarvoor zij in dit kort geding een executoriale titel wenst te verkrijgen. In zoverre slagen de grieven van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Mondia afwijzen.
8.Slotsom in de zaak met nummer 200.169.515
8.1
De grieven van V&D treffen doel. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Mondia afwijzen. Overeenkomstig de vordering van V&D zal Mondia worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen V&D uit hoofde van bedoeld vonnis meer aan Mondia heeft voldaan dan waarvan zij in dit geding de verschuldigdheid heeft erkend. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, berust deze veroordeling tot terugbetaling niet op een finaal oordeel van het hof over de verschuldigdheid van het betaalde, maar op de vernietiging van het bestreden (kortgeding)vonnis.
8.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Mondia veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep. De aan de zijde van V&D gevallen kosten zal het hof begroten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep op € 82,63 voor explootkosten, € 1.937,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV, één punt voor de appeldagvaarding en twee voor het pleidooi).
9.Slotsom in de zaak met nummer 200.169.473
9.1
De grieven van ASR c.s. in het principaal beroep treffen doel. Bij de grief in het incidenteel beroep heeft Mondia geen belang.
9.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Mondia veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal beroep. In het incidenteel beroep bestaat geen reden voor een proceskostenveroordeling omdat dat beroep gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep onnodig was. De aan de zijde van ASR c.s. gevallen kosten zal het hof begroten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het principaal beroep op € 178,43 voor explootkosten, € 711,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV, één punt voor de appeldagvaarding en twee voor het pleidooi). In verband met de complexiteit van de zaak acht het hof het gerechtvaardigd om wat betreft het salaris in het principaal beroep uit te gaan van tarief IV, ook al is het belang van ASR c.s. in dit geding van onbepaalde waarde. De door ASR c.s. gevorderde voorwaardelijke veroordeling van wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld.
10.Slotsom in de zaak met nummer 200.169.520
10.1
De grieven van IEF c.s. in het principaal beroep treffen doel. Bij de grief in het incidenteel beroep heeft Mondia geen belang. Overeenkomstig de vordering van IEF c.s. zal Mondia worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen IEF c.s. inmiddels heeft voldaan uit hoofde van de in bedoeld vonnis opgenomen proceskostenveroordeling.
10.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Mondia veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal beroep. In het incidenteel beroep bestaat geen reden voor een proceskostenveroordeling omdat dat beroep gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep onnodig was. De aan de zijde van IEF c.s. gevallen kosten zal het hof begroten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het principaal beroep op € 135,32 voor explootkosten, € 711,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV, één punt voor de appeldagvaarding en twee voor het pleidooi). In verband met de complexiteit van de zaak acht het hof het gerechtvaardigd om wat betreft het salaris in het principaal beroep uit te gaan van tarief IV, ook al is het belang van IEF c.s. in dit geding van onbepaalde waarde.
11.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in alle zaken:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede, van 26 maart 2015 en doet opnieuw recht;
in de zaak met nummer 200.169.515 voorts:
wijst de vorderingen van Mondia af;
veroordeelt Mondia tot terugbetaling van hetgeen V&D uit hoofde van bedoeld vonnis meer heeft voldaan dan waarvan zij in dit geding de verschuldigdheid heeft erkend;
veroordeelt Mondia in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep en begroot de aan de zijde van V&D gevallen kosten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep op € 82,63 voor explootkosten, € 1.937,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in de zaak met nummer 200.159.473 voorts:
veroordeelt Mondia in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal beroep en begroot de aan de zijde van ASR c.s. gevallen kosten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het principaal beroep op € 178,43 voor explootkosten, € 711,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in de zaak met nummer 200.169.520 voorts:
veroordeelt Mondia tot terugbetaling van hetgeen IEF c.s. heeft voldaan uit hoofde van de in bedoeld vonnis opgenomen proceskostenveroordeling;
veroordeelt Mondia in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal beroep en begroot de aan de zijde van ASR c.s. gevallen kosten wat betreft de eerste aanleg op € 800,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het principaal beroep op € 135,32 voor explootkosten, € 711,— voor griffierecht en € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.